di Marilisa Bombi
di Marilisa BombiI diritti del proprietario della cava non sono illimitati. Il proprietario del suolo, infatti, se ha una posizione privilegiata ed addirittura una esclusiva nel primo anno dall'approvazione del piano , non ha tuttavia una prelazione assoluta in ordine alla coltivazione. Mentre nel primo anno egli è l'unico possibile destinatario dell'autorizzazione alla coltivazione, decorso tale termine egli prevale sul soggetto terzo che abbia presentato domanda, a condizione che quest'ultima che è stato dall'amministrazione sollecitato a presentare intervenga nel termine fissato e sia accompagnata da un progetto di coltivazione positivamente valutato. In sostanza, un principio della priorità del diritto del proprietario sussiste solo nei termini ora precisati, restando fermo il potere dell'amministrazione di giudicare negativamente il progetto da questi presentato e decorso il termine annuale assentire un progetto presentato da un soggetto terzo.Quest'ultimo, a sua volta, ben può presentare la domanda di autorizzazione per la coltivazione della cava decorso il termine annuale , ma il positivo rilascio in suo favore dell'autorizzazione dipende dalla mancata presentazione di analoga domanda da parte del titolare a ciò sollecitato dalla Provincia , ovvero dal rigetto di quest'ultima.Il caso. Nella fattispecie, posta all'attenzione della Sezione sentenza numero 5239/2011 depositata il 16 settembre , la Provincia di Sondrio ha negato l'autorizzazione alla coltivazione della cava, bensì per mancata dimostrazione che il materiale estratto dalla cava di riserva sarà destinato esclusivamente ai lavori di realizzazione del I lotto della nuova strada statale numero 38 nonché per assenza di preventivo parere della Direzione generale territorio e urbanistica della regione Lombardia circa la congruità del progetto presentato con lì intervento di difesa del suolo di cui alla l. 2 maggio 1990 numero 102 provvedimento 9 settembre 2002 . Ed ha dunque concesso l'esercizio della cava all'ATI Salini provvedimento 26 marzo 2010 . Alla luce di quanto precisato - e premesso che il diniego di autorizzazione non è stato fondato dalla Provincia di Sondrio su un difetto di titolarità dei beni in capo al richiedente - la Sezione osserva che non vengono, dunque, in rilievo nella controversia le questioni relative ai rapporti tra domanda di autorizzazione alla coltivazione inoltrata dal titolare e domanda del terzo, posto che la sentenza appellata, non fonda l'accoglimento del ricorso di I grado su tali profili dichiarando, anzi, infondate le relative doglianze .L'autorizzazione richiesta dal proprietario può essere negata. Il Collegio ritiene, contrariamente a quanto affermato nella sentenza appellata, che l'amministrazione provinciale ben possa negare al proprietario l'autorizzazione richiesta, in difetto di congrue assicurazioni in ordine alla destinazione del materiale di cava, attesa la particolare presenza di un vincolo funzionale sulla cava stessa e sul materiale estratto. Proprio perché l'amministrazione conserva un potere discrezionale in ordine alla domanda di autorizzazione alla coltivazione presentata anche dal proprietario, ben può la stessa richiedere elementi volti a farle conseguire la più completa e ragionevole valutazione sulla congruità del progetto presentato.Il proprietario deve prestare delle garanzie se anche il terzo ha presentato la domanda. Nel caso di specie, in presenza di due domande, l'una del proprietario in disparte ogni considerazione in ordine alla coincidenza tra soggetto presentatore della domanda e soggetto proprietario e l'altra del soggetto terzo coincidente con l'esecutore dei lavori di realizzazione della strada cui il materiale estratto è obbligatoriamente destinato , non appare affatto incongruo che l'amministrazione - a fronte di una domanda presentata oltre il termine annuale, ed anzi dopo la domanda del terzo - richieda al proprietario congrue garanzie in ordine alla destinazione del materiale, garanzie che non potevano consistere se non in un contratto anche preliminare di compravendita, ovvero in un atto di assunzione unilaterale di obbligazione a cedere il predetto