Appalti, niente esclusione per le ""apparentate"" nella prequalificazione

Non c'è motivo legittimo per una esclusione preliminare di aziende che vogliono partecipare dichiarando di volersi successivamente raggruppare in Rti in caso di aggiudicazione

Sussistenza di una condizione di esclusione ecco perché il Raggruppamento tecnico di imprese Rti di cui Telespazio Spa risultava mandataria era stata estromessa dalla gara, bandita dall'Isvap, per la realizzazione di un progetto pilota per il monitoraggio della incidentalità degli autoveicoli ad uso privato attraverso l'utilizzo di dispositivi di posizionamento e controllo della velocità . Situazione complessa di legami societari quella sottoposta all'attenzione della Commissione incaricata per la procedura di appalto che aveva evidenziato la situazione di esculsione in quanto Telespazio S.p.A. è risultata soggetta al controllo indiretto di Finmeccanica S.p.a., mentre la società mandante Elsag S.p.A. è risultata soggetta al controllo diretto della medesima Finmeccanica S.p.A., impresa presente con ruolo di controllo in altre manifestazioni di intento come controllante di altre società interessate a partecipare alla gara di appalto in oggetto . Tuttavia l'esclusa contestava la legittimità dell'esclusione, applicata, alla luce di uno dei punti del bando, nella fase di prequalificazione. La verifica sulla partecipazione alla stessa gara di imprese che si trovano in rapporto di controllo o di collegamento sostanziale - questa la tesi della ricorrente - si doveva invece espletare nella fase di ammissione delle offerte, non in fase di prequalifica ove l'assenza di presentazione delle offerte implica ontologicamente l'assenza di ogni rischio di alterazione della concorrenzialità e della par condicio nella procedura . E in ogni caso tale esclusione, ovvero per la clausola che l'aveva determinata o per la sua erronea interpretazione, è da ritenere illegittima per violazione del principio giuridico sotteso alla verifica di situazioni di controllo o collegamento ex articolo 2359 Cc oltre che per l'illogicità della pretesa di applicare un controllo finalizzato a verificare la provenienza di offerte da un medesimo centro decisionale ad una fase del procedimento di gara in cui nessuna offerta è stata ancora presentata . I giudici della prima sezione del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con la sentenza qui leggibile come documento correlato hanno accolto le doglianze della ricorrente Telespazio Spa ritenendo fondate le censure di violazione ed errata applicazione della clausola del bando in quanto la stessa deve intendersi come disciplinante un'ipotesi di esclusione dalla vera e propria gara anziché di non ammissione alla stessa, sicché la stazione appaltante non avrebbe potuto applicarla in sede di prequalifica. Nel chiarire i dettagli di quella che viene qualificata una procedura bifasica, i giudici hanno esplicitato in dettaglio le ragioni della clausola controversa, rilevando però che la situazione atta a giustificarla non sussiste nella fase di prequalificazione. Né, può ritenersi che sia inutile invitare alla gara le imprese che chiedono di partecipare alla stessa trovandosi nella situazione di incompatibilità prevista - puntualizza inoltre il Collegio - e ciò in quanto, pur rilevando che, nel caso di specie, il bando espressamente non ammette variazioni alla composizione dei partecipanti, singole imprese o Rti, successivamente alla fase di prequalifica, è ben possibile che tra più imprese invitate alla gara, in posizione di controllo o di collegamento, solo una tra esse presenti l'offerta e non anche le altre e, in tal caso, detta offerta sarebbe senz'altro ammissibile . Ricorso fondato, dunque, e annullamento conseguente degli atti impugnati. m.c.m.

