Accesso alle professioni: ecco cosa succede a chi supera l'esame per ""ordine del giudice""

di Alessandro Giordano

di Alessandro Giordano * Le procedure di esame per l'accesso alle libere professioni vengono messe al tappeto per quei candidati che, in possesso dei titoli per partecipare alle prove concorsuali abbiano superato le prove scritte ed orali in virtù di un provvedimento giurisdizionale ovvero emesso in via di autotutela dalla pubblica amministrazione? E' questo l'interrogativo che serpeggia tre le aule dei Tribunali Amministrativi Regionali e del Consiglio di Stato, sostenuto nelle prime controversie instauratesi innanzi ai giudici amministrativi, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 4, comma 2-bis, della legge 17 agosto 2005, n. 168, che ha convertito il decreto legge 30 giugno 2005, n. 115, recante Disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità di settori della pubblica amministrazione. Disposizioni in materia di organico del personale della carriera diplomatica, delega al Governo per l'attuazione della direttiva 2000/53/CE in materia di veicoli fuori uso e proroghe di termini per l'esercizio di deleghe legislative , pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, del 22 agosto 2005, n. 194. L'ambito di applicazione della norma. Per comprendere i termini della questione va premesso che il comma 2-bis in commento, introdotto con la legge di conversione del D.L. n. 115/2005, cosiddetto decreto omnibus , ha modificato il contenuto dell'art. 4 e la stessa rubrica della norma, che originariamente si intitolava Elezioni degli organi degli ordini professionali , aggiungendovi il periodo e disposizioni in materia di abilitazioni e di titolo professionale . Dunque, l'art. 4, comma 2-bis legge n. 168/2005, stabilisce quanto segue Conseguono ad ogni effetto l'abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d'esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela . Appare chiaro dalla stessa dizione utilizzata dal legislatore nella rubrica dell'art. 4 - laddove è fatto riferimento alle elezioni degli organi degli ordini professionali - che la norma è diretta ad incidere nella materia delle abilitazioni e dei titoli per l'accesso all'esercizio delle libere professioni, ovverosia alle professioni intellettuali, come individuate dall'art. 2229 c.c. Proprio il menzionato richiamo alla procedura elettorale per il rinnovo di organismi rappresentativi degli ordini di liberi professionisti in particolare, quelli interessati dal Regolamento di cui al D.P.R. 5 giugno 2001, n. 328 potrebbe indurre l'interprete a ritenere che la normativa in argomento non si applichi alla selezione per i professionisti notai. Come noto, l'accesso a questa professione presenta delle peculiarità rispetto a quello di tutte le altre libere professioni, dato che il notaio, libero professionista e pubblico ufficiale, svolge la propria prestazione d'opera intellettuale gestendo delle funzioni che sono proprie dello Stato. Per questo motivo, la normativa subordina l'esercizio della professione al superamento di un pubblico concorso - e non già di un esame diretto ad ottenere un'abilitazione - bandito al fine di permettere la copertura di un numero predeterminato di posti. Tanto premesso, va tuttavia evidenziato che il legislatore dell'agosto 2005 ha permesso ai candidati in possesso dei titoli per partecipare al concorso , il conseguimento - sussistendone le condizioni sopra menzionate - dell'abilitazione professionale ovvero del titolo per il quale concorrono . In sostanza, l'esplicito riferimento operato dalla norma in commento al concorso ed al conseguimento di un titolo - quest'ultimo indicato in alternativa all'abilitazione professionale - potrebbe far ritenere che la legge n. 168/2005 esplichi la propria portata anche per quanto riguarda la disciplina dell'accesso alla professione di notaio. Gli effetti dell'art. 2-bis della legge n. 168/2005. Una volta analizzato l'ambito di applicazione della disciplina occorre soffermarsi su di un secondo aspetto, anch'esso centrale per l'interprete la portata della normativa. In pratica - e riproponendo il quesito originario - il