Riliquidazione della buonuscita: l'indennità di posizione dipende dall'annata

Non può essere inclusa nella base di calcolo se i dirigenti sono andati in pensione prima della vigenza del contratto nazionale scattato dal 1998

L'indennità di posizione maturata al momento del collocamento a riposo non può essere inclusa nella base di calcolo della buonuscita se i dirigenti sono andati in pensione prima dell'entrata in vigore del contratto nazionale per il quadriennio 1998-2001. A chiarirlo è stata l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 3/2007 depositata lo scorso 16 gennaio e qui leggibile nei documenti correlati . Palazzo Spada ha accolto il ricorso dell'Istituto nazionale di previdenza per i dipendenti della pubblica amministrazione Inpdap contro le sentenze dei Tribunali amministrativi del Lazio e del Friuli Venezia Giulia che avevano riconosciuto ad alcuni dirigenti del comparto Ministeri il diritto alla riliquidazione della buonuscita, con l'inclusione dell'indennità di posizione maturata nel biennio contrattuale 1996-1997. Di diverso avviso i giudici di piazza Capo di Ferro che hanno risolto un contrasto giurisprudenziale. In effetti, secondo i consiglieri di Stato, per i dirigenti cessati dal servizio prima dell'entrata in vigore del nuovo contratto nazionale nel biennio 1998-2001, si applicano le regole relative all'accordo del 1996-1997. Per cui, nella base di calcolo della buonuscita non può tenersi conto dell'indennità di posizione maturata dai dipendenti al momento del collocamento a riposo. Del resto, nel contratto nazionale 1998-2001 la retribuzione di posizione è stata espressamente prevista ai fini del computo dell'indennità di buonuscita. cri.cap

Consiglio di Stato - Adunanza plenaria - decisione 13 novembre 2006-16 gennaio 2007, n. 3 Presidente de Roberto - Estensore Millemaggi Cogliani Ricorrente Inpdap Fatto 1.1. Con sentenza n. 5887/2003 oggetto del primo degli appelli in esame , la Sezione IIIter del Tar del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto in primo grado dai Sigg. Margherita Bavicchi in Lollobrigida, Antonio Pace e Luciana Pisani in Latorre - dirigenti del comparto Ministeri, collocati a riposo nel biennio 1996-1997 - ha dichiarato il loro diritto alla riliquidazione dell'indennità di buonuscita, con l'inclusione della quota parte dell'indennità di posizione maturata, nel biennio contrattuale 1996/1997 di validità economica dell'accordo, al momento della loro andata in pensione. Il giudice di primo grado ha ritenuto che l'indennità di posizione dirigenziale deve essere computata ai fini della buonuscita dei dirigenti collocati a riposo in vigenza del Ccnl 1994/1997, relativo al comparto ed all'area che interessa, dal momento che sulla base del suddetto contratto, l'indennità di posizione dirigenziale costituisce un elemento essenziale della retribuzione mensile, corrisposto in misura costante, continuativa e predeterminata cosicché sarebbero irrilevanti sia il disposto articolo 38 del Dpr 1032/73, sia la circostanza che la data di decorrenza dell'intero importo spettante nel biennio 1996/1997 fosse successiva al momento del collocamento a riposo degli interessati, perché l'eventuale dilazione prevista per la corresponsione dei benefici economici ai dipendenti pubblici non inciderebbe sul diritto alla percezione dei benefici stessi nel loro importo complessivo secondo quanto il giudice di primo grado desume da principi affermati nelle decisioni del Consiglio di Stato 9 gennaio 9/1997, 1396/98 e 1177/95, in ordine alla spettanza di differenti benefici economici a corresponsione dilazionata . 1.2. A sua volta, con sentenza 199/99 del 15 febbraio 1999 oggetto del secondo degli appelli in esame , il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli-Venezia Giulia, ha ritenuto il diritto del ricorrente Sig. Vincenzo Sirugo, già dirigente delle Dogane, collocato a riposo in data 1 ottobre 1997 alla rideterminazione e riliquidazione della indennità di buonuscita con il computo della quota relativa all'indennità di posizione percepita al momento del collocamento a riposo, con rivalutazione ed interessi di legge. 