Assistenza ai congiunti portatori di handicap: il tribunale di Brescia compromette i diritti del lavoratore

di Adriano Buzzanca

di Adriano Buzzanca * Il Tribunale di Brescia ha confermato, in sede di reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., il provvedimento di rigetto del ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c., proposto dinanzi al medesimo Tribunale, da un giovane lavoratore assunto presso la Pubblica Amministrazione con contratto di formazione e lavoro, affermando che il diritto previsto dall'art. 33, 5 co., l n. 104 / 92 del genitore o del familiare del lavoratore, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado, a scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, possa essere esercitato solo al momento della costituzione del rapporto di lavoro e non in un momento successivo alla stessa. L'ordinanza, ancorando l'esercizio del diritto al trasferimento al solo momento costitutivo del rapporto di lavoro, risulta esser fondata su una interpretazione non solo anacronistica del dettato normativo in materia, in quanto superata dalle modifiche apportate con la L. 53/00, ma anche fortemente in contrasto con una lettura costituzionalmente orientata della normativa in esame. Tale orientamento interpretativo, sviluppatosi allorquando era richiesto il doppio requisito dell'assistenza continuativa e della convivenza nel medesimo domicilio tra lavoratore e congiunto portatore di handicap convivenza che si presumeva interrotta al momento dell'assunzione del lavoratore, assegnato in sede diversa dal luogo ove prestava assistenza , oggi risulta erroneo per le intervenute modifiche legislative, non essendo più richiesto il requisito della convivenza. Pertanto, il lavoratore, ricorrendo i presupposti applicativi della continuità ed esclusività dell'assistenza, previsti dall'art. 33 L. 104/92, modificata dalla L. 53/00, può fruire di tale beneficio ex art. 33 c. V cit., non solo al momento della costituzione del rapporto di lavoro, ma anche in un momento successivo, ogni qualvolta l'assunzione comporti o abbia comportato l'allontanamento del lavoratore dalla sede ove prestava la propria assistenza con continuità cfr. Consiglio di Stato, parere del 17/10/2000 numero - Tribunale di Roma 12/6/99 Mass.giur.lav. 1999, 913, n. Tatarelli . Infatti, il diritto al trasferimento ex. art. 33 comma V della L.104/92 e succ. modifiche, a parere dello scrivente, non è subordinato ad alcun limite temporale, né oggetto di alcuna decadenza, come invece assunto dal Collegio, poiché la decadenza o la prescrizione di un diritto, oltre a dover essere sancita espressamente dalla legge, non è configurabile nel caso di diritti fondamentali della persona, del disabile e dei suoi familiari, in quanto diritti costituzionalmente garantiti, imprescrittibili ed indisponibili, di cui la L. 104/92, per l'assistenza, l'integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate, costituisce un momento fondamentale di riconoscimento giuridico, in attuazione della politica di assistenza sociale dello Stato, connesso alla condizione di handicap, e dei principi di uguaglianza sostanziale di tutti i cittadini stabiliti dagli artt. 3, 28, 32 Cost. Inoltre, se si dovesse dare rilievo a quanto formulato dal suddetto Collegio a fondamento della pronuncia in esame, in ordine alla mancata richiesta di fruire del beneficio previsto dal citato art. 33 comma V della legge quadro 104/92 come modificata dalla legge 53/2000, al momento dell'assunzione o nel più breve tempo possibile dalla stessa da parte del reclamante, si dovrebbe immaginare la drammatica scelta dinanzi alla quale si sarebbe venuto a trovare il reclamante ove avesse presentato la suddetta richiesta al tempo dell'assunzione nel caso di indisponibilità di posti nella sede del domicilio del congiunto disabile accettare l'assunzione o continuare ad assistere il proprio congiunto gravemente malato, rinunciando ad un diritto altresì garantito dalla Costituzione, all'art. 1? Inoltre, come autorevolmente sancito dal Consiglio di Stato con il parere n. 1813 del 10/12/96, tale disciplina non può che avere carattere derogatorio rispetto all'ordinaria regolamentazione delle assegnazioni e dei trasferimenti , ciò in quanto l'esigenza di un ordinato assetto dell'organizzazione amministrativa è esigenza di rango sott'ordinato alla necessità di ripristinare, per quanto possibile condizioni di uguaglianza nei confronti dei soggetti portatori di handicap. Occorreva, dunque, avere