Società, tutela cautelare e limiti ad arbitrati irrituali e clausole compromissorie

di Ebe Guerra

Possono ritenersi compromettibili in arbitri le controversie che concernano la validità della delibera di revoca del potere di amministrazione, ovvero di esclusione del singolo socio dalla compagine societaria, atteso che non attingono interessi della società in quanto tale, ovvero interessi collettivi o di terzi, sì come si evince dalla disciplina sostanziale in tema di invalidità di quelle delibere e, dunque, non possono per converso ritenersi controversie escluse dal novero di quelle assoggettabili ad arbitri. Deve inferirsi la nullità di una clausola compromissoria qualora non ossequiosa del disposto di cui all'articolo 34, comma 2, D.Lgs 5/2003, a mente del quale La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha le sede legale . La nuova forma di arbitrato si caratterizza per il fatto che la nomina degli arbitri, a pena di nullità della clausola, deve essere affidata ad un soggetto estraneo alla società, alla cui eventuale inattività può supplire solo il presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale. La disposizione di cui all'articolo 35, comma 5, D.Lgs 5/2003, che contempla la possibilità della tutela cautelare pur in presenza di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, lungi dal costituire regola applicabile a tutte quante le forme di arbitrato irrituale, trova applicazione esclusiva nell'ambito del particolare arbitrato societario introdotto dall'articolo 34 D.Lgs citato. L'ordinanza del tribunale di Bari, qui nei correlati, è pubblicata anche sul sito www.giurisprudenzabarese.it di Ebe Guerra * Un socio di una società di persone co amministratore in via disgiuntiva agisce in via cautelare per la sospensione della esecuzione ovvero della efficacia della delibera sociale con la quale gli è stato sottratto il potere di amministrazione societaria e per di più è stata deliberata la sua esclusione dalla società stessa. Tra i motivi di doglianza, il ricorrente lamentava la illegittimità della delibera impugnata a causa della sua mancata convocazione in assemblea, nonché per difetto di fatti integranti la giusta causa di revoca del potere di amministrazione e, quindi, degli inadempimenti atti a fondare la sua esclusione dalla società . La società in nome collettivo costituitasi unitamente ad altri soci eccepisce in via principale l'improponibilità dell'istanza cautelare per effetto della clausola compromissoria per arbitrato irrituale contenuta nello Statuto e comunque la infondatezza nel merito delle doglianze del ricorrente. I PRINCIPI DI DIRITTO Di sommo interesse i principi di diritto processual-societario applicati nel provvedimento in commento. Per un verso, difatti, il Tribunale di Bari affronta e risolve una precisa ed infrequente questione, quella cioè attinente la tutela cautelare ed i limiti della stessa, in ipotesi di esistenza di clausola arbitrale all'interno dello statuto sociale, ancor più interessante alla luce della riforma di diritto societario. Il Giudice infatti prende in accurato esame i limiti entro cui le controversie in materia societaria possono formare oggetto di compromesso adeguando il decisum all'orientamento manifestato in proposito dalla Suprema corte in ambito societario, gli unici limiti alla compromettibilità ad arbitri delle liti, concernono gli interessi della società e le norme poste a tutela dell'interesse collettivo dei soci o dei terzi. E ciò, sia per le società di capitali, sia per quelle di persone, deponendo, così, per una sostanziale unicità del principio appena cennato. Muovendo da tale presupposto, il Tribunale conclude ritenendo che possono ritenersi compromettibili in arbitri le controversie che concernano la validità della delibera di revoca del potere di amministrazione, ovvero di esclusione del singolo socio dalla compagine societaria, le quali non concernono interessi della società in quanto tale, ovvero interessi collettivi o di terzi, sì come si evince dalla disciplina sostanziale in tema di invalidità di quelle delibere . In definitiva, se