2. Avverso le anzidette sentenze hanno proposto appello, rispettivamente, l'Inpdap con il primo dei ricorsi in esame ed il ministero delle Finanze con il secondo dei ricorsi , entrambi negando il diritto dei ricorrenti cessati dal servizio nel periodo di validità del Ccnl siglato il 9 gennaio 1997, per la parte economica relativa al biennio 1996/1997, a vedere inclusa l'indennità di posizione nel computo dell'indennità di buonuscita. Entrambi gli appellanti contrappongono all'orientamento espresso dal giudice di primo grado la tassatività della disposizione contenuta nell'articolo 38 Dpr 1032/73 e la circostanza che il Ccnl non riconosce utilità alla indennità di posizione ai fini della buonuscita. L'Inpdap più diffusamente, richiama l'orientamento espresso, su identica questione, dalla Sezione sesta del Consiglio di Stato dec. n. 3329/2002 , nonché, sul piano normativo, l'articolo 2, comma 5, della legge 33/1995, che espressamente dispone l'applicazione di quanto previsto dall'articolo 2120 Cc soltanto in favore dei lavoratori assunti dal 1 gennaio 1996 per ciò che concerne la disciplina contrattuale, l'Istituto sostiene che la computabilità dell'emolumento non potrebbe desumersi dal testo del contratto collettivo 1994/1997, stante la struttura della retribuzione di cui all'articolo 33 ed il disposto dell'articolo 35 del contratto anzidetto, che, nel disciplinare gli effetti dei nuovi trattamenti economici, dispone che soltanto le misure dei trattamenti risultanti dall'articolo 34 stipendi tabellari e suoi incrementi avrebbero effetto sulla indennità di fine rapporto, e non anche gli altri emolumenti che entrano nella struttura della retribuzione a norma dell'articolo 33 l'inesistenza di una volontà contrattuale nel senso preteso dai ricorrenti troverebbe conferma nella circostanza che soltanto successivamente, con il Ccnl valevole per il quadriennio 1998/2001, é stata prevista, espressamente, l'utilità, ai fini della buonuscita, della retribuzione di posizione dirigenziale, facendo coincidere il riconoscimento del beneficio con il termine generale di decorrenza normativa ed economica del nuovo Ccnl, fissato all'1 gennaio 1998. Entrambi gli appellanti concludono per la riforma delle sentenze appellate nel senso della reiezione dei ricorsi di primo grado. 3. Con decreto del Presidente del Consiglio di Stato la questione é stata deferita a questa Adunanza Plenaria, sulla considerazione del conflitto giurisprudenziale verificatosi, in materia, fra IV e VI Sezione giurisdizionale. 4. Si sono costituite in giudizio le parti private appellate, contrastando la tesi dell'Istituto e del Ministero sulla base dell'orientamento favorevole espresso sul punto dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, di cui peraltro é considerata criticamente la parte che limita il diritto al computo dell'indennità per quei dirigenti che siano stati collocati in pensione dopo l'istituzione del fondo, negandolo in favore di quanti, al contrario, sono cessati dal sevizio nel biennio economico 1996/1997, ma anteriormente alla data del 1 luglio 1997. Sul secondo degli appelli in esame, inoltre, l'appellato eccepisce l'inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero - non legittimato - come del resto dallo stesso dedotto nel resistere al ricorso di primo grado d'altra parte, non vi sarebbe interesse da parte dell'Amministrazione statale alla riforma della sentenza alla quale l'INPDAP avrebbe già dato esecuzione, provvedendo alla riliquidazione della buonuscita, in conformità. Successivamente, sulla base anche di altri scritti difensivi delle parti, le cause, chiamate in Adunanza Plenaria, alla pubblica udienza del 13 novembre 2006, sono state trattenute per la decisione. Diritto 1. Bisogna dare atto che in seguito alla entrata in vigore del D.Lgs 29/1993 