una visione più ampia, e non ristretta come quella espressa dalla pronuncia in oggetto che, disattendendo le prove fornite dal ricorrente titoli di viaggio, permessi orari, giorni di ferie a suffragio di un pendolarismo settimanale dal Nord al Sud dell'Italia per continuare ad assistere il congiunto disabile , ha, inoltre statuito che il diritto di cui all'art. 33 comma V cit., non potesse essere esercitato in un momento successivo all'assunzione, attesa la presunta interruzione dell'assistenza, in una lettura, poi, non fedele al dettato normativo anche in tema di esclusività dell'assistenza da intendersi come indisponibilità cfr. CdS parere 1623/00 e non inesistenza, oggettiva o soggettiva, di altre persone in grado di assistere il congiunto, così come affermato dal Collegio, circostanza che può essere provata con ogni mezzo consentito dall'ordinamento assistenza al disabile, poi, che a parere di chi scrive, non può essere intesa solo in senso tecnico, esclusivamente materiale, medica o professionale, ma anche, in senso morale, psicologica ed affettiva, cfr. CdS - Sezione III del 09/06/98 in Cds 1999, I, 1515 . Del resto non è sindacabile l'accordo intervenuto tra più soggetti nell'ambito della medesima famiglia al fine di stabilire chi, in conseguenza dei particolari rapporti di fiducia e di intimità col soggetto bisognoso di assistenza, chiederà di fruire dei detti benefici Tar Lazio sez, Latina , 15/07/97 numero - Trib. Amm. Reg., 1997, I, 2996 . Ancora, il Consiglio di Stato statuisce che l'accoglimento della richiesta di trasferimento presso la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, formulata ai sensi dell'art. 33 comma V citato, dal familiare lavoratore che assista con continuità un parente handicappato, non presuppone che questo debba essere l'unica persona in grado di prestare la suddetta assistenza negandosi il prefato beneficio sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari ma comporta l'acquisizione della situazione di privilegio in capo ad un unico soggetto lavoratore CdS Commissione Speciale 19.1.98 n. 394/97- nello stesso senso recentemente CdS sez. IV 31/1/2003 n. 481 . L'art. 33 comma V L. 104/92 va interpretato nel senso che allorché sussista il presupposto dell'effettiva assistenza continuativa che chiede agevolazione, questa non può essergli negata sulla considerazione che il rapporto di assistenza possa essere instaurato da altri familiari Trib. Terni 3.11.98 Giustizia Civile 1999, I, 2868 . Saggiamente il Tar Calabria, Sezione di Reggio Calabria sentenza 24/3 - 9/4/2004 numero , ha sancito che ai fini della concessione al pubblico impiegato dei benefici previsti dall'art. 33 L. 104/92, non è necessaria la dimostrazione che non vi siano altri congiunti in grado di assistere il parente disabile, ma è sufficiente dimostrare che sia il pubblico impiegato che richiede il beneficio ad avere assunto, o ad avere l'intenzione di assumere, l'onere di tale assistenza . Invero, il dipendente che assiste un familiare disabile ha diritto a scegliere la sede più vicina al domicilio di quest'ultimo indipendentemente dalla conoscenza che il datore abbia della situazione familiare del dipendente e del numero di persone appartenenti al nucleo familiare che assistono il disabile . Tribunale di Verona 20/11/01, Pres. Chimez Est. Sollazzo, in D & L,152 . A riprova della natura costituzionale forte dei diritti in materia di assistenza e degli altri diritti connessi direttamente ed indirettamente a questo, si richiama l'importantissima pronuncia della Corte Costituzionale n. 24 del 24/11-5/12/2003 n. 350 con la quale viene riconosciuta, proprio ai fini dell'assistenza, la detenzione domiciliare al genitore convivente con il figlio portatore di handicap totalmente invalidante. In via ulteriore, fondamentale appare una pronuncia particolarmente interessante del Tribunale di Bari, del 25-10-1999, secondo la quale l'inciso ove possibile , al quale risulta subordinato il diritto del lavoratore che assiste un familiare handicappato, di scegliere la sede di lavoro, va inteso in senso rigorosamente oggettivo, senza possibilita' di riconoscere spazio alle determinazioni discrezionali del datore di lavoro pertanto, ove esista un posto vacante, il diritto al trasferimento non sussiste solo se il posto venga soppresso o congelato con formale e motivato provvedimento generale, mentre e' irrilevante la mera intenzione datoriale di non coprirlo. Trib. di Bari del 25/10/99 in