L’eccezione di incompetenza territoriale del convenuto non introduce nel processo un tema sul quale è possibile lo svolgimento di un’istruzione secondo le regole dalla fase dell’istruzione in funzione della decisione nel merito, di modo che il giudice non può procedere alla decisione su di essa sulla base di prove costituende o documentali introdotte nel giudizio all’esito dello svolgimento di detta fase.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione, nell’ordinanza n. 17794, depositata il 22 luglio 2013. Incertezza sulla clausola di attribuzione della competenza. È stata proposta istanza di regolamento di competenza contro una società, avverso la sentenza con la quale il Tribunale ha dichiarato la propria incompetenza per territorio sulla controversia introdotta dalla ricorrente per ottenere il risarcimento di asseriti danni derivanti dall’inadempimento da parte della società a un contratto di fornitura di servizi di telefonia su rete fissa. L’incompetenza era stata dichiarata dando rilievo, a seguito dell’eccezione dedotta dalla convenuta, all’esistenza nel contratto inter partes di una clausola di attribuzione della competenza in via esclusiva delle controversie originanti dallo stesso. Il Supremo Collegio ha ritenuto fondata l’istanza di regolamento, in quanto il Tribunale ha deciso sulla questione di competenza sulla base di risultanze acquisite in violazione della’art. 38, ultimo comma, c.p.c., norma che se, invece, fosse stata rispettata avrebbe evidenziato una situazione nella quale l’eccezione di incompetenza non era dimostrata. Secondo l’articolo in esame, le questioni sull’incompetenza, sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall'eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni. Infatti, nel giudizio di merito, l’eccezione di incompetenza era stata proposta dalla convenuta. Istruzione della questione di competenza quando i fatti sulla base dei quali essa deve essere risolta necessitano di un’istruzione. Per gli Ermellini, in base a un consolidato insegnamento della giurisprudenza di legittimità, la cognizione che Piazza Cavour deve fare nell’ambito del regolamento di competenza si estende anche alla valutazione d’ufficio dell’osservanza o meno da parte del giudice di merito delle regole procedimentali inerenti alla rilevazione la decisione di detta questione. La Suprema Corte ha dichiarato che l’eccezione deve essere decisa sulla base delle risultanze emergenti dagli atti introduttivi e dalle produzioni documentali effettuate con essi o, salvo il caso in cui, in ragione di quanto reso necessario dal tenore dell’eccezione del convenuto o del rilievo del giudice, il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa non esiga, secondo quanto prevede l’art. 38, ultimo comma, c.p.c., un’eventuale istruzione di natura sommaria in limine litis , se del caso anche non documentale, diretta a chiarire il contenuto di quanto già risulta dagli atti. Tale istruzione, però deve essere non solo sollecitata dalla parte interessata, ma deve aver luogo nella stessa prima udienza del giudizio o, se non sia possibile, in un’eventuale udienza appositamente fissata a breve, restando invece esclusa ogni possibilità di un suo svolgimento su sollecitazione successiva di una delle parti. Alla luce di ciò, sulla base della situazione cristallizzatasi alla prima udienza del giudizio di merito - in base alla quale la pretesa clausola derogatoria della competenza non risulta provata, in ragione della sua illeggibilità e dell’incertezza della identità dell’accordo sottoscritto con quello del modello di condizioni prodotto dalla convenuta -, la Corte ha ritenuto non dimostrata l’eccezione di incompetenza.