e la stipulazione in data 9 gennaio 1997 del contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto ministeri per l'area dirigenti , per il quadriennio 1994/1997 - il quale divide il periodo di valenza dell'accordo in due distinti periodi economici 1994-1995 e 1996-1997 - sono andati formandosi sia in primo, sia in secondo grado due contrapposti orientamenti giurisprudenziali, in tema di computabilità, ai fini della determinazione della indennità di buonuscita spettante ai dirigenti cessati dal servizio, della indennità di posizione, istituita dall'articolo 36 dell'accordo con il relativo fondo con decorrenza da stabilirsi in sede di contratto per il biennio 1996/1997. L'orientamento favorevole alla computabilità dell'emolumento registra, inoltre, al suo interno, una specificazione ulteriore, in quanto, a fronte di una tesi che ammette il computo della indennità di posizione soltanto per quei dipendenti che siano cessati dal servizio successivamente alla istituzione del fondo, altra tesi corrispondente a quella espressa dal TAR Lazio, nella sentenza impugnata dall'INPDAP ritiene indifferente nell'ambito del biennio 1996/1997 il momento di collocamento a riposo del dirigente. Espressione dell'orientamento che ammette al computo l'indennità di posizione attribuita ai dirigenti dal Ccnl di cui si tratta é la decisione n. 2738/2004, della Sezione IV giurisdizionale del Consiglio di Stato che - pur non negando la perdurante operatività dell'articolo 38 del Dpr 1032/73, in base al quale, in linea di principio, concorrono a formare la base contributiva - ai fini della indennità di buonuscita - solo gli assegni e le indennità specificamente previsti dalla legge , in forza della tipicità della base retributivo-contributiva da valere a tali fini, stante la tassatività della sua composizione secondo il disposto dell'articolo 38 Dpr 1032/73, e degli articoli 2 della legge 75/1980 ed 1 della legge 87/1994 - perviene poi alla conclusione che la quota della retribuzione o indennità di posizione percepita dal dirigente al momento del collocamento a riposo non può non essere calcolata nell'indennità di buonuscita del dirigente , dal momento che le disposizioni con le quali l'articolo 38 determina la base contributiva, sulla quale calcolare il trattamento di buonuscita, debbono essere lette alla luce del vigente ordinamento nel quale la retribuzione del personale dirigente delle pubbliche amministrazioni é disciplinata dalla contrattazione collettiva ex D.Lgs 29/1993 e poi D.Lgs 165/2001 e non più dalla fonte legislativa , cosicché, stanti i caratteri di compenso fisso, continuativo, costante e generale assunto dalla retribuzione di posizione istituita per i dirigenti statali dal Ccnl in esame, sarebbe del tutto irrilevante, per i fini che interessano, che essa non sia nominalmente compresa nella base retributivo-contributiva prevista dall'articolo 38 Dpr 1032/73 e dagli articoli 2 della legge 75/1980 ed 1 della legge 87/1994 , né sarebbe di ostacolo che non sia stata assoggettata a contribuzione potendosi a ciò provvedere mediante operazioni di conguaglio , con la precisazione, tuttavia, che il diritto al computo della indennità di posizione non potrebbe essere fatto risalire ad una data anteriore a quella della istituzione del Fondo destinato ai pagamenti 1 luglio 1997 e non spetterebbe, pertanto, ai dirigenti cessati dal servizio prima di tale data. Al contrario, la Sezione VI giurisdizionale pur registrando un isolato precedente - la dec. n. 1419/03 - in posizione analoga a quella sopra riferita si é attestata sull'opposto orientamento, già espresso nella decisione n. 3329/2002, che esclude ogni rilevanza alla retribuzione di posizione attribuita ai dirigenti, in vigenza del contratto 1994/97 e dell'accordo economico per il biennio 1996/1997 . La Sezione VI, infatti, ha ritenuto non superata, dalla contrattualizzazione della retribuzione spettante ai dirigenti, la tassatività e vincolatività delle fonti normative