Notiziario lavoro 2000, 77 - Trib. di Catanzaro 13.05.2000 - Trib. di Milano 31/10/02 Riv. Critica dir Lavoro 2003, 362-Trib. Brescia 29.1.97 Da ultimo, diversamente da quanto statuito con la pronuncia in oggetto, dal punto di vista della tutela processuale, si rileva che la nuova disciplina riconosce al Giudice Ordinario nelle controversie di pubblico impiego la possibilità di adottare ogni tipo di pronuncia di accertamento, ovvero costitutiva o di condanna richiesta dalla natura dei diritti tutelati. cfr. Trib. Roma ord. 08/01/2003 I.G. c/ Ministero Difesa . Aderendo, invece, a quanto statuito con la presente pronuncia, secondo la quale non rientra nei poteri del Collegio, individuare, tra gli istituti previsti dalla legge o dal contratto collettivo, quello che si adatta meglio alle esigenze del reclamante , ci si chiede, allora, quale sia il giudice deputato a rendere giustizia in fattispecie come questa? Il contratto di formazione e lavoro Va inoltre osservato, a sgomberare ogni dubbio in ordine all'applicabilità della normativa de qua al caso di specie, che l'art. 21 CCNL del personale del Comparto dei Ministeri del 16.2.99 disciplina il Contratto di Formazione e Lavoro richiamando le disposizioni previste per il lavoratore a tempo determinato di cui all'art. 19, che espressamente applica al contratto a tempo determinato nonché al Contratto di formazione e lavoro il trattamento giuridico ed economico previsto per il personale a tempo indeterminato, e dunque anche la disciplina prevista dalla L. 104/92 come modificata dalla L. 53/00. A riprova di quanto detto, la stessa Corte di Appello di Venezia con la sentenza 10.10.2000 ha previsto che nel rapporto di lavoro cd. contrattualizzato deve escludersi che la parte datoriale possa unilateralmente modificare la disciplina dei diritti riconosciuti dalla legge n. 104/92. * Avvocato

Tribunale di Brescia - Sezione lavoro - ordinanza 26-27 aprile 2005, n. 5423 Presidente e relatore Tropeao Ordinanza [Omissis] Ritenuto che ai sensi dell'articolo 33, comma 5, legge 104/92 come modificato dall'articolo 19 della legge 53/20000 , il genitore o il familiare del lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito in altra sede senza il proprio consenso che la norma, volta ad evitare interruzioni nella prestazione dell'assistenza, attribuisce un duplice diritto 1 il diritto a scegliere ove possibile la sede più vicina al proprio domicilio, nella fase di costituzione del rapporto di lavoro 2 il diritto a non essere trasferito ad altra sede, senza il proprio consenso, in costanza di rapporto di lavoro che nel caso di specie il ricorrente ha omesso di esercitare il diritto di scelta, al momento dell'assunzione che così facendo, è decaduto dal diritto di cui sopra. Considerando che, come risulta dall'attestazione dell'Asl, il riconoscimento dello status di portatore di handicap del genitore è antecedente alla stipulazione del contratto di lavoro che la sussistenza del diritto non poteva desumersi dal foglio di congedo illimitato, in quanto da tale foglio risulta soltanto la qualità di figlio, unico maggiorenne e convivente, di genitore portatore di handicap , non anche la prestazione di assistenza che a questo punto un provvedimento che accogliesse la domanda non potrebbe disporre il trasferimento ad altra sede. Trasferimento che però, come si è visto, è preso in considerazione dalla norma solo nel vietarlo senza il consenso dell'interessato che farebbe comunque difetto il requisito dell' esclusività , introdotto dall'articolo 20 della legge 53/2000, in quanto è logico presumere, in mancanza di prova contraria, che il genitore sia assistito dalla moglie convivente che con la Circolare 12 ottobre 2001 non giova al ricorrente, perché tale circolare, oltre a non derogare al requisito della esclusività , pone come condizione, per la concessione dell'agevolazione, la possibilità della adeguata sistemazione dell'interessato mediante dello stesso o di altro profilo professionale . Possibilità che nel caso di specie non sussiste. Che non rientra nei poteri del Collegio, individuare, tra gli istituti previsti dalla legge o dal contratto collettivo, quello che si adatta meglio alle esigenze del reclamante che difetta quindi del requisito del fumus boni iuris che il reclamo va pertanto respinto, con la conseguente conferma del provvedimento del giudice designato che non va provveduto sulle spese, in quanto l'Amministrazione e stata difesa dai suoi funzionari. [Omissis]