materiale al soggetto realizzatore dell'opera per la quale l'estrazione è assentita. Per un verso, quindi, l'amministrazione ben può valutare la domanda del titolare anche alla luce della domanda del terzo e, in presenza di una cava con utilizzazione vincolata, prescegliere quella che meglio garantisce l'attuazione dell'obbligo ed il rispetto dei vincoli imposti e legittimanti l'estrazione , in difetto di garanzie idonee da parte del proprietario. Per altro verso, le affermazioni rese dalla società Beton Duca sono state ritenute dall'amministrazione, in modo non irragionevole, e contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza appellata, tali da non comportare assunzione certa di un obbligo di destinazione del materiale.
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 31 maggio - 16 settembre 2011, numero 5239Presidente Leoni - Relatore ForlenzaFattoCon l'appello in esame, la Provincia di Sondrio impugna la sentenza 29 dicembre 2010 numero 7751, con la quale il TAR per la Lombardia, sez. III di Milano, in parziale accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti proposti dal sig. E. D., ha annullato, tra gli altri atti, il provvedimento della Provincia di Sondrio 29 settembre 2009 numero 0034415, nonché la concessione 26 marzo 2010 numero 2/2010.Gli atti impugnati sono relativi alla concessione di coltivazione di una cava di riserva prevista solo al fine di realizzare la strada statale numero 38 dello Stelvio , ubicata in terreni di proprietà del ricorrente in I grado, dapprima negata al medesimo ricorrente e quindi emanata in favore della ATI rappresentata dalla mandataria Ing. C. S. Grandi Lavori s.p.a., già aggiudicataria della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori relativi alla citata SS numero 38 dello Stelvio.La sentenza appellata, estromessi dal giudizio il Comune di Talamona, la Comunità Montana Valtellina di Morbegno e la Regione Lombardia afferma in particolare - in tema di concessioni per la coltivazione di cava, la precedenza riconosciuta al proprietario del suolo non implica che a fronte di una domanda presentata preventivamente da terzi l'amministrazione non possa istruire contemporaneamente le due richieste, fermo restando che la definizione positiva di quella presentata dal terzo presuppone la non accoglibilità della domanda avanzata dal proprietario . Nel caso di specie, la decisione sulla domanda del terzo è stata assunta circa sei mesi dopo la valutazione, con esito negativo, della domanda presentata, tramite la propria società dal proprietario dell'area di sedime, in coerenza con il principio della priorità del diritto del proprietario - la circostanza che la coltivazione della cava de quo sia soggetta ad un vicolo funzionale destinazione del materiale estratto alla realizzazione della SS 38 dello Stelvio, non impone al soggetto che chiede l'autorizzazione alla coltivazione della cava di dimostrare, secondo particolari modalità prestabilite, l'esistenza di un vincolo giuridico che dia certezza giuridica in ordine all'attuazione della destinazione programmata infatti, contrariamente a quanto sostenuto dalla Provincia di Sondrio quale motivazione del diniego di concessione, è sufficiente che il richiedente abbia presentato un progetto che preveda la destinazione suindicata, fermo restando che l'eventuale violazione dell'obbligo assunto può incidere sulla permanenza del rapporto autorizzatorio - il parere della Direzione generale territorio e urbanistica della Regione Lombardia, in ordine alla congruità del progetto presentato con l'intervento a difesa del suolo di cui alla l. numero 102/1990, non deve essere acquisito preventivamente dall'istante e allegato alla domanda di autorizzazione, trattandosi di un profilo istruttorio da collocare nell'ambito dell'iter procedimentale aperto a seguito dell'istanza di autorizzazione né, stante quanto già riportato, è legittimo subordinare la convocazione di una conferenza di servizi per acquisire il detto parere alla ricezione di documentazione idonea a dare certezza giuridica alla destinazione del materiale da estrarre - poiché il diniego di autorizzazione adottato dalla Provincia di Sondrio sulla domanda presentata dalla società ricorrente si pone come presupposto del provvedimento di concessione rilasciato al'ATI Salini , l'illegittimità del diniego si trasmette in via derivata al provvedimento di concessione rilasciato al terzo.Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello a contrasto decisorio tra la presente sentenza e quella coeva numero 7755/2010 emesse dallo stesso TAR inter partes violazione di legge e del principio dell'interesse alla tutela giurisdizionale carenza di legittimazione attiva ed inammissibilità del ricorso da rilevare ex officio. Ciò in quanto la soc. B. D., presentataria della domanda di concessione, non è proprietaria dei suoli, che sono invece di proprietà personale del sig. D. E. b erronea estromissione dal giudizio di Regione Lombardia ed altri enti. violazione di legge articolo 111 Cost. e 2 Cpa per carente integrità del contraddittorio c violazione e/o falsa applicazione di legge ove la sentenza con genericità ritiene che l'articolo 22, co. 1, l. reg. numero 14/1998 qualifichi come prioritario sine die il diritto del proprietario a coltivare l'attività di cava, mentre prevede che l'esame della posizione di terzi di avere la concessione di coltivare la cava sia subordinato all'esito negativo dell'istanza presentata dal proprietario ciò in quanto trascorso l'anno dalla pubblicazione nel BURL del Piano cave, i proprietari - vecchi e nuovi - perdono il diritto ad avere la comunicazione preventiva d erronea decisione dei motivi secondo e terzo mancato prudente apprezzamento dei documenti prodotti dalla stessa ricorrente generica motivazione violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto poiché dai documenti prodotti dalla ricorrente non emerge alcun impegno qualificato in ordine alla destinazione del materiale. Inoltre, il parere dell'organo regionale ex l. numero 102/1990 è preventivo e erroneità della sentenza ove accoglie la censura di illegittimità derivata del provvedimento di rilascio all'ATI Salini della concessione di coltivazione della cava violazione di norme di diritto sostanziale e processuale.Con ordinanza 20 aprile 2011 numero 1786, questo Consiglio di Stato ha accolto la domanda di sospensione dell'esecutività della sentenza di I grado.All'odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.DirittoL'appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, in relazione ai motivi sub d ed e dell'esposizione in fatto, nei sensi e limiti di seguito esposti.L'articolo 22 l. reg. Lombardia numero 14/1998, prevede, per quel che interessa nella presente sede 1. Qualora il titolare del diritto su un giacimento, di cui il piano dell' articolo 2 prevede la coltivazione, non ne abbia intrapreso in tutto o in parte la coltivazione o non abbia già richiesto a tal fine la necessaria autorizzazione, la richiesta di coltivazione del giacimento può essere presentata da un terzo, nelle forme e nei modi previsti dagli articolo 14 e seguenti, quando sia trascorso un anno dalla approvazione del piano.2. Ove la Provincia ritenga che sussistano i presupposti per consentire la coltivazione, prefigge al titolare del diritto alla coltivazione del giacimento un termine non inferiore a 90 giorni per presentare domanda di autorizzazione ai sensi della presente legge, con l' avvertimento che in difetto verrà rilasciata al terzo richiedente la concessione di coltivazione.3. La Provincia può procedere altresì al rilascio della concessione al terzo richiedente ove il titolare non intraprenda l' attività estrattiva autorizzata, o sospenda la stessa, oltre i 6 mesi, a causa di non adeguate capacità tecniche ed economiche.4. Nel provvedimento di concessione la Provincia delimita le aree necessarie per l' attività di coltivazione del giacimento e provvede a quant' altro disposto dall' articolo 13.5. Al rapporto di concessione si applicano tutte le norme relative all' autorizzazione e, per quanto non disposto dalla presente legge, le norme di cui al titolo II del r.d. 29 luglio 1927, numero 1443 Norme di carattere legislativo per disciplinare la ricerca e la coltivazione delle miniere nel Regno e successive modificazioni ed integrazioni, in quanto applicabili, intendendosi