sopra citate articolo 38 del Dpr 1032/73 e, per la tredicesima mensilità e per l'indennità integrativa speciale, rispettivamente, articolo2 legge 75/1980 e articolo 1 legge 87/1984 , sulla considerazione, fra l'altro, che la norma contenuta nell'articolo 2, comma 5 della legge 335/95 dispone soltanto per i lavoratori assunti dal 1 gennaio 1996 alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del D.Lgs 29/1993, che i trattamenti di fine servizio, comunque denominati, sono regolati in base a quanto previsto dall'articolo 2120 Cc in materia di trattamento di fine rapporto, demandando, poi comma 6 , alla contrattazione collettiva nazionale, in conformità alle disposizioni del titolo III del D.Lgs 29/1993 e successive modificazioni ed integrazioni, di definire nell'ambito dei singoli comparti, entro il 30 novembre1995, le modalità di attuazione di quanto previsto dal comma 5, con riferimento ai conseguenti adeguamenti della struttura retributiva e contributiva del personale. Assorbente e dirimente sarebbe, per la Sezione VI, la considerazione che la struttura della retribuzione dei dirigenti, quale definita negli articoli 33, 34 del Ccnl per il quadriennio 1994-1997, ancorché integrata dalla disposizione dell'articolo 5 dell'accordo relativo al biennio economico 1996-1997, non consente di ritenere inclusa nella base contributiva utile ai fini della buonuscita, l'indennità di posizione di cui si tratta con la considerazione ulteriore che, viceversa, con l'accordo successivamente approvato il 5 aprile 2001, riferito al CCNL per il quadriennio 1998-2001 ed il biennio economico 1998-1999 non applicabile ai dirigenti cessati anteriormente dal servizio , la retribuzione di posizione è stata espressamente prevista ai fini del computo dell'indennità di buonuscita in termini, per tutte, oltre la già citata decisione 3329/02, anche la decisione 2060/2005 e, più recentemente, la decisione 836/06 della medesima VI Sezione giurisdizionale . 2. I due filoni giurisprudenziali sopra evidenziati, pur pervenendo a differenti conclusioni, muovono, entrambi, sostanzialmente, dalla constatazione storico-sistematica della profonde innovazioni che derivano - al sistema - anche in tema di trattamento di fine rapporto, dalla contrattualizzazione degli istituti retributivi dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, che, per quanto riguarda i dirigenti, trova la sua norma di base, nell'articolo 24 del D.Lgs 29/1993, come sostituito prima dall'articolo 13 del D.Lgs 546/93, e successivamente, dall'articolo 16 del D.Lgs 80/1998, dall'articolo 9 del D.Lgs 387/98, dall'articolo 26 comma 6 della legge 449/98, ed, infine, trasfuso nell'articolo 24 del D.Lgs 165/01, contenente le norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Invero la formula del comma 1 del più volte citato articolo 38 - che specifica le voci che concorrono a costituire la base contributiva ai fini della indennità di buonuscita, e quella ulteriore del comma 2, in forza del quale concorrono altresì a costituire la base contributiva gli assegni e le indennità previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale , devono essere correttamente lette alla luce delle radicali innovazioni di un sistema che non rimette più alla legge, bensì alla contrattazione collettiva di definire, nelle linee generali, la retribuzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, sia per ciò che concerne il trattamento di base sia anche per ciò che riguarda il trattamento economico accessorio correlato alle funzioni. 