la norma statutaria che ha devoluto le controversie inerenti la violazione dello statuto, è sintomatica della libera autonomia negoziale , estrinsecatasi nella rinunzia ad avvalersi della giurisdizione, ciò è possibile per la intrinseca disponibilità dei diritti involti che non può non far concludere per la validità della clausola e la sua vincolatività per i soci tutti. Sotto tale profilo, la pronuncia ha rilievo, perché, sebbene non investa un caso di clausola arbitrale soggetta alla riforma cfr. infra , purtuttavia denota un orientamento giurisprudenziale allineato con il passato. Ed infatti, il Tribunale barese evidenzia chiaramente quale debba essere l'iter logico da seguire per inferire l'applicazione o meno ad una lite dell'arbitrato il sindacato del giudice, quindi, deve ritenersi direzionato a verificare che i vizi o le doglianze lamentate dal socio con riguardo alla delibera impugnata, non concernano interessi della società e solo di questa ovvero interessi di terzi, ché laddove l'esame porti a concludere che l'atto sociale portato alla propria attenzione, non attinge tali sfere, va ritenuta valida ed efficace la clausola di compromissione ad arbitri. Di assoluto pregio, per la novità del principio di diritto applicato dal Tribunale barese, è poi la duplice questione, pure sollevata in corso di procedimento, relativamente, per un verso alla nullità della clausola arbitrale di statuto societario non adeguato alle norme della riforma e, per altro verso ai profili di applicabilità o meno della tutela cautelare, ovvero dell'articolo 35 D.Lgs 5/2003, ad una clausola arbitrale contenuta in statuto non adeguato. Sotto il primo profilo, il Giudice de quo, rilevato che la clausola arbitrale venuta in esame conteneva la previsione di un arbitrato libero o irrituale, ha escluso che la stessa potesse, alla luce della normativa introdotta con la riforma, ritenersi affetta da nullità. Se difatti, l'arbitrato societario si caratterizza e distingue, rispetto alla disciplina generale, per una rigorosa composizione del collegio, come anche dei poteri allo stesso conferito, oltre che per la applicazione delle norme di diritto, anche laddove la clausola statutaria prevedesse l'arbitrato irrituale, è convinzione del Tribunale che la disciplina neo-introdotta, proprio perché lex specialis -secondo l'articolo 14 disp. prel.- deve vedere una applicazione non oltre i casi e i tempi in esse considerati . Se tale è la motivazione di natura sistematica processuale che induce ad escludere la declaratoria di nullità di clausole compromissorie previgenti, non di minor peso è quella fornita sul piano sostanziale, laddove la nullità di una clausola compromissoria, risulterebbe inammissibile per quella che è la disciplina di invalidità dei negozi giuridici. Ed infatti, una ipotesi di nullità della vecchia clausola compromissoria dovrebbe fare i conti con il regime delle invalidità dei negozi giuridici, laddove non può non constatarsi che dubbia sarebbe la configurabilità di una sorta di invalidità sopravvenuta, scaturente cioè dal mancato adeguamento in termini delle clausole compromissorie originariamente contenute negli statuti societari al jus superveniens . Il ragionamento suesposto, risolve il secondo profilo all'attenzione del nostro Giudice, sicché, il Tribunale ha pure escluso, nell'ambito di arbitrati disciplinati da clausole non adeguate alla riforma, la applicabilità della tutela cautelare prevista dall'articolo 35 V co D.Lgs 5/2003. LE QUESTIONI TUTELA CAUTELARE ED ARBITRATO La tutela cautelare in ambito societario, è stata questione abbastanza controversa -circa l'applicabilità o meno-, almeno fino alla legge 352/90 che avendo riaffermata la strumentalità funzionale della tutela cautelare rispetto a quella ordinaria cfr. Cass., 12225/95, in Gius, 1996, 5, 656 , ha indotto la giurisprudenza ad affermare, con maggiore rigore e serenità, la esclusione della tutela cautelare nell'ambito dei procedimenti arbitrali. Certamente, vi è da chiedersi quale sia la ratio della introduzione della tutela cautelare nell'alveo della disciplina