Recidiva, attenuanti, prescrizione, norme transitorie: i problemi della legge

di Massimo Mannucci

di Massimo Mannucci * Le norme che il legislatore intende introdurre nel nostro ordinamento con la legge denominata ex Cirielli in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze per i recidivi e di prescrizione, specialmente laddove fanno derivare dalla condizione di recidiva importanti effetti sulla entità della pena da infliggere e sulla prescrizione, si presentano, appena all'indomani della loro entrata in vigore, dense di profili problematici per l'operatore quotidiano del diritto. Esigenze di chiarezza consigliano di procedere ad una trattazione il più possibile schematica, anche se inevitabilmente incompleta, con riferimento ad alcuni degli aspetti maggiormente critici. Con riferimento alla disciplina delle circostanze attenuanti il legislatore ha inteso modificare l'art. 62 bis c.p. introducendo un secondo comma nel quale prevede che non si tenga conto dei criteri di cui all'art. 133, I comma n. 3, intensità del dolo o grado della colpa e II comma indici sintomatici della capacità a delinquere nei casi di recidiva reiterata in relazione ai delitti di cui all'art. 407, comma II lett. a , c.p.p., nel caso in cui siano puniti con la reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni. In sostanza quei delitti per i quali è prevista una durata massima delle indagini preliminari di due anni, che il legislatore avrebbe potuto indicare in catalogo senza richiami e calcoli acrobatici. Ma forse era chiedere troppo alla attuale tecnica legislativa. Altra modifica riguardante le circostanze è rappresentata dalla sostituzione del IV comma dell'art. 69 c.p. il quale, nel testo novellato, disciplina le operazioni di cosiddetto bilanciamento tra le circostanze, inserendo il divieto di prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti nei casi di recidiva reiterata e degli artt. 111 e 122 I comma n. 4 c.p. che disciplinano le ipotesi di determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile. Con riferimento alla disciplina della recidiva il nuovo articolo 99 c.p. limita la recidiva ai delitti non colposi escludendo così dall'applicazione dell'istituto tutte le contravvenzioni ed i delitti colposi. L'aumento di pena continua ad essere discrezionale nel caso in cui la recidiva sia semplice comma I , ovvero qualificata commi II n. 1 ,2 , 3 , III e IV , mentre diventa obbligatorio per il giudice nei casi dei delitti di cui all'art. 407, comma 2, lett. a c.p.p. e non può essere inferiore ad un terzo nei casi previsti dal II comma dell'articolo per i quali l'aumento può raggiungere la metà. La precisazione dell'aumento minimo da applicare fa ritenere che l'espressione usata dal legislatore al II comma fino alla metà non sia da intendersi equivalente a quella da un terzo alla metà come sembrerebbe invece scaturire da una interpretazione sistematica dei commi I e II. Ne consegue che il recidivo qualificato potrebbe ricevere un trattamento più favorevole rispetto al recidivo semplice per il quale il I comma prevede l' eventuale aumento di un terzo anziché fino ad un terzo . E' bene sottolineare come l'entità degli incrementi di pena sia stata irrobustita dal legislatore in quanto quelli originari oscillavano da fino ad un sesto ai due terzi della pena da infliggere per il nuovo reato. In ogni caso è confermata la previsione di un limite massimo per l'aumento di pena rappresentato dal cumulo delle pene risultante dalle precedenti condanne. Con riferimento alla disciplina del reato continuato anche l'aumento di pena previsto per il reato continuato potrà risentire della condizione di recidivo reiterato il quale, ai sensi dell'art. 81 comma IV c.p., necessariamente subirà un aumento di pena non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave. Con riferimento alla disciplina della prescrizione Il nuovo II comma dell'art. 161 c.p. prevede che l'interruzione della prescrizione in nessun caso possa comportare l'aumento di più della metà del tempo necessario a prescrivere