Tutte le operazioni di gara si sono svolte in una seduta non pubblica, della quale, peraltro, nessun concorrente aveva avuto formale avviso da parte della stazione appaltante. Tale modus procedendi ha palesemente violato il fondamentale principio di pubblicità delle sedute di gara, strettamente correlato all'esigenza di garantire che la documentazione inserita nei plichi delle offerte trovi regolare ingresso nella procedura di evidenza pubblica.
E’ quanto statuito dal Tar Lazio, sez. Roma III bis , con la sentenza numero 5874 del 3 giugno 2014. La mancata comunicazione della seduta pubblica . Il Liceo Statale Classico e Scientifico “L. Rocci” di Passo Corese – Fara Sabina indice una gara pubblica, avente ad oggetto la gestione del servizio di «installazione e gestione di macchine distributrici automatiche di bevande, di generi alimentari di ristoro veloce». Il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, articolato su tre parametri offerta economica a favore dell'Istituto offerta dei prodotti in vendita nei distributori offerta tecnica. Alla gara partecipa l’impresa C.V. srl, che impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva, disposto in favore della controinteressata R.C.D.A. srl, vincitrice della gara, lamentando, fra l’altro, la mancata pubblicità della seduta di gara, relativa alla fase di apertura dei plichi, contenenti le offerte tecnico-qualitative. Precisamente, i fatti in contestazione risultano essere i seguenti in data 9 gennaio 2014, si è tenuta una prima riunione, in seduta pubblica, della commissione di gara, nella quale è stato deciso di rinviare l'apertura delle buste recanti le offerte alle ore 12.30 del giorno 10 gennaio 2014. Tuttavia, tale successiva seduta di rinvio del 10 gennaio 2014, si è tenuta non alle ore 12.30, come stabilito e come noto alle imprese concorrenti, bensì alle ore 14.30 in seduta privata. Le fasi di gara ed il principio di pubblicità . Occorre precisare, al fine di intendere correttamente le doglianze avanzate dall’impresa ricorrente, che le gare svolte con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si articolano nelle seguenti e diverse fasi a Esame formale del plico grande e sua apertura b Esame formale delle due buste chiuse offerta economica e relazione tecnico-qualitativa , senza procedere alla loro apertura c Esame della dichiarazione di autocertificazione generale e della cauzione provvisoria, procedendo eventualmente alle esclusioni, in caso di difformità o invalidità d Redazione dell’elenco delle imprese ammesse e Apertura delle buste chiuse, contenenti le relazioni tecniche e qualitative f Valutazione delle predette relazioni ed attribuzione dei relativi punteggi g Apertura delle buste chiuse, contenenti le offerte economiche, ed all’attribuzione dei connessi punteggi h Redazione della graduatoria finale. Come noto, secondo pacifica giurisprudenza ed in conformità all’articolo 2 del Codice dei contratti pubblici, nei procedimenti di aggiudicazione di gare pubbliche, la fase di verifica della documentazione amministrativa e quella di apertura delle buste contenenti le offerte economiche debbono avvenire in seduta pubblica. Ora, non vi è dubbio che la fase di valutazione delle offerte tecnico-qualitative deve essere effettuata in seduta segreta. Ciò, al primario fine di garantire la serenità di giudizio in sede di valutazione, che non può essere certo effettuata alla presenza dei rappresentanti delle imprese partecipanti alla gara. Se su tale aspetto non si è mai ingenerato dubbio, incertezze sono insorte in merito alla precedente fase di apertura delle buste, contenenti gli elementi tecnico-qualitativi da sottoporre a valutazione. Tale fase deve essere pubblica o segreta? Per un certo lasso di tempo, la giurisprudenza si è espressa attraverso orientamenti contrapposti. Secondo un primo orientamento, l’apertura dei plichi, contenenti le offerte tecnico-qualitative, deve avvenire in seduta riservata Tar Puglia, sez. Lecce II, numero 83/2010 . Viceversa, ad avviso di altro indirizzo, l’apertura degli indicati plichi deve avvenire in seduta aperta Tar Puglia, sez. Bari I, numero 244/2010 . Il contrasto giurisprudenziale è stato risolto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza numero 13/2011. Il Supremo Consesso di giustizia amministrativa ha chiarito che la problematica, sottesa al contrasto interpretativo, non attiene alla fase di valutazione con connessa attribuzione di punteggio degli elementi tecnico-qualitativi dell’offerta, che pacificamente deve avvenire in via riservata. La questione afferisce alla distinta fase di apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnico-qualitativa , fase che è antecedente a quella predetta e che è diretta a far