L’articolo 48 del Codice dei contratti pubblici configura l'incameramento della cauzione provvisoria e, parimenti, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza come conseguenze del tutto automatiche, di carattere sanzionatorio, non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, nel caso di accertata carenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti.
È quanto statuito dal Tar Lombardia, sez. Milano III, sent. numero 382, del 5 febbraio 2014. Il previsto requisito del fatturato medio annuo. La Società per l'impianto e l'esercizio dei mercati annonari all'ingrosso di Milano spa indiceva una gara per l'affidamento dell'appalto dei servizi di portierato e di vigilanza nell'area dei mercati generali di Milano. Il disciplinare di gara prevedeva e richiedeva, quale requisito di capacità economica e finanziaria per il triennio 2008-2009-2010, di aver realizzato «un fatturato medio annuo per servizi analoghi almeno pari al valore dell’importo complessivo posto a base d’asta», determinato in € 5.513.936,63. Nel caso di raggruppamento temporaneo, il fatturato doveva essere posseduto in capo all'impresa mandante nella misura minima del 20%. Il raggruppamento O.S. partecipa alla gara e dichiara il richiesto requisito finanziario. La stazione appaltante, in sede di verifica ai sensi dell'articolo 48 del Codice d.lgs. numero 163/2006 , accerta la non sussistenza del dichiarato requisito ed, in aderenza alla normativa, procede all'incameramento della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza, oltre l'esclusione dalla gara. L'impresa ricorre al Tar, contestando l'incameramento della cauzione quale sanzione sproporzionata, che non tiene conto del concreto atteggiamento tenuto in gara dall'impresa. Sanzione che, per tale ragione, secondo la prospettazione dell'impresa,non deve essere applicata in modo automatico. Il controllo sul possesso dei requisiti speciali. L’istituto del controllo sul possesso dei requisiti, di cui all’articolo 48 del Codice, non costituisce una novità, in quanto si ricollega, confermandolo integralmente, all’istituto della verifica a campione, introdotto dall’articolo 10, comma 1 quater, legge numero 109/1994, così come modificata ed integrata dalla legge numero 415/1998. La verifica a campione, “madre” dell’attuale procedimento di controllo sul possesso dei requisiti, si era caratterizzato come istituto sicuramente controverso nel delicato settore degli appalti pubblici. Ai sensi del comma 1, del citato articolo 48, le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito. La disposizione normativa continua prevedendo che, qualora la comprovazione documentale non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione dell’impresa dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all'Autorità. La funzione dell’istituto è quella di impedire, o per lo più di scoraggiare, le possibili mendaci dichiarazioni dei partecipanti alle gare pubbliche, le quali esplicano una rilevante influenza sul calcolo della soglia di offerta anomala e, quindi, sull’individuazione della ditta aggiudicataria. È stato evidenziato Tar Friuli Venezia Giulia, numero 169/2008 che la ratio non è, certamente, quella di ispirare una caccia all'errore, da parte della stazione appaltante, bensì quella di ottenere la comprovazione dell'effettivo possesso dei richiesti requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, mediante la verifica della veridicità delle dichiarazioni, a tal fine presentate. L'automatismo delle sanzioni. Il Tar Lombardia prende atto che il ricorso è diretto a contestare l'applicazione automatica delle sanzioni dell'escussione e della segnalazione, in caso di accertata carenza dei requisiti, originariamente autodichiarati in sede di gara. In via preliminare, i giudici amministrativi ricordano che l'attuale sistema di gara è improntato sul principio di autocertificazione e di conseguente autoresponsabilità delle imprese partecipanti, le quali rilasciano dichiarazioni soggette a controllo. Ciò, al fine di garantire la celerità delle operazioni di gara. Quindi, l'istituto del controllo esplica, appunto, la funzione di verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti e la corrispondenza alle autodichiarazioni effettuate. Chiarita tale funzione, il Tar afferma che, in caso di accertata carenza dei requisiti, quale esito del controllo, non residua alcuna discrezionalità in capo alla stazione appaltante. L'incameramento della cauzione provvisoria è una sanzione automatica. Parimenti, la segnalazione del fatto costituisce una conseguenza tassativamente prevista per l'ipotesi della mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti . Al riguardo, i giudici amministrativi ricordano che il reale provvedimento lesivo non è la segnalazione della stazione appaltante, ma l’eventuale provvedimento sanzionatorio, che potrà essere assunto dall’Autorità di Vigilanza. Infine, il Tar, nel respingere il ricorso, afferma anche la totale aderenza alla Costituzione ed ai suoi principi delle sanzioni previste, in caso di accertata carenza dei requisiti. In tal senso, i giudici amministrativi, rigettando un'esplicita richiesta di rinvio della questione alla Corte Costituzionale, avanzata dall'impresa ricorrente, hanno buon gioco nell'affermare che il medesimo Giudice delle leggi si è già espresso in materia. Infatti, con la sentenza numero 211/2011, la Corte costituzionale ha statuito due importanti principi. In primo luogo, è stato chiarito che l’incameramento della cauzione provvisoria, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione, è coerente con la finalità di garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità, cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche . In secondo luogo, sempre l'incameramento è congruente rispetto alla funzione di garantire la serietà e l'affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza, gravante sull’impresa offerente, mediante un'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, costituita, appunto, dall'escussione della cauzione provvisoria.
