L’ordinanza del Tribunale di Lamezia Terme dell’8 novembre scorso arricchisce il quadro della pronunce giurisprudenziali dalle quali è possibile trarre, se non una convinzione, almeno una linea di tendenza per la quale ci si potrà attendere nell’immediato che i giudici ricorreranno all’istituto della mediazione delegata così sopperendo al venir meno della obbligatorietà per effetto dell’annunciata sentenza della Consulta.
In attesa della pubblicazione della sentenza unico elemento idoneo alla produzione degli effetti della sentenza di illegittimità e la cui lettura potrà dare spazio al Governo o al Parlamento di intervenire, se lo vorrà, sulla delicata ed importante materia , però, le controversie come quella oggetto della causa pendente davanti al Tribunale di Lamezia Terme non si possono & lt arrestare& gt in attesa di quella pubblicazione. Opposizione a decreto ingiuntivo e tentativo di mediazione . Ed infatti, il caso affrontato muoveva dall’opposizione avverso un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ottenuto da una Banca nei confronti del garante che aveva sottoscritto un contratto autonomo di garanzia per ottenere a prima richiesta quanto dovuto dal debitore principale. Dal momento che il giudice ipotizza, allo stato degli atti, la possibile operatività della c.d. exceptio doli - e, cioè, dell’unico strumento idoneo a paralizzare richieste fraudolente nei confronti del garante sapendolo privo del potere di sollevare eccezioni relative al rapporto principale - sospende la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto. Ma una volta assunto quel provvedimento si è posta la questione della operatività della mediazione obbligatoria ai sensi del combinato disposto del primo e quarto comma dell’art. 5, d.lgs. 28/2010. Ed infatti, da un lato, la materia rientrava sicuramente nell’ambito della dizione contratti bancari art. 5, comma 1 e, dall’altro lato, il momento per porsi il dubbio era proprio quello dell’esaurimento della fase cautelare dell’opposizione a decreto ingiuntivo art. 5, comma 4 . Oggi la mediazione obbligatoria esiste Per il giudice, quindi, è necessario assegnare alle parti il termine previsto dal decreto legislativo affinché propongano la domanda di mediazione presso uno degli organismi di mediazione iscritti nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia. E ciò perché la menzionata norma è ancora valida ed efficace dal momento dell’emanazione della presente ordinanza, non essendo stata depositata né pubblicata la preannunciata cfr. comunicato della Corte Costituzionale sentenza che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega cfr. art. 30, legge 87/1953 . domani ci sarà comunque quella delegata . Ma se, poi, quella sentenza dovesse essere pubblicata subito dopo l’assegnazione del termine o magari durante lo svolgimento del tentativo di mediazione? Per il Tribunale - in maniera assolutamente condivisibile - la questione non ha aspetti di tragicità vorrà dire che è come se il giudice avesse invitato le parti a svolgere il tentativo di mediazione secondo la procedura della c.d. mediazione delegata considerata la natura della controversia e la possibilità di valutare una trattativa alla luce delle indicazioni contenute nel presente provvedimento verosimilmente, quindi, tra le altre, la circostanza che la Banca non aveva allegato documentazione scritta idonea a sostegno della propria pretesa . Del resto, osserva sempre il Tribunale, si deve presumere che l’incostituzionalità abbia riguardato la sola previsione dell’obbligatorietà della mediazione .
Tribunale di Lamezia Terme, ordinanza 8 novembre 2012 Giudice Ianni Fatto e diritto letti gli atti, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 6 luglio 2012, atteso che la Banca s.p.a., attrice in senso sostanziale, ha agito nei confronti di S, fideiussore del debitore principale SS, sulla base di fidejussione omnibus prestata dall’odierna opponente atteso, in particolare, che il predetto contratto di garanzia – verosimilmente non assimilabile allo schema della fideiussione, bensì piuttosto a quello del contratto autonomo di garanzia – prevede art. 7 contratto del 6 novembre 1993 l’obbligo per il garante di versare quanto dovuto dal debitore principale a semplice richiesta scritta del garantito e ciò, secondo la prospettazione dell’opposta, precluderebbe alla S la formulazione di eccezioni afferenti il rapporto oggetto di garanzia rilevato, tuttavia, che in forza di un condivisibile orientamento giurisprudenziale Cass. 14 dicembre 2007, n. 26262, non contrastante con quanto affermato da Cass., Sez. Un., 3947/2010 l'assunzione da parte del garante dell'impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all'invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, ma con il duplice limite dell'esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l' exceptio doli , e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta rilevato che, nel caso di specie, la S afferma l’inesistenza di un contratto di sconto tra SS e Banca e a fronte di tale contestazione la creditrice, onerata della prova del titolo della propria pretesa Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2001 n. 13533 , pur versando in atti alcuni estratti conto, non produce né in fase monitoria né in fase di opposizione copia del contratto sottoscritto da SS, quale negozio che, in forza della regola generale posta dall’art. 117 d.lgs. 385/1993, da considerarsi norma imperativa, postula la forma scritta ai fini della sua validità considerata, quindi, in attesa dei necessari approfondimenti istruttori, la sussistenza dei gravi motivi” richiesti dall’art. 649 c.p.c. per la sospensione, nei confronti di S, della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto rilevato, inoltre, che la causa in oggetto, in quanto afferente a rapporti bancari, rientra nel campo di applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.lgs 4 marzo 2010, n. 28 e una volta consumato il potere delle parti di chiedere i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. essa risulta assoggettata a mediazione obbligatoria, sicché viene fissato termine per l’instaurazione della relativa procedura osservato, in particolare, che la menzionata norma è ancora valida ed efficace al momento dell’emanazione della presente ordinanza, non essendo stata depositata né pubblicata la preannunciata cfr. comunicato della Corte Costituzionale sentenza che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega cfr. art. 30 legge 87/1953 rilevato, altresì, che, dovendosi presumere che l’incostituzionalità abbia riguardato la sola previsione dell’obbligatorietà della mediazione, ove nelle more del decorso del termine assegnato dovesse essere pubblicata la citata sentenza caducatoria, la prescrizione di cui al dispositivo dovrà intendersi come mediazione su invito del giudice, ai sensi del comma 2 dell’art. 5, considerata la natura della controversia e la possibilità di valutare una trattativa alla luce delle indicazioni contenute nel presente provvedimento P.Q.M. letto l’art. 649 c.p.c., sospende, nei confronti di S, la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo n. 563/2011, emesso dal Tribunale di Lamezia Terme in data 5 dicembre 2011 all’esito del procedimento n. 2904/2011 RGAC letto l’art. 5, commi 1 e 2, d.lgs. 28/2010 assegna alle parti termine di giorni 15 dalla comunicazione della presente ordinanza per l’introduzione del procedimento di mediazione di cui all’art. 1 e seguenti del d.lgs 28/2010 fissa ex art. 183 c.p.c. udienza in data 23 aprile 2013, ore 9 30 manda alla cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti costituite e per gli ulteriori adempimenti di competenza.