dei procedimenti societari arbitrali ex articolo 35 comma 5 D.Lgs 5/2003. Vi è stato chi -all'indomani della riformaha teorizzato sistematicamente la novità sul potere cautelare degli arbitri in ordine alla sospensione delle delibere, ritenendola manifestazione di una più significativa valenza ultrattiva, proiettata però nel futuro possibile del nostro diritto arbitrale cfr. Antonio Briguglio, Conciliazione e arbitrato nelle controversie societarie, in www.judicium.it , laddove sempre più vicina appare la prospettiva tipica di tutti i sistemi più avanzati, in cui la tutela cautelare arbitrale non esclude quella giudiziale. Indubbiamente se l'interprete deve prendere atto della volontà del legislatore di porre in essere una deroga del divieto di cui all'articolo 818 Cpc, per cui gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari , non vi è chi non conclude che la riforma ha almeno in parte messo in crisi il concetto tradizionale di tutela cautelare, nel momento in cui si prevede un provvedimento cautelare con attenuato nesso di strumentalità rispetto alla tutela dichiarativa , riferendosi, ovviamente, alla pronuncia di provvedimenti il cui accertamento avrà effetti fino a quando interverrà un giudicato su quella lite cfr. articolo 23 D.Lgs 5/2003 , forma di tutela cautelare immaginabile anche in riferimento all'arbitrato libero, per il semplice rilievo che essa, se così possiamo dire, sta in piedi da sola, ossia senza alcun, necessario, collegamento alla tutela giurisdizionale dei diritti in via dichiarativa. cfr. Mario Bove, L'arbitrato nelle controversie societarie, in www.judicium.it . Non andrebbe, tuttavia escluso che una ulteriore ragione di tale importante novità -sebbene più di ordine pragmatico, che logico-sistematicopotrebbe ravvisarsi nella previsione inderogabile della applicazione secondo diritto da parte degli arbitri. E' in altri termini fondatamente sostenibile che la scelta decisa del legislatore verso il riconoscimento esplicito della tutela cautelare al rito arbitrale societario si giustifichi per le maggiori garanzie rinvenienti alle parti dalla applicazione di norme di diritto. MATERIE COMPROMETTIBILI Sul punto, va ricordato che la legge di riforma D.Lgs 5/2003 ha chiaramente espresso il principio all'articolo 34 comma 1 sancendo che possono essere suscettibili di devoluzione ad arbitri le controversie insorgenti fra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale . Interessante è notare che è la qualità dei soggetti coinvolti a determinare l'oggetto del contenzioso deferito ad arbitrato cfr. La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, AA.VV., I Procedimenti, Giuffrè ed., 2006, p. 648 . Ad una prima analisi del dettato legislativo, quindi, si potrebbe concludere che, anche dopo la riforma, possano assurgere ad oggetto del giudizio arbitrale solo le materie c.d. compromettibili, sebbene incidenter tantum ai sensi dell'articolo 36 del Decreto attuativo, l'arbitro potrà estendere il proprio giudizio su materie non compromettibili ed in tal caso dovrà decidere inderogabilmente secondo diritto cit. Le prime pronunce dei giudici, all'indomani della riforma, attestano sul punto una sostanziale uniformità rispetto al passato, con ciò in definitiva non avallando la tesi di chi ritiene, invece, che il concetto della compromettibilità in arbitri delle controversie di diritto societario si sia, con la riforma, modificato per più ampi riferimenti sulla questione, cfr. Tribunale Lucca, 11.01.2005, commento di Meroni, La compromettibilità in arbitri delle impugnazioni di delibere assembleari, in www.judicium.it . Va segnalato che il tema è oggetto di dibattito acceso e multiforme quanto alle posizioni espresse. Da un lato, vi è, infatti, chi non manca di evidenziare come la giurisprudenza ha sempre confuso il problema dell'operatività di norme inderogabili col problema dell'individuazione dei diritti indisponibili. Il criterio in virtù del quale essa ha escluso l'arbitrabilità delle controversie in questo settore è sempre stato quello della sussistenza di interessi della società o del riscontro