TAR, Lombardia, sez. III Milano, sentenza 17 dicembre 2013 – 5 febbraio 2014, numero 382 Presidente Leo – Estensore Bini Fatto La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Società per l'Impianto e l'Esercizio dei Mercati Annonari all'Ingrosso di Milano Spa da ora anche solo Sogemi , avente ad oggetto i servizi di portierato e di vigilanza nell’area dei mercati generali di Milano. Il disciplinare richiedeva come requisiti di capacità economica e finanziaria per il triennio 2008-2009-2010 di aver realizzato “un fatturato medio annuo per servizi analoghi almeno pari al valore dell’importo complessivo posto a base d’asta”, determinato in € 5.513.936,63. Nel caso di raggruppamento temporaneo il fatturato doveva essere posseduto in capo alla mandante nella misura minima del 20%. La società ricorrente era mandante del RTI con la mandataria All System. In sede di sorteggio ex art 48 d. lgs. 163/2006 la commissione contestava il possesso in capo alla Omnia dei requisiti di capacità economica e finanziaria il fatturato dei singoli anni era per il 2008 € 276.224, per il 2009 € 502.228 e il 2010, € 1.222.661, per cui la media annua dei fatturati – pari a € 667.037,67 per il triennio – era nettamente inferiore al 20% del valore complessivo dell’appalto. Anche dopo i chiarimenti, la stazione appaltante ha ritenuto non comprovato il suddetto requisito e ha proceduto ad escludere la ricorrente, escutendo la fidejussione d’offerta e segnalando la società Omnia all’Autorità dei contratti. Avverso detti provvedimenti, la società ricorrente ha proposto il presente ricorso, articolando le seguenti censure 1 violazione di legge ed eccesso di potere travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione degli articolo 1,3 e 6 L. 241/90 del secondo considerando introduttivo alla Direttiva CEE 2004/18/CE, degli articolo 2, 20, 27, 41, 42 e 48 D. L.gs. 163/2006 illogicità, violazione dei principi di correttezza, ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità Omina ha dichiarato in forma sintetica la referenza economica finanziaria, mentre ha elencato tutti i servizi svolti, per dimostrare la capacità professionale in tal modo la stazione appaltante avrebbe dovuto già in sede di verifica delle offerte, rilevare l’assenza del requisito di partecipazione per tale ragione non può dirsi che in sede di verifica non sia stata fornita prova di quanto dichiarato, ma solo che ab origine, la società non avesse i requisiti per partecipare, di conseguenza non avrebbe potuto trovare applicazione l’art 48 D. lgs. 163/2006 2 violazione di legge ed eccesso di potere travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione degli articolo 1, 3 e 6 L. 241/90 del secondo considerando introduttivo alla Direttiva CEE 2004/18/CE, degli articolo 2, 20, 27, 41, 42 e 48 D. L.gs. 163/2006 illogicità, violazione dei principi di correttezza, ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità stante la buona fede della ricorrente, la sanzione applicata risulta sproporzionata 3 violazione di legge ed eccesso di potere travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione degli articolo 1, 3 e 6 L. 241/90 degli articolo 2, 20 e 27 del D. L.gs. 163/2006 violazione dei principi di correttezza, ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità l’art 48 non prevede l’applicazione automatica delle sanzioni, per cui l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare la buona fede della società e non applicare la sanzione 4 violazione di legge ed eccesso di potere travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione degli articolo 1,3 e 6 L. 241/90 dell’art 9 L. 180/2011, 1337 c.c., degli articolo 2, 20, 27 e 48 D. L.gs. 163/2006 violazione dei principi di buona fede, in quanto le sanzioni non sono proporzionate alla violazione 5 violazione di legge ed eccesso di potere travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione degli articolo 1, 3 e 6 L. 241/90 dell’art 9 L. 180/2011, degli articolo 2, 20, 27 e 48 D. L.gs. 163/2006 illogicità, violazione dei principi di correttezza, ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità e buona fede nell’ipotesi in cui si ritenga che l’art 48 vada applicata automaticamente, parte ricorrente chiede che venga disapplicata, per contrasto con i principi comunitari e, in via subordinata, che venga rimessa alla Corte Costituzionale la questione di incostituzionalità della norma, per violazione degli articolo 2, 3, 24 e 113 Cost. Si sono costituite la Sogemi e l’Autorità, chiedendo il rigetto del ricorso. Con ordinanza numero 314 del 13/03/2013, la domanda cautelare veniva respinta, riscontrando l’assenza di “apprezzabili motivi di fumus, atteso che l’incameramento della cauzione provvisoria,di cui all’articolo 48 D. lg. 12 aprile 2006 numero 163, per assenza dei requisiti di partecipazione, è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante cfr. Cons. Stato Consiglio di Stato sez. V, numero 4778 del 10 settembre 2012 ”. All’udienza pubblica del 17 dicembre il ricorso veniva trattenuto in decisione. Diritto 1 Il presente ricorso è stato proposto avverso gli atti con cui la stazione appaltante ha escluso la società ricorrente, per assenza del requisito di capacità economica finanziaria, ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria e ha segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza sui contratti. Il ricorso è infondato e deve essere respinto. Il primo motivo attiene al provvedimento di esclusione sostiene la difesa di Omnia che, in sede di dichiarazione dei requisiti, la referenza economica è stata dichiarata in forma sintetica, contestualmente sono però stati elencati tutti i servizi svolti. In tal modo la stazione appaltante avrebbe dovuto già in sede di verifica delle offerte, rilevare l’assenza del requisito relativo alla capacità economica, alla luce di quanto dichiarato a riprova della capacità professionale per tale ragione la stazione appaltante avrebbe dovuto estromettere la società fin dall’inizio, senza giungere alla fase di verifica di cui all’art 48 D. lgs. 163/2006. La censura non può trovare accoglimento, poiché nessuna disposizione impone alla stazione appaltante di verificare la sussistenza dei requisiti di partecipazione, ovvero la veridicità delle dichiarazioni. Al contrario il sistema normativo, al fine di garantire la celerità delle operazioni di gara, prevede che la capacità economica finanziaria sia dimostrata attraverso la autodichiarazione, demandando poi alla verifica a campione l’effettiva sussistenza dei requisiti e la corrispondenza alle autodichiarazioni. Tra l’altro, come ha osservato la difesa della società Sogemi, i requisiti di capacità economica da provare con il fatturato, erano differenti rispetto ai requisiti di capacità professionale, da provare con l’indicazione dei servizi svolti, per cui anche il controllo “incrociato” non permetteva di verificare l’assenza del requisito di capacità economico finanziaria. 2 Nel secondo motivo parte ricorrente lamenta la violazione dei principi che regolano il procedimento amministrativo, la violazione del secondo considerando introduttivo alla Direttiva CEE 2004/18/CE, nonché degli articolo 2, 20, 27, 41, 42 e 48 D. L.gs. 163/2006, perché è stata applicata una sanzione sproporzionata, proprio considerando che la società Omnia ha reso dichiarazioni veritiere. Anche questo motivo non è fondato. Secondo l’interpretazione prevalente, cui anche questa Sezione ritiene di aderire, l’art 48 del D. lgs. 136/2006, configura l'incameramento della cauzione provvisoria come una conseguenza del tutto automatica, di carattere sanzionatorio non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale, con riguardo ai fatti che determinano la loro applicazione. Ugualmente anche la segnalazione all’Autorità è un atto che la stazione appaltante ha l’obbligo di adottare, in quanto conseguenza tassativamente prevista per l'ipotesi della mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti dall'articolo 48, d.lg. numero 163 del 2006, con la precisazione, rispetto a detto atto, che la giurisprudenza ha avuto modo, anche recentemente, di precisare come l’atto effettivamente lesivo non sia l’atto di trasmissione, qualificato come atto prodromico, ma solo l’eventuale provvedimento dell’Autorità ex multis T.A.R. Torino sez. I, 01/06/2012 numero 642 . 3 L’orientamento sopra citato, circa la natura dell’art 48 è sufficiente a respingere anche il terzo motivo, in cui parte ricorrente sostiene la tesi della non automaticità dell’applicazione delle sanzioni. Le stesse argomentazioni valgono per ritenere infondato il motivo successivo, ripetitivo del precedente, in cui parte ricorrente invoca i principi di buona fede e di correttezza, partendo però sempre dall’errata convinzione che la stazione appaltante possa effettuare una valutazione autonoma dei fatti, che invece la norma esclude a priori, configurando le sanzioni come automatiche conseguenze. 5 Anche la richiesta di rinvio alla Corte Costituzionale, contenuta nel quinto motivo, va respinta. La questione è già stata ritenuta non fondata nella decisione della Corte Costituzionale numero 211/2011 , che ha ritenuto “manifestamente infondata, in riferimento agli articolo 3 e 97 cost., la q.l.c. dell'articolo 48, comma 1, seconda parte, d.lg. 12 aprile 2006 numero 163, nella parte in cui contempla in via automatica l'incameramento della cauzione provvisoria da parte delle stazioni appaltanti . Tale incameramento, previsto dalla disposizione censurata quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione dalla gara, si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, ed è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà e affidabilità dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l'operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza la detta previsione costituisce quindi una scelta del legislatore ordinario che non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e che non contrasta perciò in modo manifesto con il canone della ragionevolezza ed è strumentale rispetto all'esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa sent. numero 245 del 1007 ”. Le argomentazione portano anche ad escludere anche un contrasto con la disciplina comunitaria. 6 Per le ragioni sopra riportate il ricorso deve essere respinto. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e liquidate nel dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Terza , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore della società Sogemi, quantificate in € 2.000,00 duemila,00 , oltre oneri di legge compensa per il resto. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.