Nulla di fatto per chi si affida a una CTU alla ricerca di prove per sospendere l’esecutività del decreto ingiuntivo

Con un’interessante ordinanza del 12 febbraio 2013 emessa sulla richiesta di sospensione della provvisoria esecutività di un decreto ingiuntivo opposto il Tribunale di Pescara ha modo di svolgere alcune importanti precisazioni sul principio di non contestazione e ribadire alcuni corollari sulla richiesta di una consulenza tecnica esplorativa.

Vediamo, però, innanzitutto il caso che il Tribunale abruzzese si è trovato a dover decidere una banca chiede ed ottiene un decreto ingiuntivo nei confronti del mutuatario che non ha pagato alcune rate scadute e anche nei confronti di due suoi fideiussori. Come prova scritta allega al ricorso monitorio, oltre al contratto di mutuo e il piano di ammortamento, i certificati di saldaconto come previsto dall’art. 50, d.lgs. 385/1993 Testo unico bancario . L’opposizione a decreto ingiuntivo . Senonché tanto la mutuatario che i fideiussori si oppongono al decreto ingiuntivo chiedendo la sospensione della provvisoria esecutività mentre i fideiussori la ottengono, dal momento che contestano la genuinità della loro sottoscrizione sul contratto di fideiussione, la mutuataria non la ottiene. Il rigetto dell’istanza di sospensione viene argomentato proprio in considerazione delle difese dell’opponente essa, infatti, non ha contestato il numero delle rate di rimborso scadute ed insolute ma ha lamentato soltanto una illegittima capitalizzazione degli interessi, una illegittimità del sistema di ammortamento alla francese e che il tasso effettivo di interesse avrebbe dovuto essere considerato usurario. Necessità di una contestazione specifica . Orbene, secondo il giudice è vero che la prova del diritto di credito dell’esattezza del saldo passivo finale scrive il giudice deve essere fornita dalla banca attrice in senso sostanziale senza poter ricorrere come prova piena alle risultanze del saldaconto, ma è anche vero che l’opponente convenuto sostanziale non ha assolto il suo onere previsto dall’art. 167 c.p.c. di prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda. Peraltro, il mancato assolvimento di quell’onere - ricorda correttamente il giudice - ha una precisa valenza probatoria alla luce della nuova formulazione dell’art. 115 c.p.c. giusta il quale il giudice deve porre a fondamento della decisione [] i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita . Ecco allora che - seppur ai fini della valutazione del fumus boni iuris richiesta dalla fase cautelare - il giudice ritiene che la difesa spiegata dal’opponente non abbia buone c hances di successo una contestazione generica a fronte di specifici fatti contratto di mutuo e rate insolute unite ad un indizio gli estratti di saldaconto non consentono di mettere in discussione per ora l’esattezza del saldo passivo finale. E la richiesta di una CTU? Né questa conclusione può cambiare - e qui risiede il secondo motivo di interesse della pronuncia - in considerazione del fatto che l’opponente abbia richiesto recte sollecitato una [] c.t.u. contabile per la verifica della propria esposizione debitoria . Ed infatti, quella richiesta è inammissibile poiché la consulenza tecnica d’ufficio ha lo scopo di aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportano specifiche competenze tecniche e mai potrebbe essere utilizzata per esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume . In quel caso la CTU diventerebbe una consulenza meramente esplorativa e come tale ritenuta generalmente inammissibile ma sul tema vedi la recentissima Cass. 5 febbraio 2013, n. 2663 pubblicata nell’edizione del 6 febbraio scorso che ribadisce come la CTU rappresenta [anche] una fonte oggettiva di prova quando si risolve nell'accertamento di fatti rilevabili unicamente con l'ausilio di specifiche cognizioni o strumentazioni tecniche .