della violazione di norme inderogabili poste a tutela dell'interesse collettivo dei soci o dei terzi , non condividendo tale impostazione alla stregua della considerazione per la quale la giurisprudenza avrebbe confuso diritti disponibili/diritti indisponibili con la distinzione tra norme derogabili e norme inderogabili . cfr, Bove, cit . Dall'altro, vi è chi offre sul punto una chiave di lettura estrema , ma lucidamente sostenuta, osservando che dall'esame delle controversie suscettibili di arbitrato a seguito della riforma si evince che l'arbitrato fa vistoso ingresso nel campo delle controversie in materia non disponibile, come del resto espressamente previsto dal comma 3 dell'articolo 12 della legge di delega 366/01 6bis al punto da indurre l'interprete a constatare che nell'ambito delle categorie di liti tipizzate dal legislatore come suscettibili di essere compromesse, emergono senza dubbio anche quelle afferenti a diritti indisponibili cfr, per più ampi riferimenti, E.F. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in www.judicium.it , come ad esempio, le impugnazioni di deliberazioni assembleari espressamente menzionate dagli articoli 35 e 36 o ancora la controversia avente ad oggetto la nullità delle delibere atteso che la possibilità di dedurre in arbitrato controversie relative all'impugnativa di delibere assembleari, dunque, implica la possibilità di ottenere dagli arbitri quella dichiarazione di nullità e quell'annullamento, che non potrebbero essere ottenuti mediante un negozio stipulato tra le parti della lite . Per poi giungere a concludere che Il limite costituito dal carattere disponibile sopravvive dunque e soltanto per le controversie tra soci o tra soci e la società, delle quali parla l'articolo 34, comma 1 ed il suo effettivo ambito di applicazione mi pare piuttosto ridotto . Talchè, si può giungere alla suggestiva conclusione che il nuovo arbitrato societario ci si presenta come una particolare forma di giustizia di gruppo. Il gruppo sociale organizzato, insomma, può scegliere l'arbitrato in luogo della giustizia togata per la soluzione delle controversie aventi ad oggetto la vita della società ed i rapporti correnti al suo interno tra soci, tra socie e la società, tra la società e i soci e le persone che costituiscono gli organi . cit., Ricci . In definitiva, la questione circa le c.d. materie compromettibili vive posizioni non propriamente consonanti fra loro, atteso che alla luce delle disposizioni vigenti o si conclude con chi sostanzialmente ritiene verificatasi sul punto una rivoluzione copernicana con conseguente contraddizione del legislatore o con chi prende atto semplicemente del superamento del criterio disponibilità/indisponibilità dei diritti -non realmente centralegiustificando le vistose deroghe del sistema a tale criterio, come una scelta precisa e non casuale, rappresentativa di un disegno più complessivo del legislatore tale sembra essere l'interpretazione di chi -G. Miccolis, Arbitrato e conciliazione nella riforma del processo societario, in www.judicium.itad es., a proposito della nullità delle delibere, risolve sostenendo che si può fondatamente sostenere che il legislatore abbia semplificato il medesimo, senza alcuna limitazione e, dunque, senza alcuna distinzione tra annullabilità 2377 c.c. e nullità 2379 c.c. o tra delibere che incidono su diritti disponibili e delibere che incidono su diritti indisponibili o tra potere di impugnativa a tutela di un interesse personale del socio e potere di impugnativa a tutela di un interesse della società, ecc. Infatti, l'arbitrato che ha ad oggetto la validità di una delibera assembleare è equiparato all'arbitrato per la cui decisione gli arbitri debbono conoscere di questioni non compromettibili, ai sensi dell'articolo 36, comma 1, ossia deve essere deciso sempre secondo diritto evidentemente il legislatore ha previsto e disciplinato anche la possibilità che l'arbitrato avente ad oggetto delibere assembleari incida su diritti indisponibili non compromettibili . ARTICOLO 34 D.LGS 5/2003 E VECCHIE CLAUSOLE COMPROMISSORIE Quanto alla