acquisire contezza degli elementi di valutazione relazioni, disegni, etc. , pur senza procedere alla loro lettura. Orbene, ad avviso dell’Adunanza Plenaria, non può non tenersi conto, anche in tale fase, del principio di pubblicità, che risulta «radicato in canoni di diritto comunitario ed interno costantemente applicati dalla giurisprudenza amministrativa». Infatti, la «pubblicità delle sedute è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa». Proprio sulla base di tale chiaro assunto, è possibile affermare che la «verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara». Di conseguenza, si impone la seduta pubblica anche in tale fase. Il grave vizio dell’omessa pubblicità della seduta . Il Tar Lazio è pienamente consapevole dei principi sin qui enunciati, anche perché si è in presenza di una complessiva attività, posta in essere dalla commissione in integrale violazione del principio di pubblicità. Precisamente, i giudici amministrativi laziali, nell’accogliere il ricorso, rilevano che nell’unica seduta svolta in forma pubblica, quella del 9 gennaio 2014, la commissione di gara si è limitata solo ad effettuare la vidimazione dei plichi, rinviando per tutte le attività e le connesse fasi alla seduta del giorno successivo, alle ore 12.30. Tuttavia, l’indetta seduta non si è tenuta al predetto orario, ma successivamente alle ore 14.30. Non essendo stato diramato alcun avviso alle imprese concorrenti, la seduta si è svolta in forma segreta, ponendo in essere tutte le attività dall’apertura del plico grande sino alla redazione della graduatoria con connessa aggiudicazione provvisoria. Al Tar non sfugge, poi, un fatto indubbiamente singolare in solo mezz’ora, dalle ore 14.30 alle ore 15.00, sono state svolte tutte le predette attività, che, di norma, in presenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, esigono un maggior intervallo temporale. Pertanto, ad avviso dei giudici, il principio di pubblicità delle sedute di gara è stato palesemente ed anche pesantemente vulnerato. L’aver svolto tutte le attività in un’unica seduta non pubblica non ha offerto la benché minima garanzia di trasparenza delle operazioni medesime, tutte misteriosamente avvolte in un alone di opacità ed oscurità, fra l’altro caratterizzato da una più che sospetta tempestività.
Tar Lazio, sez. Roma III bis , sentenza 22 maggio – 3 giugno 2014, numero 5874 Presidente Biancofiore – Estensore Chiné Fatto 1. Con il ricorso introduttivo dell'odierno giudizio, la società ricorrente ha chiesto l'annullamento, previa sospensione in via cautelare, dell'aggiudicazione definitiva della procedura di gara indetta dal Liceo Statale Classico e Scientifico L. Rocci di Passo Corese per la gestione del servizio dei distributori automatici di bevande calde, fredde e snack nei locali del citato Istituto per il periodo di tre anni. A sostegno del gravame ha dedotto che il Liceo Statale Classico e Scientifico L. Rocci di Passo Corese, in data 11 dicembre 2013, ha indetto una gara pubblica avente ad oggetto la gestione del servizio di installazione e gestione di macchine distributrici automatiche di bevande, di generi alimentari di ristoro veloce , fissando il criterio di aggiudicazione della citata gara in quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tenuto conto dei seguenti elementi 1 Offerta economica a favore dell'Istituto 2 Offerta dei prodotti in vendita nei distributori 3 Offerta tecnica. Ha, altresì dedotto, di aver presentato rituale domanda di partecipazione, così come previsto dal bando di gara e che, in data 9 gennaio 2014, si è tenuta una prima riunione, in seduta pubblica, della Commissione di gara, nella quale è stato deciso di rinviare l'apertura delle buste recanti le offerte alle ore 12.30 del giorno 10 gennaio 2014 la successiva seduta di rinvio del 10 gennaio 2014, si è tenuta non alle ore 12.30 come stabilito, ma alle ore 14.30 in seduta privata. All'apertura delle buste contenenti le offerte economiche la Commissione di gara ha dato atto a verbale della parità di punteggio per il parametro 1 offerta economica a favore dell'istituto , precisando che la migliore offerta fa riferimento al rapporto qualità-prezzo e che è risultata aggiudicataria la controinteressata Royal Coffee Distributori Automatici S.r.l. 2. Nei riguardi degli atti impugnati ha denunciato le seguenti doglianze 1 violazione e/o falsa e/o errata applicazione della lettera di invito e del bando di gara dell'11 dicembre 2013, nonché dell'articolo 74, D.lgs numero 163/2006 eccesso di potere per travisamento, illogicità ed incongruità, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta 2 violazione e/o falsa applicazione della lex specialis in merito