3. Ciò non toglie che, pur in vigenza del mutato regime del rapporto d'impiego, l'indennità di buonuscita non ha perduto, da subito e per tutte le categorie di dipendenti da pubbliche amministrazioni, le connotazioni che ne hanno fatto un istituto sui generis, nell'ambito dei trattamenti di fine rapporto, in forza della sua marcata funzione previdenziale attestata dalla Corte costituzionale nella sentenza 82/1979 , che l'ha tenuta distinta da forme differenti di retribuzione differita tipica del trattamento di fine rapporto per i lavoratori privati di cui agli articoli 2120 e 2121 Cc o della indennità di anzianità spettante ai dipendenti degli enti pubblici non economici in forza dell'articolo 13 della legge 70/1975. L'Adunanza Plenaria ebbe a rilevare in passato, con riferimento alla computabilità della indennità di impiego operativo del personale militare decisioni nn. 4, 6/9 e 18 del 1996 che. - la natura retributiva o meno di un'indennità non é sufficiente a che l'indennità medesima possa farsi rientrare nella base contributiva, ai fini della indennità di buonuscita - il principio di adeguatezza della retribuzione non implica che un emolumento, sebbene pensionabile, debba essere necessariamente incluso nel trattamento di fine servizio affermazione confortata anche dall'orientamento espresso dalla Corte costituzionale nella sentenza 278/95 - per stabilire l'idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell'indennità di buonuscita, ciò che rileva non é il carattere sostanziale di esso natura retributiva o meno ma il dato formale e cioè il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento. Si tratta di principi che conservano validità, nei limiti in cui la riserva legislativa espressa nel comma 2 dell'articolo 38 Dpr 1032/73, venga correttamente intesa nella sua relatività ovvero non escludendo che la legge come in effetti avvenuto possa a sua volta fare rinvio alla contrattazione collettiva e, per quanto necessario, alle misure esecutive occorrenti per adeguare il sistema alla esigenza di omogeneizzazione derivante dalla nuova disciplina del rapporto d'impiego. 4. Ne discende che, al fine di stabilire se un dato emolumento é computabile o meno nella indennità di buonuscita dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, l'angolo di osservazione dell'interprete deve spostarsi dalla natura dell'emolumento, alla concreta disciplina impressa, per lo specifico fine della sua computabilità, dalla contrattazione collettiva. Puntuale, é al riguardo, il disposto della legge 335/95 che si propone, appunto, l'omogeneizzazione di cui si é detto e che, all'articolo 2 espressamente disciplina tale aspetto, con riferimento sia ai dipendenti assunti dal 1 gennaio 1996, sia ai dipendenti assunti anteriormente. Ed, infatti, dopo avere stabilito, al comma 5, che per i lavoratori assunti dal 1 gennaio 1996 alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 , i trattamenti di fine servizio, comunque denominati, sono regolati in base a quanto previsto dall'articolo 2120 del Cc in materia di trattamento di fine rapporto , per i dipendenti quelli cui si riferisce il comma 5 e quelli già occupati anteriormente rinvia alla contrattazione collettiva commi 6 e 7 per definire, nell'ambito dei singoli comparti le modalità di attuazione di quanto previsto dal comma 5, con riferimento ai conseguenti adeguamenti della struttura retributiva e contributiva del personale di cui al medesimo comma , e di quelli di cui al successivo comma 7 ed all'Esecutivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del ministro per la Funzione pubblica, di concerto con il Ministro del tesoro e con il Ministro del lavoro e della previdenza sociale di provvedere a dettare norme di esecuzione di quanto contrattualmente stabilito. 5. La soluzione del problema risiede dunque nella volontà contrattuale espressa nel Ccnl 1994/97, e nell'accordo relativo al biennio contrattuale 1996/1997, che, come é stato osservato, non é nel senso di sottoporre a contribuzione e di includere nel computo dell'indennità di buonuscita, l'indennità di posizione riconosciuta ai dirigenti. Come é stato osservato dalla Sezione VI giurisdizionale, da ultimo con la decisione n. 836 del 2006, e dagli attuali appellanti assumono rilievo, in argomento, l'articolo 33, che tiene distinta, nell'ambito delle voci che compongono la struttura della retribuzione della qualifica unica dirigenziale, lo