nei casi di cui all'art. 99 II comma, di due terzi nel caso di cui all'art. 99 IV comma e del doppio nei casi di cui agli artt. 102, 103 e 105 c.p. delinquenti abituali e professionali . Con riferimento alla disciplina transitoria L'art. 10 comma II della legge, escludendo l' applicabilità dell' art. 2 del codice penale alle disposizioni dell'art. 6 sulla prescrizione, prevede che dette disposizioni non si applichino ai procedimenti e ai processi in corso se i nuovi termini di prescrizione risultano più lunghi di quelli previgenti. Qualora il legislatore non avesse derogato alla disciplina generale del citato articolo 2, che regola la successione di leggi penali nel tempo, la disciplina più sfavorevole avrebbe trovato applicazione solo ai fatti di reato commessi dopo l'entrata in vigore della legge. Nel caso di specie, invece, collegando l'applicazione del tempo più lungo di prescrizione alla pendenza del procedimento, la disciplina meno favorevole si applicherà ai fatti di reato iscritti nel relativo registro generale di cui all'art. 335 c.p.p. dopo la data di entrata in vigore della legge anche se il fatto è stato commesso prima di tale data. Capita, infatti, inevitabilmente che notizie di reato per fatti commessi prima dell'entrata in vigore della legge, vengano iscritte successivamente nel registro per banali, ma ricorrenti ritardi nella trasmissione delle comunicazioni e nelle iscrizioni, ovvero semplicemente perché la notizia del rato è emersa a distanza di tempo dalla sua commissione. Pertanto si applicherà la norma più sfavorevole, in violazione dell'art. 25, comma II, Cost. qualora un fatto di reato sia stato commesso prima dell'entrata in vigore della legge, ma iscritto dopo. Appare dunque irragionevole e di dubbia legittimità costituzionale vincolare la decorrenza dell' applicazione della legge alla pendenza el procedimento che presuppone l'iscrizione della notizia di reato nell'apposito registro, situazione che dipende da vari fattori, anziché dal dato oggettivo della data di commissione del reato che segna appunto in modo inequivocabile il tempus commissi delicti. In mancanza di ragionevoli spiegazioni di siffatta scelta viene da pensare che, probabilmente, la preoccupazione del legislatore di allontanare da sé il sospetto di salvare imputati più o meno eccellenti lo ha distratto dai principi generali. In conclusione, queste brevi note consentono di osservare che la accentuata rilevanza conferita alla recidiva nella disciplina di vari istituti, nel calcolo delle pene e soprattutto dei termini di prescrizione presuppone necessariamente la possibilità da parte di ogni magistrato di disporre, immediatamente ed in ogni fase processuale, di una situazione dei precedenti penali aggiornata in tempo reale. Condizione che attualmente è da considerarsi una mera utopia, sia per gli inevitabili ritardi con i quali le cancellerie annotano i passaggi in giudicato delle sentenze ed inseriscono i dati nel casellario giudiziale, sia per l'esistenza di un sistema che, allo stato, non consente di risalire ai vari alias dei condannati fenomeno ricorrente specie con riferimento ai cittadini extracomunitari non dotati di documenti di identità. Inoltre, è opportuno sottolineare come condizione di recidiva dipenda troppo spesso da situazioni contingenti e casuali quali la contestazione in distinti procedimenti penali, piuttosto che in un unico processo, di più fatti di reato commessi durante un determinato lasso di tempo in esecuzione di un unico disegno criminoso. Così come può accadere che un imputato risulti solo momentaneamente recidivo prima che in sede di esecuzione della pena venga riconosciuta la continuazione tra le varie condanne divenute irrevocabili. Pertanto, si può concludere che, come si evince da tali sommari spunti di riflessione, la disciplina della legge ex Cirielli, al di là delle discussioni ideologiche che ha scatenato, sembra destinata ad avere ripercussioni di notevole impatto nell'applicazione concreta, ponendo problemi pratici non facilmente dirimibili. * Magistrato