comunque sostituiti agli organi dello Stato i competenti organi della Provincia. Questo Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza 23 ottobre 2007 numero 5589, ha affermato che l'articolo 22 della l.r. numero 14/1998 qualifica come prioritario il diritto del proprietario all'esercizio dell'attività estrattiva nel suolo in cui esiste in giacimento . Il procedimento di esame della domanda non avviene in concorso con altri soggetti terzi che aspirino alla coltivazione della medesima cava, essendo l'esame delle posizioni di interesse di questi ultimi subordinato all'esito negativo dell'istanza presentata dal proprietario. Non emergono, quindi, ragioni di parità di trattamento di una pluralità di concorrenti che impongano - come avviene nelle procedure concorsuali - di radicare il possesso dei requisiti dei partecipanti ad un momento certo ed eguale per tutti, che si identifica con la data di pubblicazione del bando o dell'avviso di concorso. .Orbene, alla luce di quanto disposto dal riportato articolo 22, occorre affermare, in adesione a quanto già espresso da questo Consiglio di Stato con la sentenza citata, che certamente il procedimento di esame della domanda non avviene in concorso con altri soggetti terzi che aspirino alla coltivazione della medesima cava , essendo del tutto evidente che la norma attribuisce una posizione privilegiata al proprietario del suolo.In sostanza, il proprietario è l'unico soggetto che, nel primo anno dalla approvazione del Piano, può intraprendere la coltivazione della cava e presentare la domanda di autorizzazione alla coltivazione comma 1 .Solo qualora ciò non sia avvenuto, e sia trascorso un anno dalla approvazione del Piano, un soggetto terzo può richiedere l'autorizzazione comma 1 .Anche in questo caso, tuttavia, se la Provincia ritiene che sussistano i presupposti per consentire la coltivazione , è tenuta ad avvisare il titolare del diritto alla coltivazione del giacimento , concedendogli un termine non inferiore a 90 giorni per presentare la domanda di autorizzazione comma 2 .Solo qualora tale domanda non venga presentata o, una volta presentata, venga respinta, la concessione di coltivazione può essere infine rilasciata al terzo comma 2 .In definitiva, per un verso, il proprietario del suolo, se ha una posizione privilegiata ed addirittura una esclusiva nel primo anno dall'approvazione del piano , non ha tuttavia una prelazione assoluta in ordine alla coltivazione. Mentre nel primo anno egli è l'unico possibile destinatario dell'autorizzazione alla coltivazione, decorso tale termine egli prevale sul soggetto terzo che abbia presentato domanda, a condizione che quest'ultima che è stato dall'amministrazione sollecitato a presentare intervenga nel termine fissato e sia accompagnata da un progetto di coltivazione positivamente valutato.In sostanza, un principio della priorità del diritto del proprietario sussiste solo nei termini ora precisati, restando fermo il potere dell'amministrazione di giudicare negativamente il progetto da questi presentato e decorso il termine annuale assentire un progetto presentato da un soggetto terzo.Quest'ultimo, a sua volta, ben può presentare la domanda di autorizzazione per la coltivazione della cava decorso il termine annuale , ma il positivo rilascio in suo favore dell'autorizzazione dipende dalla mancata presentazione di analoga domanda da parte del titolare a ciò sollecitato dalla Provincia , ovvero dal rigetto di quest'ultima.Nel caso di specie, la Provincia di Sondrio - ha negato l'autorizzazione alla coltivazione della cava, bensì per mancata dimostrazione che il materiale estratto dalla cava di riserva . . . sarà destinato esclusivamente ai lavori di realizzazione del I lotto della nuova strada statale numero 38 nonché per assenza di preventivo parere della Direzione generale territorio e urbanistica della regione Lombardia circa la congruità del progetto presentato con lì intervento di difesa del suolo di cui alla l. 2 maggio 1990 numero 102 provvedimento 9 settembre 2002 - ha dunque concesso l'esercizio della cava all'ATI Salini provvedimento 26 marzo 2010 .Alla luce di quanto precisato - e premesso che il diniego di