reale portata portata precettiva dell'articolo 34 D.Lgs 5/2003, è stata individuata, allora, nell'aver aggiunto all'arbitrato ordinario di cui agli articoli 806-831 Cpc una distinta forma di arbitrato societario. In proposito, non è mancato chi ha ritenuto -già dai primi approcci alle novità in tema di arbitrato societarioche una delle incombenze nodali dell'interprete della nuova disciplina di cui oggi discutiamo sarà quella di chiedersi se essa, o meglio la disciplina che risulti dagli articoli 806 ss. del Cpc come integrati o derogati dal Titolo V del Decreto Legislativo sulla definizione dei procedimento in materia di diritto societario, esaurisca o meno la regolamentazione dell'arbitrato su liti societarie, ovvero se, a fianco di ipotesi di applicazione di questa disciplina speciale vi siano ipotesi di arbitrato societario regolato dal solo diritto comune . Ed in realtà, se l'esame della legge delega e specificamente dell'articolo 12 dice all'interprete che oggetto della normativa delegata poteva essere solo la clausola compromissoria statutaria , sicché ben può ritenersi a tanto limitata la reale novità legislativa, altrettanto innegabile è che non si può ricondurre alla Legge-delega la volontà di escludere determinatamente l'arbitrato in materia societaria fondato su accordo compromissorio diverso da una clausola statutaria, o comunque da una clausola compromissoria . cfr. A. Briguglio, cit. Diversamente ragionando, si avrebbe l'effetto di ritenere non solo travalicati i limiti della legge delega, ma realizzata una oggettiva disparità di trattamento fra ambiti in cui vige l'applicabilità dell'arbitrato ordinario e quello societario che resterebbe monco della possibilità di ottenere l'applicazione dell'arbitrato regolato dal codice ovvero dalla volontà delle parti. E TUTELA CAUTELARE La considerazione che la disciplina dell'arbitrato introdotta dalla riforma costituisca una forma aggiuntiva di arbitrato societario , ha indotto pianamente il Giudice del provvedimento in esame, a concludere nel senso che la disposizione di cui all'articolo 35, comma 5, D.Lgs 5/2003, che contempla appunto la possibilità della tutela cautelare pur in presenza di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, lungi dal costituire regola applicabile a tutte quante le forme di arbitrato irrituale, trova applicazione esclusiva nell'ambito del particolare arbitrato societario introdotto dall'articolo 34 D.Lgs citato. In ciò, il Tribunale di Bari, con la sentenza in commento, raccorda le premesse iniziali inapplicabilità della riforma societaria alle clausole compromissorie di statuti non adeguati con le conseguenze o alcune fra esse . Sulla questione, la dottrina più autorevole si è espressa con gradazioni fra le più disparate che, nel minimo, lasciano intendere all'interprete la densità problematica della stessa. Si va, difatti, da chi ritiene che la questione vada decisa caso per caso cfr. Bove, cit., a chi, invece, è nel senso di ritenere che si sia verificata una precisa delimitazione del campo di applicazione, sicchè la nuova disciplina si applica soltanto agli arbitrati originati da clausole compromissorie statutarie, non anche agli arbitrati generati da compromesso a lite insorta. Il che, del resto, trova conferma nel limite fissato dal legislatore delegante con l'articolo 12, comma 3, legge 366/01, ai sensi del quale, lo ricordiamo, il Governo può altresì prevedere la possibilità che gli statuti commerciali contengano clausole compromissorie . Pertanto agli arbitrati generati da compromesso a lite insorta continuerà ad applicarsi la disciplina comune di cui agli articoli 806 ss. Cpc. cfr., Miccolis, cit. La verifica giudiziale, quindi, dovrà estendersi -come pure esorta a fare il provvedimento in commentoalla disciplina che risulta conferita in via statutaria, risolutrice, ci auguriamo, di tutti i possibili dubbi che pure la normativa non tarda a rivelare. * Avvocato