al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento, incongruità, illogicità e contraddittorietà delle valutazioni rese, disparità di trattamento violazione degli autolimiti imposti dalla stessa stazione appaltante 3 violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 84 del D.lgs. numero 163/2006 violazione del principio di buon andamento della P.A. 4 violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 120 del D.P.R. numero 207/2010 nonché dei principi di pubblicità delle gare e delle relative operazioni articolo 2 Codice Appalti Pubblici , nonché dei principi di parità di trattamento, trasparenza, correttezza ed imparzialità dell'azione amministrativa 5 violazione dei principi fondamentali in tema di appalti e procedure ad evidenza pubblica eccesso di potere per violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza, correttezza ed imparzialità dell'azione amministrativa 6 eccesso di potere per difetto di motivazione e illogicità grave e manifesta 7 violazione dell'obbligo di custodia dei plichi e del principio di segretezza delle offerte omessa verbalizzazione delle misure adottate atte a garantire la segretezza della documentazione di gara violazione dell'articolo 97 Cost. 3. Si sono costituiti in giudizio il Liceo Statale Classico e Scientifico L. Rocci di Passo Corese – Fara Sabina, il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca e la controinteressata Royal Coffee Distributori Automatici S.r.l., tutti instando per l'inammissibilità e la reiezione nel merito del proposto gravame. 4. Con ordinanza numero 1136 del 10 marzo 2014, la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato. 5. Alla pubblica udienza del 22 maggio 2014, sentiti i difensori delle parti come da relativo verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione. Diritto 1. Preliminarmente il Collegio deve rilevare l'infondatezza dell'eccezione di inammissibilità del gravame proposta negli scritti difensivi della controinteressata. Ad avviso della controinteressata la ricorrente avrebbe dovuto impugnare l'aggiudicazione definitiva, coincidente, nella specie, con il contratto stipulato in data 14.02.2014, prot. 624/C14, in quanto detto contratto per consolidata e costante giurisprudenza amm.va rappresenta il provvedimento conclusivo della procedura concorsuale pag. 4, memoria del 18.03.2014 . In contrario è sufficiente rilevare che il procedimento di gara si chiude con l'aggiudicazione definitiva, avente natura provvedimentale, mentre il contratto, diretto a regolare i rapporti privatistici tra l'amministrazione e l'appaltatore, è atto successivo alla gara, che proprio nella gara trova il suo fondamentale presupposto. Ciò, a tacere d'altro, si evince univocamente dall'articolo 11, comma 9, del d. lgs. numero 163 del 2006, secondo cui alla stipula del contratto può addivenirsi soltanto una volta che l'aggiudicazione definitiva sia diventata efficace, nonché dal successivo comma 10 in base al quale il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79 del medesimo d. lgs. numero 163 del 2006. Ciò posto, il ricorso in epigrafe si palesa ammissibile e tempestivo, in quanto proposto avverso l'atto di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva di estremi ignoti entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione effettuata dall'Istituto resistente in data 14.01.2014 prot. 126/C14 ai sensi dell'articolo 79 del d. lgs. numero 163 del 2006. Né, come eccepito dalla controinteressata, può essere riscontrata l'improcedibilità del gravame per la mancata impugnazione con motivi aggiunti del contratto depositato in giudizio in data 3.03.2014, in quanto, come già evidenziato, il contratto non può essere fatto coincidere con l'aggiudicazione definitiva, di talché nessun onere di impugnazione può essere sul punto ravvisato in capo al ricorrente. E ciò, peraltro, senza considerare che eventuali motivi aggiunti proposti avverso un atto contrattuale dinanzi al Collegio avrebbero probabilmente attinto una sfera di giurisdizione di cui il Giudice amministrativo, come è noto, non è titolare cfr. articolo 133, comma 1, lett. e, numero 1, del c.p.a., secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo è limitata alla declaratoria di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione . 2.1 Nel merito il ricorso è fondato, nei termini appresso precisati. 2.2 Risulta invero per tabulas che a in data 9 gennaio 2014, alle ore 14,00, si è riunita la commissione aggiudicatrice in seduta pubblica, alla presenza dei soli rappresentanti della Ditta Liomatic verbale di gara numero 4/2014 b nella citata seduta, come si evince dal relativo verbale, La Commissione e i rappresentanti decidono di rinviare la gara alle ore 12,30 del giorno 10 gennaio 2014 e di procedere soltanto a vidimare le buste c in data 10 gennaio 2014 la commissione si riunisce nuovamente alle ore 14,30, apre le buste contenenti le offerte, ammette tutti i concorrenti in gara, attribuisce i punteggi e perviene all'individuazione dell'aggiudicatario verbale numero 5/2014 . 