Non vi è alcuna distinzione tra docenti delle scuole elementari e medie in quanto tutti, indistintamente, possono accedere al corso concorso per la dirigenza scolastica pertanto, è irrazionale la scelta dell’amministrazione di non consentire a coloro che si trovino nella posizione di acquisire in via definitiva il posto di dirigente scolastico di aspirare al medesimo incarico in via temporanea.
Lo ha statuito la Corte di Cassazione nella sentenza numero 7171 del 26 marzo 2014. Il fatto. La Corte d’Appello di Roma accoglieva il ricorso di due docenti a tempo indeterminato nelle scuole elementari, proposto nei confronti del Ministero della Pubblica Istruzione e, per l’effetto, dichiarava la giurisdizione del giudice ordinario poiché si verteva in tema di procedura selettiva diretta al conferimento di incarichi temporanei annuali di preside e non all’accesso definitivo all’area superiore e il diritto di detti docenti all’inserimento nella graduatoria degli incarichi temporanei di presidenza nelle scuole medie, dalla quale erano stati esclusi in quanto docenti di scuola elementare, contrariamente al dettato dell’articolo 29, d.lgs. 165/2001. Il Ministero della Pubblica Istruzione propone ricorso in Cassazione. Individuazione del giudice competente. Con il primo motivo di ricorso, il Ministero sostiene la spettanza al giudice amministrativo della controversia relativa all’esclusione dei docenti nelle scuole elementari dalla procedura concorsuale. A tal proposito, è opportuno richiamare la giurisprudenza delle Sezioni Unite, secondo la quale nel lavoro pubblico contrattualizzato, per procedure concorsuali di assunzione ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’amministrazione, si intendono non solo quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro, ma anche i procedimenti concorsuali “interni”, destinati, cioè, a consentire l’inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi, in tal caso, una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro. Il giudice ordinario, invece, è competente per le controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica all’altra, ma nell’ambito della medesima area funzionale, con la precisazione che tali progressioni interne sono affidate a procedure poste in essere dall’amministrazione con i poteri del datore di lavoro privato. Nella specie, trattandosi di incarico temporaneo e, quindi, non di accesso definitivo in aree funzionali o categorie sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. Si comprende che la censura presentata va respinta. A chi è consentito l’accesso? Per quanto concerne, poi, l’individuazione dei soggetti a cui è consentito partecipare alla procedura concorsuale attivata, non vi è alcuna distinzione tra docenti delle scuole elementari e medie in quanto tutti, indistintamente, possono accedere al corso concorso per la dirigenza scolastica pertanto, è irrazionale la scelta dell’amministrazione di non consentire a coloro che si trovino nella posizione di acquisire in via definitiva il posto di dirigente scolastico di aspirare al medesimo incarico in via temporanea. Nessuna distinzione. Ne consegue che l’ordinanza Ministeriale oggetto d’esame è viziata da eccesso di potere perché esclude dagli incarichi temporanei di presidi delle scuole medie i docenti elementari e delle scuole materne, privilegiando ingiustamente gli insegnanti delle medie. Non a caso, l’articolo 29, d.lgs. numero 165/2001 ha eliminato, ai fini del reclutamento dei dirigenti scolastici, ogni riferimento a tipi e gradi di scuole, consentendo a tutti i docenti di accedere al relativo corso concorso, limitandosi solo a riservare, nel primo corso concorso, «il 50 per cento dei posti a coloro che abbiano effettivamente ricoperto per almeno un triennio le funzioni di preside incaricato previo superamento di un esame a loro riservato». Il ricorso, pertanto si intende respinto.
Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 25 febbraio – 26 marzo 2014, numero 7171 Presidente Adamo – Relatore Napoletano Svolgimento del processo La Corte di Appello di Roma, confermando la sentenza del Tribunale di Frosinone, accoglieva il ricorso di B.C. e D.S.P. , docenti a tempo indeterminato nelle scuole elementari, proposto, tra l'altro, nei confronti del Ministero della Pubblica Istruzione, e per l'effetto dichiarava, ritenuta la giurisdizione del Giudice ordinario, il diritto dei detti docenti all'inserimento nella graduatoria degli incarichi temporanei di Presidenza per l'a.s. 2003/2004 nelle scuole medie, dalla quale risultavano esclusi in quanto docenti di scuola elementare. La Corte del merito, quanto alla giurisdizione, riteneva che la controversia apparteneva alla cognizione del giudice ordinario poiché si verteva in tema di procedura selettiva diretta al conferimento d'incarichi temporanei annuali di Preside e non già all'accesso definitivo all'area superiore. Nel merito la Corte territoriale riteneva fondata la pretesa dei ricorrenti sul rilevo che era irrazionale e, quindi, viziata da eccesso di potere, l'ordinanza numero 44/02 la quale non consentiva agli insegnati elementari di accedere, in via transitoria, alla posizione di presidi di scuole medie, quando poi a detti insegnanti, per espressa disposizione di legge articolo 29 D.Lvo numero 165 del 2001 , era permesso di accedere a detta posizione in via definitiva. Avverso questa sentenza il Ministero della Pubblica Istruzione ricorre in cassazione sulla base di tre censure. Le parti intimate non svolgono attività difensiva. Motivi della decisione Con la prima censura il Ministero, deducendo violazione e falsa applicazione dell'articolo 63 del DL.gs numero 165 del 2001, pone il seguente quesito se, ai sensi dell'articolo 63 D.Lgs 165/2001, spetti al Giudice Amministrativo la controversia avente ad oggetto l'esclusione di docenti a tempo indeterminato nelle scuole elementari dalla procedura concorsuale per l'assegnazione degli incarichi di Presidenza negli Istituti Comprensivi e nei Circoli Didattici per l'a.s. 2003/04 . La censura è infondata. La giurisprudenza di queste Sezione Unita è, oramai, consolidata nel ritenere che, nel lavoro pubblico contrattualizzato, per procedure concorsuali di assunzione ascritte al diritto pubblico e all'attività autoritativa dell'amministrazione alla stregua del D.Lgs numero 165 del 2001, articolo 63, comma 4 , si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro essendo tali tutte le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici , ma anche i procedimenti concorsuali interni , destinati, cioè, a consentire l'inquadramento di dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi, in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro V. per tutte Cass. S.U. 23 settembre 2013 numero 21679, Cass. S.U. 11 aprile 2012 numero 5699 Cass. S.U. 3 marzo 2010 numero 5024 Cass. S.U. 30 ottobre 2008 numero 26016 . Di contro, sempre secondo la citata giurisprudenza, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad un'altra, ma nell'ambito della medesima area funzionale per la cui definizione occorre rivolgersi alla classificazione del contratto collettivo applicabile al rapporto , con la precisazione che tali progressioni interne sono affidate a procedure poste in essere dall'amministrazione con i poteri del datore di lavoro privato, sia che riguardino l'acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia il conferimento di qualifiche superiori. Nella specie trattandosi, come accertato dalla Corte del merito e non contestato dal Ministero ricorrente, d'incarico temporaneo e, quindi, non di accesso - definitivo - in aree funzionali o categorie più elevate sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario. In conclusione dichiarandosi la giurisdizione del giudice ordinario il primo motivo del ricorso va rigettato. Con la seconda censura il Ministero, deducendo violazione e/o falsa applicazione degli articolo 407,408 e 477 del D.Lgs numero 297 del 1994, articola il seguente interpello se ai sensi degli articolo 407,408 e 477 del D.Lgs 297/1994 sia legittimo consentire ai soli docenti della graduatoria delle scuole medie e non anche ai docenti di scuola materna ed elementare in possesso degli altri requisiti di anzianità e titoli di essere inseriti nella graduatoria per gli incarichi annuali di preside dei circoli didattici, Istituti comprensivi media . Con il terzo motivo il Ministero, denunciando, vizio di motivazione, specifica che l'omessa considerazione della differente disciplina, transitoria e a regime, per l'accesso alla posizione dirigenziale determina il vizio motivazionale dell'impugnata sentenza . Le due censure, che in quanto strettamente connesse vanno esaminate congiuntamente, sono infondate. Mette conto, innanzitutto rilevare che in base al secondo periodo del primo comma dell'articolo 29 del D.Lgs del 30 marzo 2001 numero 165, nella formulazione vigente ratione temporis, al corso-concorso per il reclutamento dei dirigenti scolastici è ammesso il personale docente ed educativo delle istituzioni statali