autorizzazione non è stato fondato dalla Provincia di Sondrio su un difetto di titolarità dei beni in capo al richiedente - giova osservare che non vengono, dunque, in rilievo nella presente controversia le questioni sollevate con il motivo sub c dell'esposizione in fatto , relative ai rapporti tra domanda di autorizzazione alla coltivazione inoltrata dal titolare e domanda del terzo, posto che la sentenza appellata pagg. 7 - 10 non fonda l'accoglimento del ricorso di I grado su tali profili dichiarando, anzi, infondate le relative doglianze .Il Collegio ritiene, contrariamente a quanto affermato nella sentenza appellata, che l'amministrazione provinciale ben possa negare al proprietario l'autorizzazione richiesta, in difetto di congrue assicurazioni in ordine alla destinazione del materiale di cava, attesa la particolare presenza di un vincolo funzionale sulla cava stessa e sul materiale estratto.Si è già innanzi precisato che non esiste un principio di priorità del diritto del proprietario , se non nei modi e limiti sopra descritti un principio tale da dover determinare l'amministrazione in favore della domanda del proprietario, e ciò a maggior ragione una volta decorso il termine annuale.Proprio perché l'amministrazione conserva un potere discrezionale in ordine alla domanda di autorizzazione alla coltivazione presentata anche dal proprietario, ben può la stessa richiedere elementi volti a farle conseguire la più completa e ragionevole valutazione sulla congruità del progetto presentato.Nel caso di specie, in presenza di due domande, l'una del proprietario in disparte ogni considerazione in ordine alla coincidenza tra soggetto presentatore della domanda e soggetto proprietario e l'altra del soggetto terzo coincidente con l'esecutore dei lavori di realizzazione della strada cui il materiale estratto è obbligatoriamente destinato , non appare affatto incongruo che l'amministrazione - a fronte di una domanda presentata oltre il termine annuale, ed anzi dopo la domanda del terzo - richieda al proprietario congrue garanzie in ordine alla destinazione del materiale, garanzie che non potevano consistere se non in un contratto anche preliminare di compravendita, ovvero in un atto di assunzione unilaterale di obbligazione a cedere il predetto materiale al soggetto realizzatore dell'opera per la quale l'estrazione è assentita.Per un verso, quindi, l'amministrazione ben può valutare la domanda del titolare anche alla luce della domanda del terzo e, in presenza di una cava con utilizzazione vincolata, prescegliere quella che meglio garantisce l'attuazione dell'obbligo ed il rispetto dei vincoli imposti e legittimanti l'estrazione , in difetto di garanzie idonee da parte del proprietario. Per altro verso, le affermazioni rese dalla società B. D. sono state ritenute dall'amministrazione, in modo non irragionevole, e contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza appellata, tali da non comportare assunzione certa di un obbligo di destinazione del materiale.Per le ragioni esposte, l'appello deve essere accolto, in relazione al motivo sub d dell'esposizione in fatto per le ragioni ed i limiti sopra esposti , essendo dunque irrilevante verificare sia la denunciata illegittimità della estromissione di altri soggetti dal giudizio motivo sub a dell'esposizione in fatto , sia la sussistenza e le sue conseguenze della non coincidenza tra soggetto presentatore della domanda di autorizzazione e soggetto proprietario sub a dell'esposizione in fatto sia, infine, la legittimità o meno dell'ulteriore motivo di rigetto della domanda di autorizzazione mancanza di parere dell'organo regionale .La riscontrata fondatezza dell'appello, per le ragioni precisate, comporta anche l'accoglimento del motivo sub e dell'esposizione in fatto, in quanto non può conseguentemente sussistere illegittimità in via derivata dell'atto di concessione 26 marzo 2010, rilasciato dalla Provincia di Sondrio.Stante la natura e la complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla Provincia di Sondrio numero 2311/2011 r.g. , lo accoglie e, per l'effetto, annulla la sentenza appellata.Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio.