Le nuove norme sulla prescrizione e sulla sospensione cautelare sono immediatamente applicabili oppure no?

Il C.N.F., nei giorni scorsi, ha preso posizione circa la immediata applicazione o meno di due norme tra le più significative della riforma forense e cioè la nuova prescrizione e la nuova sospensione cautelare, ritenendo che le nuove disposizioni non siano immediatamente applicabili. L’orientamento espresso è sicuramente importante sul piano concreto poiché è prevedibile che i Consigli dell'Ordine territoriali ai quali è ancora riservato il potere disciplinare, in attesa della entrata in funzione dei Consigli Distrettuali di Disciplina si atterranno a tale indirizzo.

La riforma forense una normativa a efficacia, in parte, ritardata. La legge n. 247/12 ha introdotto, com’è noto, le nuove disposizioni in tema di ordinamento forense e una delle sue caratteristiche principali è relativa al fatto che alcune norme sono immediatamente applicabili, mentre per altre non è così cfr., per un commento logico-sistematico sulla nuova normativa e anche per la individuazione delle norme immediatamente applicabili, G. Colavitti-G. Gambogi, Riforma forense , Giuffré, Milano, 2013 . Prova ne sia che, il Consiglio Nazionale Forense da qui in avanti C.N.F. , con un dossier del 22/1/2013, ebbe ad evidenziare il timing dei provvedimenti di attuazione della riforma e proprio dal confronto tra la legge n. 247/12 e il dossier del C.N.F. emerge che vi sono moltissime aree di intervento integrativo e attuativo. Alcune aree saranno attuate mediante regolamento del C.N.F., altre tramite regolamento Ministeriale, altre ancora tramite il regolamento dei Consigli dell’Ordine. Ai fini del presente commento si deve registrare che il C.N.F., nei giorni scorsi, ha preso posizione circa la immediata applicazione o meno di due norme tra le più significative della riforma e cioè la nuova prescrizione e la nuova sospensione cautelare. Il C.N.F. ha ritenuto che le nuove disposizioni di cui sopra, per le ragioni che analizzeremo poco oltre, non siano immediatamente applicabili. L’orientamento espresso è sicuramente importante sul piano concreto poiché è prevedibile che i Consigli dell'Ordine territoriali ai quali è ancora riservato il potere disciplinare, in attesa della entrata in funzione dei Consigli Distrettuali di Disciplina si atterranno a tale indirizzo. Giova immediatamente osservare che quanto ritenuto dal C.N.F. non è condivisibile, sia per quanto riguarda la prescrizione sia per quanto attiene alla sospensione cautelare. Le tesi del Consiglio Nazionale Forense. Applicazione della nuova prescrizione esclusione. Con un parere, datato 10 aprile 2013, il C.N.F. ha ritenuto che la nuova norma che disciplina la prescrizione dell'azione disciplinare art. 56, legge n. 247/12 non sia di immediata applicazione. Ciò significa che nei procedimenti disciplinari in corso l'incolpato non potrà invocare la nuova prescrizione. Più precisamente il C.N.F., dopo aver evidenziato le caratteristiche del citato art. 56, ha affermato che l'applicabilità della nuova disposizione non si può giustificare con l'ipotetico argomento del cosiddetto favor rei 1 intanto perché la nuova disposizione indica la durata della prescrizione in un tempo più alto rispetto al precedente 6 anni aniziché 5 2 in secondo luogo perché il principio del favor rei opera nel processo penale, mentre quello disciplinare, e più specificamente il primo grado, non è un processo, ma semplicemente un procedimento amministrativo 3 infine perché la norma dell'art. 56, sempre secondo il C.N.F., non può applicarsi immediatamente in quanto risulta essere parte integrante del quadro complessivo del nuovo procedimento disciplinare rispetto al quale non vive di vita autonoma . Si pensi, a questo proposito, così si legge ancora nel parere del C.N.F., che sussiste un legame, che non può essere dimenticato, tra la prescrizione stessa e la riapertura del procedimento disciplinare, prevista dall'art. 55 della nuova disciplina professionale. Infatti il procedimento disciplinare, una volta concluso con provvedimento definitivo, può essere riaperto se è stata