Tribunale di Bari - Sezione quarta civile - ordinanza 3 febbraio-3 marzo 2006 Fatto e diritto Con ricorso depositato in data 5 dicembre 2005, il sig. C, socio della società A. , per statuto sociale co amministratore in via disgiuntiva della società, parimenti ai restanti soci, sigg. C e C, ha instato per la sospensione in via cautelare della esecuzione e/o della efficacia della delibera sociale assunta in data 25 ottobre 2005, con la quale egli è stato privato del potere di amministrazione societaria ed è stato quindi escluso dalla compagine sociale. A fondamento dell'istanza ha dedotto la illegittimità della delibera a cagione della sua mancata convocazione in assemblea, nonché per effetto della insussistenza di fatti integranti la giusta causa di revoca del potere di amministrazione e, quindi, degli inadempimenti atti a fondare la sua esclusione dalla società. Si sono costituiti la società Ao e F.lli s.n.c., nonché i restanti soci, sigg. C Francesco e C Giovanni, eccependo, in principalità, l'improponibilità dell'istanza cautelare per effetto della clausola compromissoria per arbitrato irrituale di cui all'articolo 14 dello Statuto e comunque la infondatezza nel merito delle doglianze del ricorrente. Osserva Ai sensi dell'articolo 14 dello Statuto societario La risoluzione di eventuali controversie che potessero sorgere in dipendenza del presente contratto sociale o nella esplicazione dell'attività sociale, sarà rimessa al giudizio di un arbitro amichevole compositore da nominarsi d'accordo tra le parti contendenti e, in caso di disaccordo, dal Presidente del Tribunale di Bari. L'arbitro giudicherà ex bono at aequo senza formalità di procedura e con giudizio inappellabile . Si tratta all'evidenza, e le parti ne convengono, di clausola compromissoria per arbitrato libero, o irrituale. I limiti entro cui le controversie in materia societaria possono formare oggetto di compromesso concernono gli interessi della società e le norme poste a tutela dell'interesse collettivo dei soci o dei terzi cfr., Cassazione, Sezione prima, 3322/98, in Giust. civ. Mass. 1998, 692 . E tale principio si applica anche nelle ipotesi di società di persone, le quali costituiscono, sia sul piano sostanziale sia su quello processuale, centri autonomi di rapporti intersoggettivi diversi e distinti da quelli facenti capo ai singoli soci così, Cassazione, Sezione prima, 12412/00, in Giust. civ. 2001, I, 405 . Alla stregua di tanto, possono ritenersi compromettibili in arbitri le controversie che concernano la validità della delibera di revoca del potere di amministrazione, ovvero di esclusione del singolo socio dalla compagine societaria, le quali non concernono interessi della società in quanto tale, ovvero interessi collettivi o di terzi, sì come si evince dalla disciplina sostanziale in tema di invalidità di quelle delibere conf. Trib. Napoli, 26 marzo 2003, in Giur. merito 2003, 1099 Lodo Arbitrale, 15 aprile 2002, in Riv. arbitrato, 2002, 557 Trib. Vercelli, 29 luglio 1998, in Riv. arbitrato 1999, 81 . La previsione di cui all'articolo 14 citato implica pertanto che i soci, nell'espletamento della loro libera autonomia negoziale, hanno inteso devolvere la soluzione delle controversie concernenti le violazioni dello statuto ad un mero mandatario, affidandogli il compito di agire quale compositore amichevole, e con rinunzia ad avvalersi della giurisdizione. La disponibilità dei diritti involti implica la validità della clausola e la sua vincolatività per i soci tutti. Non può pertanto condividersi quell'orientamento giurisprudenziale che ha opinato nel senso di una pretesa irrinunziabilità della tutela cautelare, alla stregua dell'articolo 24 Costituzione così, invece, Pret. Gallarate, 17 aprile 1986, in Giur. comm., 1987, II, 657 e neppure può condividersi l'affermata necessità di interpretare riduttivamente la clausola compromissoria, nel senso di escludere che la rinunzia alla giurisdizione comprenda, oltre alla cognizione ordinaria, anche quella cautelare ancora Pret. Gallarate, 17 aprile 1986, cit. , una volta che la l. n. 352/1990 ha riaffermata la strumentalità funzionale della tutela cautelare rispetto a quella ordinaria cfr., Cassazione, 12225/95, in Gius, 1996, 5, 656 . Ciò posto, deve escludersi che