legislatore ha inteso scardinare il meccanismo delle procedure per l'accesso alle libere professioni, passando sopra al sistema delle garanzie giurisdizionali esistenti nel nostro Paese, ovvero, più semplicemente, ha voluto riconnettere degli effetti giuridici al superamento delle prove scritte ed orali - per quei candidati che, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, abbiano superato le prove d'esame - anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata in virtù di un provvedimento giurisdizionale oppure in sede di autotutela? A parere di chi scrive, al fine di fornire una soluzione interpretativa coerente con il nostro sistema giuridico, non può che rispondersi affermativamente alla seconda domanda. Il legislatore, infatti, avrebbe avuto di mira gli effetti del provvedimento giurisdizionale - anche se emesso in sede cautelare - e dell'atto della pubblica amministrazione adottato in virtù dei poteri di cui la stessa è dotata ossia in via di autotutela , così da consentire ai candidati che siano destinatari di uno dei menzionati provvedimenti favorevoli, il conseguimento, ad ogni effetto, dell'abilitazione professionale o del titolo per il quale concorrono. In tal modo non risulterebbe pregiudicata la procedura di esame né, tantomeno, il procedimento giurisdizionale pendente. I precedenti giurisprudenziali. Per comprendere appieno la portata della norma introdotta con la legge n. 168/2005, occorre fare un passo indietro ed analizzare i precedenti della giurisprudenza civile ed amministrava in un duplice ambito la rilevanza interna od esterna del provvedimento cautelare emesso dal giudice amministrativo e l'efficacia del giudicato. Innanzitutto, appare utile prendere le mosse dalla sentenza delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione del 14 giugno 2004, n. 11750, che, pronunciata in occasione di un contenzioso instaurato da un candidato all'esame di avvocato nei confronti del Consiglio dell'Ordine degli avvocati, appare rivestire una portata di carattere generale. In particolare, la Suprema Corte, nel rigettare il ricorso proposto avverso la mancata iscrizione all'albo, ha affermato il principio secondo cui in tema di ordinamento professionale forense, in presenza di un provvedimento della commissione esaminatrice di non ammissione del candidato alle prove orali dell'esame di avvocato, allorché il giudice amministrativo, nell'adottare il provvedimento cautelare strumentale rispetto al giudizio d'impugnativa dell'esclusione dalla prova orale e limitato a esso, sospenda temporalmente l'efficacia del provvedimento di esclusione e disponga che il candidato sia ammesso a proseguire il procedimento, detta misura dispiega un'efficacia interna al processo e non può essere intesa come recante un ordine d'iscrizione dell'interessato, neppure con riserva, all'albo degli avvocati, una volta che questi abbia superato le prove orali cui sia stato ammesso a seguito della conseguita tutela in via d'urgenza . La Corte di Cassazione, dunque, con la pronuncia in commento ha inteso chiarire la portata del decisum del giudice amministrativo in materia, stabilendo che, in tali casi, la misura cautelare assume un'efficacia strumentale rispetto al giudizio d'impugnativa dell'esclusione della prova orale e limitata ad esso . La conseguenza che la Corte trae da questa precisazione è che la parte non poteva essere iscritta all'albo, neppure con riserva . Tale indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione trova il proprio completamento anche nella giurisprudenza amministrativa che si è pronunciata in ordine alla portata della misura cautelare ed all'efficacia del giudicato nella materia che qui ci occupa. Invero, lo stesso Consiglio di Stato, Sezione IV, nella decisione del 6 maggio 2004, n. 2797, ha affermato che le ammissioni con riserva del candidato escluso dalle prove, disposte dal giudice amministrativo con provvedimento cautelare, producono l'unico effetto di impedire che la lesione si protragga, non potendo ogni ulteriore effetto che conseguire dalla pronuncia definitiva di merito passata in giudicato, la quale soltanto, rimuovendo dalla realtà giuridica