2.3 Pertanto, è documentalmente provato che nella seduta del 9 gennaio 2014 la commissione non ha svolta alcuna attività, con l'esclusione della vidimazione dei plichi, ed ha fatto rinvio alla seduta del giorno successivo, fissandola alle ore 12,30. Nessun formale avviso risulta essere stato dato ai concorrenti, segnatamente alla odierna ricorrente, per renderli edotti della data ed ora della nuova seduta in cui sarebbero stati aperti i plichi recanti le offerte. La seduta di rinvio non si è poi tenuta nell'orario stabilito, bensì alle ore 14,30, in assenza di tutti i concorrenti cfr. verbale della seduta . Dall'orario di cessazione delle operazioni ore 15,00 si evince che in 30 minuti, e senza soluzione di continuità, la commissione ha aperto i plichi, ha verificato la documentazione amministrativa, ha ammesso tutte le tre offerte pervenute nei termini, ha esaminato le offerte tecniche ed economiche, ha attribuito i relativi punteggi ed ha aggiudicato la gara alla controinteressata. Ne discende univocamente che tutte le fasi della gara sono avvenute in seduta non pubblica, senza che i concorrenti fossero messi nelle condizioni di sapere della seduta stessa. Ed invero, la seduta del 10 gennaio 2014, sebbene fissata per le ore 12,30 con il verbale numero 4/2014, si è svolta al diverso orario delle 14,30, senza che l'Amministrazione provvedesse a comunicare alcunché ai concorrenti in gara. 2.4 Tale modus procedendi ha palesemente violato il fondamentale principio di pubblicità delle sedute di gara, strettamente correlato all'esigenza di garantire che la documentazione inserita nei plichi delle offerte trovi regolare ingresso nella procedura di evidenza pubblica, in ossequio alla par condicio tra concorrenti, ai quali deve essere sempre permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere la sicurezza che non siano intervenute indebite alterazioni, e rispetto dell'interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato cfr. Ad. Pl. 28 luglio 2001, numero 13 . Ed invero, tutte le operazioni di gara si sono nella specie svolte in una seduta non pubblica, della quale, peraltro, nessun concorrente aveva avuto formale avviso da parte della stazione appaltante. 2.5 Né meritevoli di alcun pregio si palesano gli argomenti spesi dall'Avvocatura erariale per sostenere che la seduta del 10 gennaio 2014 è stata una seduta di mero rinvio di quella precedente e che la ristrettezza dei tempi intercorrenti tra le due sedute costituisce garanzia della regolarità e trasparenza della procedura. Giova difatti ribadire che nella seduta del 9 gennaio 2014 nessuna attività risulta essere stata svolta dalla commissione aggiudicatrice, se si esclude la sola vidimazione dei plichi. Tutte le operazioni di gara, dall'apertura dei plichi all'aggiudicazione, si sono invero svolte in una seduta tenutasi in orario diverso da quello stabilito per la seduta di rinvio. In tale situazione non si comprende quale garanzia di regolarità e trasparenza per le operazioni di gara possa essere ravvisata, laddove nessun concorrente ha avuto neppure la possibilità di conoscere data e ora di svolgimento della seduta nella quale i plichi sono stati aperti e le offerte valutate. 3. L'accertata fondatezza del quarto motivo di gravame, di natura chiaramente assorbente, comporta l'accoglimento del ricorso e l'annullamento degli atti impugnati. 4. La pronuncia di annullamento degli atti di gara comporta, ai sensi degli articolo 121 e 122 c.p.c., la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dall'Amministrazione con il controinteressato in data 14.02.2014, prot. 624/C14. 5. Deve essere invece respinta l'azione di risarcimento danni proposta dalla ricorrente, giacché – in assenza di ulteriori elementi di prova la portata integralmente demolitoria della presente pronuncia appare pienamente satisfattiva delle ragioni della ricorrente medesima. 6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza Bis , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto a annulla gli atti di gara impugnati b dichiara inefficace il contratto stipulato dal Liceo Statale Lorenzo Rocci di Passo Corese – Fara Sabina con la controinteressata in data 14 febbraio 2014. Respinge l'azione di risarcimento danni proposta dalla ricorrente. Condanna l'Amministrazione resistente a rifondere in favore della ricorrente le spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 3000 tremila . Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.