la nullità della clausola compromissoria possa inferirsi in ragione del disposto di cui all'articolo 34, comma 2, D.Lgs 5/2003, a mente del quale La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha le sede legale . La nuova forma di arbitrato si caratterizza per il fatto che la nomina degli arbitri, a pena di nullità della clausola, dev'essere affidata ad un soggetto estraneo alla società, alla cui eventuale inattività può supplire solo il presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale. Questo tratto, volto ad assicurare la terzietà degli arbitri, è strumentale rispetto all'ampiezza di poteri loro conferiti, potendo essi risolvere, sia pure incidentalmente, questioni che, diversamente, non potrebbero costituire oggetto di giudizio arbitrale e potendo essi concedere cautelarmene la sospensione della deliberazione assembleare, oggetto della domanda di annullamento. A fronte, però, di questi ampi poteri, gli arbitri devono decidere secondo diritto, anche se la clausola li autorizzasse ad usare criteri di equità, quando abbiano conosciuto di questioni non compromettibili, ovvero quando l'oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di delibere assembleari articolo 36 . Orbene, sul piano processuale, si è osservato che, venendo in considerazione norme quelle sull'arbitrato societario che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi , e che pertanto, ai sensi dell'articolo 14 disp. prel., non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati , esse vanno circoscritte alle ipotesi espressamente considerate, e non sono applicabili ad ogni tipo di arbitrato. Sul piano sostanziale, rilevante per ciò che la clausola compromissoria costituisce clausola contrattuale, si è poi rilevata, con riguardo al profilo dell'invalidità dei negozi giuridici, la dubbia configurabilità di una sorta di invalidità sopravvenuta, scaturente cioè dal mancato adeguamento in termini delle clausole compromissorie originariamente contenute negli statuti societari al jus superveniens costituito, appunto, dalla disciplina dettata dall'articolo 34 citato. La portata precettiva dell'articolo 34 Dl 5/2003, è stata individuata, allora, nell'aver aggiunto all'arbitrato ordinario di cui agli articoli 806-831 Cpc una distinta forma di arbitrato societario. Si è a tal fine convincentemente rilevato che La nuova legge offre ai soci e alle società la nuova istituzione, che rappresenta però per la loro autonomia un limite, che può giustificarsi solo se si riconosce che il nuovo modello arbitrale concorre con quello tradizionale, in maniera che il suo impiego costituisca una scelta libera dei soggetti interessati. Se, invece, la nuova forma arbitrale fosse interpretata come esclusiva di quella tradizionale, si potrebbe dubitare della sua costituzionalità, sul rilievo che essa fa alle società commerciali e ai loro soci un trattamento diverso ed irrazionale rispetto a quello riservato dalle norme generali a tutti gli altri soggetti di diritto . E tuttavia, condivisa la suesposta ricostruzione, si deve di necessità concludere nel senso che la disposizione di cui all'articolo 35, comma 5, D.Lgs 5/2003, che contempla appunto la possibilità della tutela cautelare pur in presenza di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, lungi dal costituire regola applicabile a tutte quante le forme di arbitrato irrituale, trova applicazione esclusiva nell'ambito del particolare arbitrato societario introdotto dall'articolo 34 D.Lgs citato. Ne consegue che, dovendosi applicare al caso di specie la clausola compromissoria disciplinata dall'articolo 14 dello Statuto, costruita in osservanza delle norme processuali e sostanziali generali, la domanda cautelare risulta improponibile, per avere i soci rinunziato alla giurisdizione. Sussistono giusti motivi, ravvisabili nella novità e nella complessità delle questioni trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese del procedimento. PQM Dichiara improponibile l'istanza cautelare come in epigrafe introdotta. Compensa integralmente tra le parti le spese del procedimento. ?? ?? ?? ?? 3