stipendio tabellare e la retribuzione di posizione l'articolo 34, che ha definito lo stipendio tabellare - l'articolo 35, che ha disposto che le misure dei trattamenti economici risultanti dall'applicazione dell'articolo precedente hanno effetto, secondo la disciplina vigente, sulla tredicesima mensilità, sul trattamento ordinario di quiescenza, normale e privilegiato, sull'indennità di fine rapporto, sulle ritenute assistenziali e previdenziali e relativi contributi e sui contributi di riscatto . Orbene, dal complesso di tali disposizioni risulta chiaro che sono rilevanti ai fini della liquidazione della indennità di buonuscita e della relativa contribuzione soltanto le voci tassativamente riconducibili allo stipendio tabellare come definito dall'articolo 34, mentre l'articolo 5 dell'accordo relativo al biennio 1996/1997 si occupa dell'indennità di buonuscita soltanto per disporre l'applicabilità - al personale cessato dal servizio nel corso del biennio in questione - degli incrementi retributivi già disciplinati dal citato articolo 35, nella misura prevista dagli scaglionamenti maturati alla data di cessazione dal servizio, e non anche per ridefinire le voci rilevanti ai fini della contribuzione. Di ben differente tenore é il Ccn.l. valevole per il quadriennio 1998/2001 con cui è stata espressamente prevista l'utilità, ai fini della buonuscita, della retribuzione di posizione dirigenziale, facendo coincidere il riconoscimento del beneficio con il termine generale di decorrenza giuridica ed economica del nuovo contratto, fissato al 1 gennaio 1998. Nel definire gli effetti dei nuovi trattamenti economici, a partire dal biennio 1998/1999, l'articolo 40 del nuovo contratto è infatti chiaro nello stabilire che a le retribuzioni risultanti dall'applicazione degli articoli 38 e 39 hanno effetto sull'indennità di buonuscita o di fine servizio comma 1 b gli effetti del comma 1 si applicano alla retribuzione di posizione nella componente fissa e variabile in godimento comma 2 c agli effetti della indennità di buonuscita si considerano soltanto gli scaglionamenti maturati alla data di cessazione dal servizio comma 3 . La non equivocità del linguaggio contrattuale adoperato nella prima come nella seconda tornata di accordi contrattuali, non può lasciare dubbi interpretativi, sulla volontà delle parti, nel primo come nel secondo caso. Cosicché la soluzione del problema non può che essere nel senso che, nei riguardi dei dirigenti cessati dal servizio prima della data di efficacia del nuovo contratto nazionale 1998-2001 ed in vigenza dell'accordo relativo al biennio 1996/1997, nella base di computo della indennità di buonuscita non può tenersi conto dello scaglione di indennità di posizione maturato al momento del collocamento a riposo e, a maggior ragione, degli scaglionamenti successivi. 6. In conclusione, i due appelli devono essere accolti. Deve essere, infatti, disattesa l'eccezione pregiudiziale sollevata dall'appellato avverso l'appello del ministero delle Finanze. In capo all'Amministrazione sostanzialmente tenuta alla corresponsione dei contributi non può esser messa in discussione la legittimazione ad impugnare la sentenza che afferma l'obbligo dell'Ente previdenziale alla riliquidazione della indennità di buonuscita, anche se, in primo grado, detta Amministrazione ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, non sussistendo alcun vincolo, nella formulazione dei motivi di appello, che derivi per il resistente in primo grado dal divieto dello ius novorum. Le spese dei due giudizi riuniti possono essere interamente compensate fra le parte. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Adunanza Plenaria - riunisce gli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l'effetto, in riforma delle sentenze appellate, respinge i ricorsi di primo grado Compensa interamente fra le parti le spese dei due gradi dei giudizi Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 7 N.R.G. 23-24/2006 FF