inflitta una sanzione disciplinare e l’autorità giudiziaria penale ha emesso una sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste, il procedimento deve essere riaperto per veder pronunciare il procedimento anche in sede disciplinare se è stato pronunciato il proscioglimento in sede disciplinare e invece l’autorità giudiziaria ha emesso sentenza di condanna per reato non colposo fondata su fatti che non sono valutati in sede disciplinare, si dovrà procedere ad una nuova valutazione in questa sede. Per comprendere sino in fondo il ragionamento del C.N.F., in riguardo alla riapertura del procedimento, occorre ricordare che, con la nuova legge professionale, si è affermato il principio di piena autonomia tra il procedimento disciplinare e il procedimento penale avente ad oggetto uno stesso fatto. Autonomia che invece non poteva considerarsi esistente nell'ultimo decennio. Ciò per la modifica introdotta dalla legge n. 97/01, art. 653 del c.p.p., ed in forza di una oramai famosa sentenza della Cassazione, sezioni unite civili, n. 4893/06, che ebbe a interpretare proprio l'art. 653 c.p.p. come norma che stabiliva una vera e propria pregiudiziale penale rispetto al procedimento disciplinare con conseguente sospensione obbligata di quest'ultimo cfr., sui rapporti tra procedimento disciplinare per avvocati e processo penale, G. Gambogi, Procedimento disciplinare per avvocato e processo penale una autonomia perfetta . Rilievi critici la prescrizione in quanto norma sostanziale è immediatamente applicabile. Come già anticipato poc'anzi il parere del C.N.F., per quanto autorevole, non può essere condiviso. La prescrizione rappresenta una delle più importanti novità delle legge professionale ed è norma che deve essere certamente valutata in maniera complessiva, poiché, rispetto al passato, vi sono novità che riguardano i meccanismi di calcolo e soprattutto l'introduzione di un tetto massimo. In altre parole la nuova prescrizione disciplinare assomiglia, in maniera evidente, ad un tipo penalistico di prescrizione, mentre certo non era così nella vecchia normativa. Vero è che l'art. 56, comma 1, della legge 247/12 stabilisce che l'azione disciplinare si prescrive nel termine di 6 anni dal fatto quindi un anno in più rispetto alla legge professionale del '33 , ma è altresì vero che l'innovazione più importante non è tanto quest'ultima quanto semmai la previsione del computo massimo del periodo di prescrizione previsto dall'art. 56, comma 3. Quest'ultima norma prevede infatti che il termine della prescrizione è interrotto con la comunicazione all’iscritto della notizia dell’illecito. Il termine è interrotto anche dalla notifica della decisione del Consiglio Distrettuale di Disciplina e della sentenza pronunciata dal Consiglio Nazionale Forense sul ricorso. Da ogni interruzione decorre un nuovo termine della durata di cinque anni. Se gli atti interruttivi sono più di uno, la prescrizione decorre dall’ultimo di essi, ma in nessun caso il termine stabilito nel comma 1 cioè sei anni, ndr può essere prolungato di oltre un quarto . Ovvio quindi che in concreto la nuova prescrizione sia più favorevole fatto salvo il caso particolare della riapertura del procedimento disciplinare che comunque, una volta riaperto, dovrà chiudersi comunque in due anni art. 56, comma 2 , l'esercizio del potere disciplinare deve avvenire comunque entro sette anni e mezzo sei anni più un quarto . Con il vecchio sistema invece la prescrizione, pur quinquennale, una volta interrotta iniziava nuovamente a decorrere secondo un meccanismo civilistico così da consentire la celebrazione di procedimenti disciplinari anche a distanza di molti anni dal fatto storico contestato. Peraltro pare sbagliata l'impostazione del C.N.F. anche in relazione al principio del cosiddetto favor rei che non è applicabile, come invece si sostiene del parere, alle norme processuali, per le quali vale semmai il principio tempus regit actum , ma è applicabile invece alle norme sostanziali tra le quali rientra certamente la prescrizione. Applicazione della nuova sospensione cautelare esclusione. Anche relativamente a questa disposizione