Corte di Cassazione, sez. VI Civile - 3, ordinanza 9 maggio - 22 luglio 2013, n. 17794 Presidente Finocchiaro – Relatore Frasca Fatto e diritto Ritenuto quanto segue p.1. La s.r.l. Hotel Manzoni ha proposto istanza di regolamento di competenza contro la BT Italia s.p.a. avverso la sentenza del 22 marzo 2012, con la quale il Tribunale di Pistoia, Sezione Distaccata di Monsummano Terme, ha dichiarato la propria incompetenza per territorio e la competenza per territorio del Tribunale di Milano sulla controversia introdotta nel gennaio del 2008 dalla ricorrente per ottenere il risarcimento di asseriti danni derivanti dall'inadempimento da parte della BT. Italia ad un contratto di fornitura di servizi di telefonia su rete fissa. L'incompetenza è stata dichiarata dando rilievo, a seguito dell'eccezione tempestivamente dedotta dalla convenuta, all'esistenza nel contratto inter partes di una clausola di attribuzione della competenza in via esclusiva delle controversie originanti dallo stesso. p.2. Al ricorso ha resistito con memoria la BT Italia s.p.a.r p.3. Prestandosi il ricorso ad essere trattato con il procedimento di cui all'art. 380-ter c.p.c., sono state richieste al Pubblico Ministero le sue conclusioni ed all'esito del loro deposito ne è stata fatta notificazione agli avvocati delle parti ed è stata fissata l'adunanza della Corte. p.4. La resistente ha depositato memoria. Considerato quanto segue p.1. Il Pubblico Ministro ha concluso per l'infondatezza dell'istanza di regolamento di competenza. Il Collegio non condivide le conclusioni del Pubblico Ministero e ritiene invece fondata l'istanza di regolamento, in quanto il Tribunale ha deciso sulla questione di competenza sulla base di risultanze acquisite in violazione dell'art. 38, ultimo comma, c.p.c. nel testo rimasto immutato anche dopo l'ultima riforma di cui alla l. n. 69 del 209 che lo ha fatto diventare quarto comma, mentre, nel testo applicabile alla controversia, era il terzo comma della norma , norma che se, invece, fosse stata rispettata avrebbe evidenziato una situazione nella quale l'eccezione di incompetenza non era dimostrata. Queste le ragioni che giustificavano tale convincimento. p.2. Nel giudizio di merito l'eccezione di incompetenza veniva proposta dalla convenuta e qui resistente nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. L'eccezione veniva proposta in forza della clausola di cui all'art. 16 delle Condizioni Generali di contratto e con l'espressa precisazione che esse depositate come doc. n. 4 e 5 in copia quanto al contratto fra le parti e corrispondenti a quanto depositato pure in copia dall'attrice con la citazione per comodità si depositano in ulteriore copia maggiormente leggibile di quella con apposta la sottoscrizione dell'attrice”, che si indicava come art. 5-bis. All'udienza di comparizione del 3 giugno 2008, parte convenuta insisteva nella sua eccezione e parte attrice depositava a verbale note di udienza, nelle quali evidenziava che le copie del contratto da essa stessa depositate unitamente alla citazione, già inviate dalla controparte solo dopo numerosi solleciti, erano illeggibili e, pertanto la pretesa clausola di competenza convenzionale non era stata conosciuta e conoscibile. Per tale ragione, si insisteva - pur senza pregiudizio di un'adesione all'avversa indicazione di competenza - affinché la controparte producesse l'originale al fine di verificare l'effettiva esistenza della clausola e perché potesse dirsi da essa assolta l'onere di provare l'esistenza del foro convenzionale, precisandosi, altresì, che il contratto prodotto dalla controparte come art. 5-bis, nel quale figurava la clausola di cui all'art. 16, non solo sembrava composto da pagine diverse da quelle dei contratti con l'atto introduttivo ed illeggibili, ma anche privo di sottoscrizione. Il Tribunale riservava la decisione sulle questioni preliminari e, quindi, anche su quella di competenza, all'udienza del 13 gennaio 209, in relazione alla quale, su richiesta delle parti concedeva i termini dell'art. 183, sesto comma, c.p.c. nel testo allora vigente. Nella memoria depositata il 30 giugno 2008 la parte attrice insisteva nella sua replica sulla questione di competenza ribadendo la richiesta di produzione dell'originale del contratto, sull'assunto della illeggibilità delle copia prodotte tanto da essa deducente, quanto dalla controparte, nonché della non coincidenza con esse della ulteriore copia prodotta come art. 5-bis e comunque della mancanza di sottoscrizione su di essa. La convenuta, nella memoria depositata