il provvedimento impugnato, è in grado, da un lato di restituire al concorrente escluso la pienezza dei diritti, e dall'altro a costituire l'obbligo per la P.A. di attribuire allo stesso tutte le posizioni di vantaggio scaturenti dalle prove di esame . In questo senso si è espresso nuovamente il Consiglio di Stato, Sezione IV, nella recente sentenza del 12 aprile-5 agosto 2005, n. 4165, ove ha anche affermato che la posizione del candidato/ricorrente è comunque sub iudice e si consolida solo se la sentenza definitiva sarà di accoglimento del ricorso . Da quanto esposto non vi è, quindi, alcun dubbio in ordine alla differenza tra l'efficacia che assume la sentenza passata in cosa giudicata, diretta ad incidere nella realtà esterna, in quanto fissa la regola del caso concreto, partecipando così della natura dei comandi giuridici Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, del 2 aprile 2003, n. 5105 , rispetto alla portata del provvedimento cautelare che ha, come detto, normalmente una mera efficacia interna al processo, salvo che il provvedimento non sia espressamente diretto a rimuovere un ostacolo esterno al giudizio, ma che conserva, in ogni caso, la propria provvisorietà sino all'emanazione di un ulteriore provvedimento da parte del giudice. Lo scopo avuto di mira dal legislatore. Orbene, le pronunce sopra menzionate e, tra queste, in particolare la sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte n. 11750/2004, hanno, in buona sostanza, delimitato l'ambito di operatività del provvedimento del giudice amministrativo emesso in fase sommaria, contenendone la portata nei limiti del procedimento selettivo per l'accesso alla professione. In tale prospettiva, risulterebbe, quindi, chiaro l'intento perseguito dal legislatore dell'agosto del 2005, il quale, con l'approvare l'art 4, comma 2-bis legge n. 168/2005 ha voluto riconnettere alla circostanza dell'avvenuto superamento delle prove scritte ed orali, anche quando l'ammissione o la ripetizione della valutazione sia stata disposta dal giudice amministrativo in fase cautelare o in sede di autotutela, l'effetto del conseguimento dell'abilitazione o del titolo professionale. L'importanza della disciplina adottata con la legge n. 168/2005 appare indubbia, atteso il fatto che, in virtù della norma in commento, la P.A. ha oggi l'obbligo di attribuire ai candidati le posizioni di vantaggio scaturenti dalle prove di esame C.d.S. numero /2004, citata , con la conseguenza pratica che i Consigli degli ordini dovranno permettere l'iscrizione all'albo di quei candidati che si trovino nelle condizioni sopra descritte. Inoltre, il conseguimento dell'abilitazione professionale dovrà avvenire ad ogni effetto previsto dalla legge si pensi, a mero titolo esemplificativo, per gli avvocati, alla conseguenze connesse alla decorrenza del periodo di esercizio della professione, necessario per l'iscrizione nell'albo speciale per il patrocinio davanti alla Corte di Cassazione ed alle altre giurisdizioni superiori, di cui all'art. 33, comma 2, del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito nella legge 22 gennaio 1934, n. 36 e succ. mod., nonché al fine di poter partecipare all'apposito esame, bandito ogni anno, per l'iscrizione nell'albo in questione a norma dell'art. 3 legge 28 maggio 1936, n. 1003 , oppure, in ultimo, ai fini previdenziali per l'iscrizione all'Ente di previdenza e per il connesso maturare del periodo contributivo . Pertanto, si ritiene che la norma in parola, attribuendo esclusivamente efficacia immediata e diretta al provvedimento cautelare del giudice amministrativo ovvero all'atto di autotutela posto in essere dalla P.A., anche in pendenza del merito del giudizio amministrativo, non esplichi i propri effetti sui procedimenti giurisdizionali pendenti, i quali diverranno definitivi, come naturale, qualora il provvedimento non sarà più impugnabile. Con la conseguenza che se il giudizio di merito confermerà il provvedimento assunto dal giudice amministrativo, con il quale lo stesso ha disposto in via cautelare l'ammissione alle prove scritte ed orali del candidato o la ripetizione della valutazione da parte della