art. 60, legge n. 247/12, relativa alla sospensione cautelare dell'iscritto sottoposto a procedimento disciplinare, il C.N.F. ha escluso la possibilità di applicarla immediatamente. A parere del C.N.F. la nuova sospensione cautelare è profondamente diversa da quella disciplinata dalla vecchia legge professionale non foss'altro perché la misura relativa alla vecchia normativa era atipica, la nuova è invece tipica. In altre parole, la vecchia misura cautelare poteva adottarsi, secondo il C.N.F. anche in casi diversi da quelli previsti dalla legge e cioè quando il comportamento dell'interessato avesse comunque generato disdoro con compromissione dell'immagine dell'Avvocatura, mentre la nuova normativa cautelare può essere applicata solo nei casi previsti esclusa la sussistenza di un qualsiasi potere discrezionale. Giova ricordare che con la vecchia normativa le ipotesi di sospensione espressamente previste dalla legge riguardavano l'emissione di un mandato di cattura, dell'ordine di comparizione o accompagnamento, della sottoposizione alla misura di prevenzione. Oltre a ciò il C.N.F. rileva che la vecchia sospensione cautelare e la nuova sospensione cautelare siano diverse anche nella durata massima sine die quella vecchia, un anno quella nuova. Rilievi critici la norma sulla nuova sospensione cautelare è di garanzia e quindi di immediata applicabilità. Anche per quanto riguarda la sospensione cautelare il C.N.F., a parere di chi scrive, ha perso una buona occasione per fornire un orientamento moderno e garantista. Non può esservi dubbio infatti che il regime della nuova sospensione cautelare, sia più favorevole del vecchio ed anche più garantista, non foss'altro perché offre, in maniera chiara, il quadro delle ipotesi tipiche in cui la sospensione cautelare può essere disposta. La norma in questione peraltro pare immediatamente applicabile anche per un’ulteriore considerazione e cioè che non vi è necessità di alcun elemento integrativo o di altra disposizione attuativa della medesima. Oltretutto è norma di natura processuale per la quale in assenza di un'espressa previsione legislativa di pari grado, vale il principio tempus regit actum per cui niente osta a che sia applicabile immediatamente. Ma la ragione vera è individuabile proprio nella struttura dell’art. 60 della nuova legge professionale. Tale norma indica espressamente i casi in cui la sospensione può essere applicata, indica il periodo per il quale può essere irrogata e soprattutto prevede, al comma 3, che la misura perda efficacia qualora nel termine di sei mesi dalla sua irrogazione non venga deliberato il provvedimento sanzionatorio. Le garanzie di difesa a livello disciplinare sono correlate alla funzione giurisdizionale dell’avvocato. A parere di chi scrive occorre infine osservare che la nuova legge professionale offre, valutandola complessivamente, una serie di garanzie maggiori rispetto al passato in ambito disciplinare. Sono garanzie importanti e, prima fra tutte, quella che riguarda l’onere di tipizzare l’illecito distrettuale che con il Codice Deontologico Forense attuale non può certo considerarsi tipico, prova ne sia che l’art. 60 del suddetto Codice Deontologico stabilisce che le disposizioni specifiche del codice stesso costituiscono mere esemplificazioni dei comportamenti più ricorrenti e non limitano l’ambito di applicazione dei principi generali espressi. Lo stesso procedimento disciplinare che verrà, così come previsto dalla nuova legge, offre sia nella fase predibattimentale, che in quella dibattimentale, maggiori garanzie di contraddittorio. Appare pertanto strano che il C.N.F., rispetto alla prescrizione e alla sospensione cautelare, abbia scelto di orientarsi verso soluzioni che appaiono non in linea con lo spirito generale della normativa. Oltretutto se è vero com’è vero che l’avvocato è il professionista che tutela i diritti in ambito giurisdizionale, non può negarsi che le garanzie e l’indipendenza del medesimo debbano essere piene e quindi debbano trovare riscontro concreto anche sotto il profilo del procedimento disciplinare.

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