il 1 luglio 2008 adduceva che la controparte, nel lamentare l'illeggibilità delle copie del contratto prodotte come doc. n. 4 e n. 5 non aveva formulato un disconoscimento ai sensi degli artt. 214 e 215 c.p.c. e nemmeno la conformità all'originale. Sosteneva, inoltre, che l'illeggibilità della parte delle copie quanto all'art. 16, essendo stata la clausola approvata dalla sottoscrizione chiaramente apposta alle pagine 6 e 9 delle condizioni generali di contratto, nel riquadro appositamente riservato all'accettazione delle clausole vessatorie”, non escludeva la sua piena operatività. Nella successiva memoria del 16 settembre 2008 l'attrice replicava alle deduzioni della precedente memoria avversaria ed articolava i suoi mezzi istruttori. La convenuta, a sua volta, nella sua seconda memoria del 17 settembre successivo, oltre ad insistere quanto alla questione di competenza sulle pregresse deduzioni ed a produrre copia di altro contratto con un terzo, che assumeva di contenuto identico rispetto a quello inter partes e che recava la clausola convenzionale sulla competenza, deduceva che l'originale del contratto era stato conservato ai sensi del d.lgs. n. 196 del 2003 dall'agente, la s.r.l. Energyline, e che l'agente seppur richiesto non ha fornito l'originale”, per il che, in via, peraltro, subordinata, chiedeva che fosse a detta società ordinato il deposito” dell'originale. Nella memoria del 30 settembre 2008 la parte attrice contestava la ritualità dell'istanza avversaria, qualificandola come di esibizione e lamentava che solo con la memoria del 17 settembre controparte avesse addotto che il suo agente no le aveva fornito gli originali. Nella correlata memoria del 7 ottobre 2008 la convenuta, quanto alla questione di competenza insisteva nelle sue precedenti difese, reiterando, in via subordinata, l'istanza, questa volta qualificata alla stregua dell'art. 201 c.p.c., nei confronti del suo agente. All'udienza del 13 gennaio 2009 il Tribunale, oltre ad ammettere le prove richieste dall'attrice, ordinava alla terza s.r.l. Eneryline di depositare” entro il 31 marzo 2009 gli originai dei contratti inter partes. Nella successiva udienza del 10 dicembre 2012 l'attrice eccepiva che il deposito da parte del terzo era avvento ben oltre il termine fissato. Chiedeva, pertanto, espungersi i documenti depositati. Il Tribunale, con ordinanza pronunciata in udienza, previo rilievo che l'ordinanza di esibizione era stata notificata oltre il termine concesso senza preventiva richiesta di prova, revocava l'ordinanza ammissiva dell'istanza di esibizione e dichiarava non utilizzabili i documenti depositati dal terzo. Quindi, procedeva all'assunzione delle prove di parte attrice. p.3. Ora, il Tribunale, nella decisione impugnata ha revocato l'ordinanza di revoca dell'ordine di esibizione ed ha, nel conseguente presupposto che i documenti prodotti” dal terzo dovessero considerarsi esaminabili e ritualmente acquisiti, scrutinato la questione di competenza utilizzandoli. E ciò, in una duplice gradata direzione. La prima è stata nel senso di raggiungere la conclusione che il contratto sottoscritto dalla parte attrice e poi inviato alla controparte via fax fosse leggibile all'atto della sottoscrizione. Il Tribunale lo ha desunto a confrontando la copia prodotta dall'attrice e recante la sola sua sottoscrizione con gli originali prodotti dalla terza, individuati in quelli restituiti via fax dall'attrice e recanti come fotocopia emergente dalla ricezione del fax la sottoscrizione dell'attrice e in originale su di essa quella della convenuta b argomentando che, se il fax era stato spedito dall'attrice, Essa doveva avere conservato la disponibilità del suo originale e che, trattandosi di imprenditrice esso doveva essere leggibile, al contrario di quanto sostenuto dalla medesima, la quale, d'altro canto, nel produrre la copia con la citazione non aveva lamentato la sua illeggibilità, se non dopo la proposizione dell'eccezione di incompetenza. La seconda direzione, attraverso un ragionamento che il Tribunale definisce presuntivo, si è mossa ne senso di raggiungere la conclusione