commissione ed il ricorrente, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, abbia, nel frattempo, superato le due selezioni , la situazione giuridica consistente nell'avvenuto conseguimento dell'abilitazione professionale o del titolo si verrà a consolidare, con un innegabile vantaggio temporale per il ricorrente. Nel caso, viceversa, di giudizio di merito divenuto definitivo, di contenuto contrario rispetto al provvedimento interinale, il giudicato travolgerà gli effetti prodotti dalla decisione cautelare in materia di abilitazione, tuttavia, con efficacia ex nunc, come può dedursi dal dettato della legge n. 168/2005, che costituisce il fondamento normativo su cui poggia un siffatto conseguimento dell'abilitazione professionale. Analoghe considerazioni valgono per quanto riguarda le sentenze di primo grado emesse dal Tribunale Amministrativo Regionale, come noto, immediatamente esecutive, ovvero per gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in via di autotutela. Anche questi due provvedimenti permetteranno al candidato il conseguimento ad ogni effetto dell'abilitazione professionale, fermo restando la valenza del giudicato, se del caso, conseguente ad una pronuncia del Consiglio di Stato. Qualche perplessità è stata sollevata in dottrina in ordine alla possibilità - pur menzionata nella norma in commento - della pubblica amministrazione di procedere in via di autotutela alla ricorrezione di elaborati di candidati già valutati. Ciò, in quanto la P.A. avrebbe esaurito il proprio potere, essendo ormai venuto meno il requisito dell'anonimato, che è una delle condizioni essenziali, previste dalla legge, per l'esercizio di tale potere. In questa sede si osserva esclusivamente come tale potere possa comunque esplicarsi in fattispecie anche particolari e diverse, quali, ad esempio, l'ipotesi in cui la commissione di esame si sia accorta di non avere valutato, per una svista, un elaborato di un candidato ovvero abbia corretto, per errore, il tema redatto da un altro concorrente in luogo di quello del ricorrente, cosicché l'atto adottato in via di autotutela sarebbe diretto ad emendare un errore di cui l'amministrazione si sia resa conto ed al quale abbia inteso porre direttamente rimedio. In ogni caso, più volte la giurisprudenza amministrativa si è espressa nel senso dell'ammissibilità, nella materia de qua, dell'attività della pubblica amministrazione posta in essere in via di autotutela, precisandone anche gli ambiti e la portata cfr. fra tutte, la famosa sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, del 27 febbraio 2003, n. 3, che ha affrontato il tema dei rapporti tra potere di agire in via di autotutela e sentenza di merito più di recente, si segnalano la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, del 6 maggio 2004, n. 2797 e del medesimo Consiglio di Stato, Sezione IV, del 12 aprile-5 agosto 2005, n. 4165, citata . L'interpretazione della norma finora esposta appare anche avvalorata dalla lettura degli atti parlamentari, da cui emerge che l'interesse del legislatore era rivolto non già ad intervenire nella materia del processo amministrativo, ma in quella degli effetti del provvedimento giurisdizionale, anche se emesso in sede cautelare, ovvero della P.A. in autotutela, al fine di permettere al candidato il conseguimento dell'abilitazione professionale. In questo senso, infatti, si è espresso il relatore alla legge nel corso della 534a Seduta della Commissione Affari Costituzionali del Senato, in data 13 luglio 2005, quando ha dichiarato che la nuova formulazione che fa riferimento a 'provvedimenti giurisdizionali' è pienamente e chiaramente rispettosa di tutti i gravami potenzialmente esperibili dal candidato l'emendamento all'art. 4 in argomento, infatti, intenderebbe solo evitare che si determinino situazioni aberranti tali che persone che hanno superato legittimamente tutte le prove d'esame scritte e orali non ottengano l'abilitazione . Anche nel corso della 847a Seduta Pubblica del Senato, in data 10 luglio 2005, il relatore ha confermato che la dizione contenuta nella norma di provvedimenti giurisdizionali è ampia, così da ricomprendere la