che abbia maturato, dopo la nomina in ruolo, un servizio effettivamente prestato di almeno sette anni con possesso di laurea, nei rispettivi settori formativi, fatto salvo quanto previsto al comma 4 . Poi, secondo il quarto periodo del terzo comma ex trentesimo del predetto articolo 29 del citato D.Lgs del 30 marzo 2001 numero 165, e sempre nella formulazione vigente ratione temporis, Nel primo corso concorso, bandito per il numero dei posti determinato ai sensi de comma 2 dopo l'avvio delle procedure d'inquadramento di cui all'articolo 25, il 50 per cento dei posti è riservato a coloro che abbiano effettivamente ricoperto per almeno un triennio le funzioni di preside incaricato previo superamento di un esame a loro riservato . La Corte del merito movendo proprio da siffatte disposizioni ha rilevato che, ai fini dell'accesso al corso concorso per la dirigenza scolastica, non vi è alcuna distinzione tra docenti delle scuole elementari e medie in quanto tutti i docenti indistintamente possono accedere al detto corso concorso ed è, quindi, irrazionale la scelta, di cui all'Ordinanza Ministeriale 44/02, dell'amministrazione di non consentire a coloro che si trovino nella posizione di acquisire in via definitiva il posto di dirigente scolastico, di aspirare al medesimo incarico in via temporanea. Inoltre la Corte territoriale ha evidenziato che, poiché il quarto periodo del richiamato terzo comma dell'articolo 29 del D.Lgs del 30 marzo 2001 numero 165 riserva nel primo corso concorso il 50 per cento dei posti a coloro che abbiano effettivamente ricoperto per almeno un triennio le funzioni di preside incaricato, la citata Ordinanza Ministeriale è viziata da eccesso di potere, anche in ragione della sua contrarietà al principio d'imparzialità, in quanto nell'escludere, dagli incarichi temporanei di Preside delle scuole medie, i docenti delle scuole elementari e materne precostituisce un ingiusto privilegio a favore dei docenti delle scuole medie essendo precluso a quelli delle scuole elementari e materne di ricevere l'incarico temporaneo di Preside nelle scuole medie. Siffatti rilievi a giudizio del Collegio vanno condivisi. Merita, in primo luogo, di essere rimarcato che la denunciata disciplina di cui agli articolo 407,408 e 477 del D.Lgs. numero 297 del 1994 non può che essere interpretata alla luce della successiva normativa di cui all'articolo 29 del D.Lgs del 30 marzo 2001 numero 165 che per essere speciale, in quanto riferita propria alla Dirigenza scolastica, non può che influire su quella del testo unico delle disposizioni legislative in materia d'istruzione relative alle scuole di ogni ordine e grado del 1994. Pertanto, una ricostruzione coerente del sistema in esame se comporta, a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 29 del D.Lgs del 30 marzo 2001 numero 165, l'irrilevanza, a differenza di quanto stabilito dal TU del 1994 citato, ai fini dell'accesso alla dirigenza scolastica della distinzione tra docenti delle scuole elementari o materne e medie, altrettanto deve ritenersi, nonostante la diversa previsione del più volte richiamato TU del 1994, per quanto attiene gli incarichi temporanei di dirigenza. Diversamente, si finirebbe, come con motivazione logica e persuasiva osservato dalla Corte del merito, per privilegiare i docenti di alcuni tipi e gradi di scuole a scapito di altri e tanto è escluso dal richiamato articolo 29 del D.Lgs. del 30 marzo 2001 numero 165 il quale, innovando, ha, appunto, eliminato, ai fini del reclutamento dei dirigenti scolastici ogni riferimento, proprio del TU del 1994, a detti tipi e gradi di scuole consentendo a tutti i docenti di accedere al relativo corso concorso riservando, nel primo corso concorso, il 50 per cento dei posti a coloro che abbiano effettivamente ricoperto per almeno un triennio le funzioni di preside incaricato previo superamento di un esame a loro riservato . Né sarebbe coerente, per quanto attiene gli incarichi temporanei di dirigente scolastico, assumere, in funzione della diversità della fattispecie rispetto a quella dell'accesso di cui al richiamato articolo 29 del D.Lgs del 30 marzo 2001 numero 165, della distinzione tra i docenti dei vari gradi delle scuole atteso che tanto comporterebbe, ai fini della detta riserva, nel primo corso concorso, del 50 per cento dei posti agli incaricati, una differenza per gradi di scuole non reiterata dal legislatore del 2001 nel citato D.Lgs numero 165 ed un ingiustificato privilegio dei docenti della scuola media rispetto a quelli della scuola elementare e materna che verrebbero ad essere esclusi dai posti riservati per quanto riguarda la scuola media. Sulla base delle esposte considerazioni, nelle quali rimangono assorbite tutte le deduzioni del Ministero ricorrente, i motivi in esame vanno rigettati. In conclusione il ricorso va rigettato dichiarandosi la giurisdizione del giudice ordinario. Nulla deve disporsi per le spese del presente giudizio non avendo le parti intimate svolto attività difensiva. P.Q.M. La Corte, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rigetta il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di legittimità.