Tribunale di Pescara, ordinanza 8 - 12 febbraio 2013 Giudice Marco Bortone Fatto e diritto Il Giudice, a scioglimento della riserva formulata all'udienza del 12-12-2012 premesso che il potere discrezionale di sospendere, ex art. 649 c.p.c. l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto concessa a norma dell'art. 642 c.p.c. trattandosi di provvedimento di natura genericamente cautelare, va esercitato, sotto il profilo della richiamata ricorrenza di gravi motivi, valutando il fumus boni iuris, cioè la probabile fondatezza delle domande ed eccezioni rispettivamente avanzate e sollevate dalle parti, anche con riferimento alle condizioni di legittimità per la concessione del decreto o della sua provvisoria esecutività, e la sussistenza del periculum in mora, cioè la configurabilità di un danno che può derivare dalla durata del processo premesso altresì che l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un giudizio a cognizione ordinaria in cui il giudice non deve decidere se l'ingiunzione sia stata emessa legittimamente, cioè in termini conformi ai presupposti di ammissibilità della procedura speciale, ma verificare il fondamento della pretesa fatta valere con il ricorso per ingiunzione Cass. 12.5.03, n. 7188 Cass. 12.8.04, n. 15702 , pronunciandosi dunque nel merito della domanda e delle eccezioni delle parti premesso infine che la posizione sostanziale di attore nel procedimento che si instaura a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo, è riconducibile in capo al ricorrente, il quale, quindi, deve dar prova del fatto costitutivo della sua pretesa, che resta quella avanzata nel ricorso, in ogni sua componente che d'altra parte non si può neppure ritenere consentita, con l'opposizione, una generica contestazione delle ragioni dell'opposto, che non costituisce adempimento dell'obbligo specifico imposto al convenuto tale è l'opponente in senso sostanziale dal comma 1 dell'art. 167 c.p.c. di proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda sul punto va rilevato che, come precisato da Cass., S.U., 23.1.2002, n 761, qualora la parte contro cui sono allegati precisi fatti costitutivi della domanda, non li contesti, i detti fatti esulano dal thema probandum ed il giudice deve ritenerli come pacifici e non più dubitabili ritenuto che nel caso dì specie la verifica di fondatezza della domanda, che si caratterizza, come detto, per il petitum e la causa petendi illustrati in ricorso, quantunque per le limitate finalità di cui all'art. 649 c.p.c. alla luce degli elementi presenti agli atti di causa consente di rilevare come l'opposta abbia agito nei confronti degli odierni opponenti per il riconoscimento del credito relativo - all'esposizione riferita al finanziamento di cui a contratto del 2-11-2009 stipulato con la G. S.a.s. di G.P. & amp C, pari, alla data del 6-12-2011, alla somma ingiunta di 35.674,02, di cui 10.332,12 per quota capitale di sedici rate scadute ed insolute, 1.043,56 per quota interessi su dette rate, 328,13 per interessi di mora su dette rate, 23.933,10 per debito residuo, 11,61 per interessi su detto residuo ed 25,50 per spese, oltre interessi di mora al tasso convenzionale sulle quote capitale a decorrere successivamente al 6-12-2011 - quanto a G.P., G.Pa. e B.T., alle obbligazioni assunte con atto di fideiussione del 2-11-2009 che le risultanze dei cosiddetti certificati di saldaconto, che, come nel caso di specie, ai sensi dell'art. 50 D.Lgs. 385/93 consistono in una dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca creditrice accompagnata dalla certificazione della sua conformità alle scritture contabili e da un'attestazione di verità e liquidità del credito, e rivestono efficacia probatoria quanto meno nel giudizio monitorio, non esonerano la parte convenuta in opposizione, che come accennato, riveste la qualità di attrice in senso sostanziale, di fornire nella fase del giudizio ordinario la piena prova delle componenti attive e passive registrate in conto e dunque dell'esattezza del saldo passivo finale, che costituisce il credito preteso, salvo tuttavia il valore indiziario degli stessi certificati di saldaconto allorché risulti pattuita la clausola, contenuta nel contratto, con la quale il cliente riconosca che i libri e le altre scritture contabili della banca facciano piena prova nei suoi confronti cfr. Cass. civ., Sez. I, 2 dicembre 2011, n. 25857 Cass. civ. 20 agosto 2003, n. 12233 che pur essendosi limitata l'opposta a produrre, oltre alle condizioni contrattuali del mutuo di cui si controverte, con allegato piano di ammortamento, unicamente il certificato di saldaconto, le difese svolte dagli opponenti, senza contestare il numero delle rate di rimborso scadute ed insolute, a riguardo di una illegittima capitalizzazione degli interessi per effetto dell'applicazione degli interessi di mora non solo sulla quota capitale, ma sull'intero importo delle rate e dunque anche sulla quota interessi, della negoziazione dei finanziamento su conto corrente in rosso intestato alla G. S.a.s. ed infine del sistema di ammortamento cosiddetto alla francese nonché a riguardo del tasso effettivo di interesse, che, computato ogni elemento di costo, sarebbe qualificabile come usurarlo ai sensi della L 7-3-1996, n. 108, nessuna indicazione di elementi di fatto concreti, documentalmente riscontrabili, poi forniscono a riguardo di eventuali non dovute poste passive addebitate, risolvendosi dunque le eccezioni sollevate in un mero rifiuto del credito rivendicato dalla banca a saldo del mutuo ed in una generica affermazione di nulla dovere che invero si sono limitati gli opponenti, che non si sono neppure avvalsi della facoltà di depositare le memorie autorizzate ex art. 183 e. 6 c.p.c. a sollecitare una inammissibile c.t.u. contabile per la verifica della propria esposizione debitoria, poiché la consulenza tecnica d'ufficio, il cui scopo è quello di aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze tecniche, non può essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata dal giudice qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o di prove ovvero a compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati che dunque, nei confronti della debitrice principale, risultano positivamente apprezzabili in questa sede le ragioni dell'opposta, per le quali la durata del procedimento, in virtù del principio della naturale fecondità del denaro, non può che rappresentare un pregiudizio, donde il difetto dei suaccennati presupposti dell'invocato provvedimento ex art. 649 c.p.c. che viceversa nei confronti dei fideiussori G. Pa. e B.T., i quali hanno formalizzato il disconoscimento delle proprie sottoscrizioni che figurano apposte sull'atto di fideiussione in data 2-11-2009 e sul piano di ammortamento con l'atto introduttivo del giudizio, in termini inequivoci, per il tramite del procuratore ad litem, in modo dunque ammissibile cfr. Cass. civ., Sez. Il, 1 febbraio 2010, n. 2318 e tempestivo, non risulta possibile lo stesso apprezzamento fino all'accertamento dell'autenticità di tali scritture, per le quali l'opposta ha formulato rituale istanza di verificazione che in funzione di detto accertamento appare necessaria c.t.u. calligrafica, a spese anticipate da entrambe le parti in solido P.Q.M. concede la richiesta sospensione dell'esecuzione provvisoria del decreto d'ingiunzione opposto nei soli confronti degli opponenti G. Pa. e B.T. ogni contraria istanza disattesa, ferme le produzioni documentali, dispone procedersi a c.t.u. calligrafica per quanto in motivazione, nominando consulente la dott.ssa M. C.D.C. e rinviando per il suo giuramento all'udienza del 27-3-2013 ore 9,30 visto l'art. 82 bis disp. att. c.p.c. fissa fin d'ora per la precisazione delle conclusioni l'udienza dei 20-2-2015. Manda alla cancelleria per le comunicazioni e l'avviso al c.t.u.