che il contratto recava effettivamente la clausola derogatoria ed all'uopo il Tribunale ha argomentato che, pur essendo i documenti prodotti dal terzo molto più leggibili” di quelli prodotti dall'attrice, quanto alla parte recante la clausola di cui all'art. 16 era quasi intellegibile nella pagina” che lo riportava, anche se gli spazi e la lunghezza delle varie righe corrisponde [va] con il formulario modello e, quanto alla parola Milano si distingue sufficientemente la M e la I”. § 4. Come già preannunciato il procedere del Tribunale e, quindi, la sua decisione declinatoria della competenza si è concretato in una manifesta violazione della logica che l'art. 38, ultimo comma, c.p.c. esige per l'istruzione della questione di competenza, allorquando i fatti sulla base dei quali essa deve essere risolta, abbisognino un'istruzione. Va preliminarmente rilevato che è consolidato l'insegnamento della giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la cognizione che essa deve fare nell'ambito del regolamento di competenza si estende anche alla valutazione d'ufficio dell'osservanza o meno da parte del giudice di merito delle regole procedimentali inerenti alla rilevazione la decisione di detta questione orientamento definitivamente approvato da Cass. sez. un. n. 21858 del 2007, secondo la quale Nel regime dell'art. 38 cod. proc. civ. novellato dall'art. 4 della legge n. 353 del 1990 - nel quale tutte le questioni sulla competenza devono essere introdotte nel processo, sia tramite eccezione di parte che d'ufficio, entro tempi stabiliti - la decisione del giudice di merito che abbia statuito solo sulla competenza deve essere impugnata esclusivamente con il regolamento necessario di competenza pertanto, tale mezzo di impugnazione è proponibile anche quando esista una questione sull'ammissibilità e tempestività dell'eccezione di incompetenza, o sul tempestivo rilievo di ufficio della medesima, e la Corte di cassazione - ove verifichi che la sentenza declinatoria della competenza sia stata emessa in violazione delle regole sulla tempestività dell'eccezione o del rilievo d'ufficio - deve dichiarare la tardività dell'eccezione o del rilievo” . Tanto premesso, nel caso di specie il Tribunale ha gestito la questione di competenza in modo palesemente inosservante del precetto dell'art. 38, ultimo comma, c.p.c p.4.1. Queste le ragioni. A seguito della proposizione nella comparsa di costituzione tempestivamente depositata secondo il testo dell'art. 38 c.p.c. vigente all'epoca di introduzione del processo , da parte della convenuta e qui resistente, dell'eccezione di incompetenza territoriale sulla base degli stessi documenti prodotti dall'attrice e qui ricorrente e, di fronte alla controeccezione di illeggibilità della clausola, svolta da quest'ultima unitamente alle deduzioni relative alla diversità della copia delle condizioni non sottoscritta prodotta dalla convenuta, e alla richiesta di produzione dell'originale dei documenti , il Tribunale, di fronte al precetto dell'art. 38 avrebbe dovuto constatare che si verteva in una situazione in cui non era necessario assumere sommarie informazioni ai sensi di tale norma per effetto dell'eccezione della stessa convenuta, atteso una richiesta in tal senso non era stata formulata dalla convenuta che aveva interesse a superare la questione della illeggibilità e considerato che la situazione relativa alla sua stessa allegazione evidenziava incertezza sul contenuto della clausola, in ragione appunto della illeggibilità e della non sicura e contestata identità della copia non sottoscritta a quella recante la clausola illeggibile. La situazione avrebbe dovuto essere riconosciuta allora come quella, supposta dalla norma, per cui la questione di competenza avrebbe dovuto essere decisa soltanto sulla base di quello che risultava dagli atti. La necessità di una sommaria istruzione avrebbe potuto rilevarsi solo se, di fronte all'atteggiamento dell'attrice in relazione all'eccezione di competenza per come proposta ed in particolare, di fronte alla deduzione della illeggibilità e della non corrispondenza, la convenuta avesse