possibilità di decisioni di primo, secondo, terzo grado . Un'altra lettura dell'art. 2-bis della legge n. 168/2005. E' il caso di accennare il fatto che una opposta lettura della norma, che sostenga, cioè, che la disciplina introdotta con la legge n. 168/2005 abbia inciso sul processo amministrativo, determinando delle conseguenze di natura processuale in occasione dell'avvenuto conseguimento dell'abilitazione professionale o del titolo per il quale si è concorso, oltre a non trovare un fondamento espresso nell'art. 4, comma 2-bis legge n. 168/2005, apparirebbe incontrare dei forti ostacoli sotto il profilo della legittimità costituzionale. Invero, la soluzione di far discendere dal superamento delle prove scritte ed orali - operate in virtù di un provvedimento giurisdizionale adottato in sede sommaria od in primo grado oppure di autotutela - la conseguenza della intervenuta cessazione della materia del contendere o, comunque, l'impossibilità di proporre un qualsivoglia gravame - da parte di chicchessia - rispetto alla decisione ancora non definitiva, sembrerebbe prestare il fianco ai menzionati profili di incostituzionalità, innanzitutto, per quanto riguarda la violazione dell'art. 113 della Costituzione, che stabilisce espressamente che la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti . E' chiaro, infatti, che il contraddittorio si instaura tra le parti candidato, pubblica amministrazione, commissione di esame ed eventuali controinteressati già al momento della proposizione del ricorso, cosicché il diritto al contraddittorio deve perdurare necessariamente sino alla fine del procedimento, il quale si conclude, naturalmente, con il passaggio in giudicato della pronuncia. In questa prospettiva, l'impossibilità di ricorrere avverso la decisione sommaria o di primo grado da parte della pubblica amministrazione o di eventuali controinteressati, in conseguenza dell'avvenuto superamento delle prove scritte ed orali da parte del ricorrente, potrebbe far ritenere anche violato il diritto di difesa, riconosciuto a tutti dall'art. 24 della Costituzione per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Non solo, ma ove l'art. 4, comma 2-bis della legge citata, fosse interpretato nel senso che il fatto storico costituito dall'avvenuto superamento delle prove scritte ed orali possa impedire la proposizione del gravame avverso il provvedimento del giudice di primo grado che ha disposto la rinnovazione della correzione, cosicché la pronuncia del T.A.R., anche cautelare, divenga tout court definitiva, potrebbe essere configurata anche la violazione dell'art. 103 della Costituzione, per quanto riguarda la giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato. Potrebbe risultare, infine, violato l'art. 3 della Costituzione, relativo, cioè, alla parità di tutti i cittadini davanti alla legge, nonché il principio generale, esistente nel nostro ordinamento, del doppio grado di giurisdizione. Considerazioni conclusive. Per concludere, la normativa in parola, intervenendo pesantemente nella materia, ha creato notevoli questioni interpretative ed applicative, non del tutto risolte, ma se letta nel senso in precedenza prospettato apparirebbe reggere al vaglio costituzionale e potrebbe esplicare i propri effetti con vantaggio per i candidati, senza, d'altra parte, compromettere gli interessi di altri concorrenti, né quello del buon andamento dell'agire della pubblica amministrazione se non nell'ipotesi dell'eventuale estensione degli effetti della norma al concorso per la nomina a notaio, circostanza, questa, che potrebbe rendere necessario un intervento legislativo sul punto . Sarà, in ogni caso, importante che i giudici amministrativi, sui quali è ricaduto l'onere dell'applicazione della norma, sciolgano al più presto le riserve assunte, così da permettere stabilità e certezza alle procedure di esame per l'accesso alle libere professioni, garanzie queste primarie per un corretto ingresso alle professioni intellettuali e, quindi, per una completa e seria formazione dei nuovi professionisti, con innegabile vantaggio per gli utenti in genere e, in ultima analisi, per tutto il Paese. * Magistrato 1