sollecitato immediatamente l'espletamento di una sommaria istruzione, il che si poteva concretare o nella richiesta di assumersi in via sommaria informazioni nella stessa udienza oppure nella produzione di documenti in essa o, eventualmente, nella richiesta di breve rinvio all'uopo, atteso che solo all'udienza parte attrice aveva sollevato la controeccezione di illeggibilità. La necessità di una sollecitazione all'istruzione sommaria da parte della convenuta o, se vi avesse avuto interesse, dell'attrice si giustificava vertendosi in tema di competenza territoriale derogabile, rilevabile solo ad istanza di parte. Questo avrebbe imposto la corretta applicazione dell'art. 38, ultimo comma, c.p.c. da parte del tribunale. La parte convenuta non formulò, però, richieste in quel senso e, quindi, anche all'esito del rinvio dell'udienza del 13 gennaio 2009, con la concessione dei termini di cui al sesto comma dell'art. 183 c.p.c. testo vigente prima della l. n. 69 del 2009 , la questione di competenza sarebbe dovuta rimanere decidibile e si sarebbe dovuta decidere soltanto sulla base dei documenti prodotti già con gli atti di costituzione ed eventualmente, ma non vi fu produzione, entro la prima udienza . Il Tribunale, inoltre, al di là del fatto che aveva in prima udienza riservato la decisione anche sulla competenza senza essere richiesto di sommaria istruzione, non avrebbe dovuto dar rilievo alla formulazione da parte della convenuta di un'istanza di esibizione nella memoria del 17 settembre 2008 e ciò anche a prescindere dal fatto che tale sollecitazione ineriva non un atto di sommaria istruzione, bensì un atto di istruzione tipico dell'istruzione ordinaria, come tale inconcepibile ai fini della decisione della questione di competenza. La parte convenuta, infatti, era, infatti, già decaduta fin dalla prima udienza dalla possibilità di sollecitare anche soltanto la sommaria istruzione e, d'altronde, l'allegazione svolta nella detta memoria era anche del tutto nuova e non svolta prima. Il senso della previsione dell'art. 38, allorquando esige che la questione di competenza sia decisa in base a quello che risulta dallo stato degli atti naturalmente alludendo allo stato degli atti entro il quale la questione di competenza doveva sollevarsi e solo se reso necessario dall'eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice ammette una sommaria istruzione, è quello di consentire la definizione dell'assetto di risultanze da considerarsi per la decisione della questione in via immediata e, dunque, se all'istruzione deve darsi corso, con immediata consequenzialità temporale. Consequenzialità che deve tendenzialmente realizzarsi nella stessa prima udienza di cui all'art. 183 c.p.c. e solo per oggettiva impossibilità di realizzarsi in essa può eventualmente realizzarsi, quando l'effettività del contradditorio pur da attuarsi in via sommaria, lo giustifichi, in un'udienza successiva a breve deputata al solo suo espletamento. Ne consegue che la decisione sulla competenza sarebbe dovuta avvenire nella specie soltanto sulla base degli atti depositati dalle parti fino alla prima udienza. La decisione è stata resa, invece, dal Tribunale non solo sulla base di una replica del tutto nuova e del tutto tardiva dato che non si comprende come e perché la convenuta, dato che non era in possesso di una copia leggibile del contratto, non si fosse attivata per contattare il suo agente fin dalla costituzione con la comparsa e non avesse potuto già nella comparsa premurarsi di dedurre il rifiuto del medesimo di consegnare l'originale circa l'impossibilità di produrre l'originale del contratto in quanto trovavasi nella disponibilità dell'agente, ma anche sulla base della successiva considerazione della documentazione esibita dal terzo a seguito di un ordine di esibizione documentazione, fra l'altro, non esibita in udienza, com'è tipico dell'atto istruttorio dell'esibizione, ma mediante deposito in cancelleria da parte del terzo . Sotto tali profili la decisione risulta resa in palese violazione dell'ultimo comma dell'art. 38 e si palesa per ciò solo illegittima. Esattamente la ricorrente invoca all'uopo Cass. ord. n. 12455 del 2010 in senso conforme, Cass. ord. n. 15348 del 2011 , la quale ha statuito che L'eccezione di incompetenza territoriale da parte del convenuto non introduce nel processo un tema che necessiti di istruzione con possibilità di assunzione di prove costituende, ma va decisa sulla base delle prove costituite già acquisite agli atti, senza che possa indurre a diverse conclusioni il riferimento del novellato art. 38 cod. proc. civ. a sommarie informazioni eventualmente da assumersi da parte del giudice, posto che tale riferimento va inteso come limitato a chiarire il contenuto delle prove costituite o comunque ad accertare circostanze agevolmente rilevabili o documentabili”. Decisione che non è da intendere nel senso di negare che un'istruzione sommaria costituenda possa aver luogo in limine litis sulla competenza, bensì nel senso di esigere che una simile istruzione sia conchiusa nei limiti di quanto richiesto dalla discussione sulle emergenze documentali già introdotte a sostegno dell'eccezione di incompetenza. Nella specie, infatti, il giudice di merito aveva dato rilievo ai fini della decisione della questione di competenza ad una prova testimoniale regolarmente espletata ai fini del merito della controversia e, quindi, non ad un'istruzione sommaria testimoniale in limine litis . Il principio di diritto suggerito dall'ultimo comma dell'art. 38 c.p.c. è più precisamente il seguente L'eccezione di incompetenza territoriale del convenuto non introduce nel processo un tema sul quale è possibile lo svolgimento di un'istruzione secondo le regole della fase dell'istruzione in funzione della decisione nel merito, di modo che il giudice non può procedere alla decisione su di essa sulla base di prove costituende o documentali introdotte nel giudizio all'esito dello svolgimento di detta fase. L'eccezione deve essere decisa sulla base delle risultanze emergenti dagli atti introducivi e dalle produzioni documentali effettuate con essi o, in replica o controreplica alla prima udienza di cui all'art. 183 c.p.c., salvo il caso in cui, in ragione di quanto reso necessario dal tenore dell'eccezione del convenuto o del rilievo del giudice, il rispetto del principio del contradditorio e del diritto di difesa non esiga, secondo quanto prevede l'art. 38, ultimo comma, c.p.c., un'eventuale istruzione di natura sommaria in limine litis , se del caso anche non documentale, diretta a chiarire il contenuto di quanto già risulta dagli atti. Tale istruzione, però, deve essere non solo sollecitata dalla parte interessata, ma deve aver luogo nella stessa prima udienza del giudizio o, se non sia possibile, in un'eventuale udienza appositamente fissata a breve, restando invece esclusa ogni possibilità di un suo svolgimento su sollecitazione successiva di una delle parti”. p.4.2. La Corte a questo punto deve comunque statuire sulla competenza ed all'uopo lo deve fare sulla base della situazione cristallizzatasi alla prima udienza del giudizio di merito, la quale, evidenziandosi che la pretesa clausola derogatoria della competenza non risultava provata, in ragione della sua illeggibilità e dell'incertezza della identità dell'accordo sottoscritto con quello del modello di condizioni prodotto dalla convenuta, comporta la constatazione che l'eccezione di incompetenza non risulta dimostrata. Dev'essere, dunque, dichiarata la competenza del Tribunale di Pistoia, Sezione di Monsummano Terme, davanti al quale le parti provvederanno alla riassunzione nel termine di mesi tre dalla comunicazione del deposito della presente. Le spese del giudizio di regolamento seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo in applicazione del d.m. n. 140 del 2012. P.Q.M. La Corte dichiara la competenza del Tribunale di Pistoia, Sezione di Monsummano Terme. Fissa per la riassunzione termine di mesi tre dalla comunicazione del deposito della presente. Condanna parte resistente alla rifusione alla ricorrente delle spese del giudizio di regolamento di competenza, liquidate in Euro seimiladuecento, di cui duecento per esborsi, oltre accessori come per legge.