Tar Lazio - Sezione prima - sentenza 19 aprile-12 giugno 2006, n. 4475 Presidente de Lise - Relatore Caponigro Ricorrente Telespazio Spa Fatto L'Isvap, sulla Gazzetta Ufficiale del 13 dicembre 2005, ha pubblicato un bando per un appalto concorso per la realizzazione di un progetto pilota per il monitoraggio della incidentalità degli autoveicoli ad uso privato attraverso l'utilizzo di dispositivi di posizionamento e controllo della velocità . Le ricorrenti espongono di avere presentato domanda di partecipazione dichiarando di volere successivamente raggrupparsi in associazione temporanea di imprese in caso di aggiudicazione. L'amministrazione, con l'impugnata nota del 17 febbraio 2006, ha fatto loro presente che la Commissione ha deliberato la non ammissione alla gara del RTI di cui la Telespazio Spa è mandataria. La Commissione incaricata dell'espletamento della procedura di appalto, in sede di verifica delle condizioni di cui al paragrafo III. 2.1, ultimo capoverso, del bando di gara, infatti, ha rilevato la sussistenza di una situazione di esclusione nei confronti del RTI in quanto Telespazio Spa è risultata soggetta al controllo indiretto di Finmeccanica Spa, mentre la società mandante Elsag Spa è risultata soggetta al controllo diretto della medesima Finmeccanica Spa, impresa presente con ruolo di controllo in altre manifestazioni di intento come controllante di altre società interessate a partecipare alla gara di appalto in oggetto. Il ricorso è articolato nei seguenti motivi Violazione e falsa applicazione del punto III. 2.1 del bando di gara, del punto 14 dei chiarimenti in ordine alle informazioni contenute nel bando di gara, dell'articolo 11 D.Lgs 157/95, dell'articolo 2359 Cc e di ogni altra norma e principio in materia di esclusione di imprese dalle procedure di gara ad evidenza pubblica per ragioni di controllo reciproco e/o collegamento sostanziale. La clausola del bando III. 2.1 sarebbe stata erroneamente ritenuta applicabile anche alla fase di prequalificazione delle imprese che, singolarmente o in costituendo raggruppamento temporaneo, avevano presentato domanda di partecipazione. La verifica sulla partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino in supposto reciproco rapporto di controllo o di collegamento sostanziale dovrebbe essere espletata nella fase di ammissione delle offerte, non in fase di prequalifica ove l'assenza di presentazione delle offerte implica ontologicamente l'assenza di ogni rischio di alterazione della concorrenzialità e della par condicio nella procedura. In subordine, ove si ritenesse applicabile la previsione di cui al punto III. 2.1 del bando di gara anche alla fase di prequalificazione, la clausola sarebbe illegittima per violazione del principio giuridico sotteso alla verifica di situazioni di controllo o collegamento ex articolo 2359 Cc oltre che per l'illogicità della pretesa di applicare un controllo finalizzato a verificare la provenienza di offerte da un medesimo centro decisionale ad una fase del procedimento di gara in cui nessuna offerta è stata ancora presentata. Violazione, sotto altri profili, delle stesse norme e principi di cui al motivo precedente. Difetto di congrua ed esaustiva motivazione. L'esclusione potrebbe essere disposta solo nel caso in cui una società, singola o appartenente ad un rti, controlli direttamente un'altra società partecipante singolarmente o anch'essa in rti, non anche nel caso in cui due imprese che non si trovano in alcun rapporto di reciproco controllo siano controllate da una terza impresa che non ha partecipato alla gara. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria. La Commissione non avrebbe proceduto ad alcuna verifica circa la sussistenza di una situazione concreta tale da indurre a ritenere la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale. L'Avvocatura dello Stato ha eccepito l'inammissibilità del ricorso atteso che il bando di gara è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 13 dicembre 2005 e da tale data sarebbe decorso il termine per l'impugnazione della clausola del bando censurata nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso. L'istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 1340 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio dell'8 marzo 2006. All'udienza pubblica del 19 aprile 2006, la causa è stata introitata per la decisione. Diritto 1. L'amministrazione ha eccepito l'inammissibilità del ricorso sostenendo che il bando di gara risulta pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 13 dicembre 2005 e che da tale data sarebbe decorso il termine per l'impugnazione della clausola di bando censurata, atteso che la stessa avrebbe impedito ab origine la partecipazione alla prequalifica di imprese controllate entrambe da una terza impresa la clausola impugnata, inoltre, sarebbe connessa a quella contenuta nel terzo periodo dell'articolo III. 2.1 del bando, a tenore della quale sarebbe vietata la variazione della composizione delle partecipanti successivamente alla prequalifica, clausola questa non oggetto di impugnazione. L'eccezione è infondata. Il gravame è rivolto in via principale, attraverso la deduzione della violazione e della errata applicazione della clausola del bando di cui al punto III. 2.1, avverso gli atti con cui il costituendo rti non è stato ammesso alla procedura di gara. Pertanto, le società ricorrenti sostengono, in primo luogo, che l'illegittimità dell'azione amministrativa risiede nella errata applicazione della clausola del bando anche alla fase di prequalificazione e non già in un vizio proprio della norma di gara. L'impugnativa della norma di gara, viceversa, è stata proposta in via subordinata ove fosse ritenuta corretta la relativa interpretazione da parte dell'amministrazione. Ne consegue che l'eccezione in rito proposta dall'amministrazione resistente potrebbe eventualmente essere valutata nel caso di rigetto della domanda principale, ma rispetto a quest'ultima non è conferente. 2. Con il primo motivo d'impugnativa, le ricorrenti, tra l'altro, hanno dedotto che la clausola del bando III. 2.1 sarebbe stata erroneamente ritenuta applicabile anche alla fase di prequalificazione delle imprese che, singolarmente o in costituendo raggruppamento temporaneo, avevano presentato domanda di partecipazione. La censura è fondata e va accolta. Il punto III. 2.1, secondo paragrafo, del bando di gara ha stabilito che non è ammesso che un'impresa partecipi singolarmente e quale componente di un rti o di un Consorzio né come facente parte di rti o Consorzi diversi, pena l'esclusione dalla procedura dell'impresa medesima, del rti e del Consorzio al quale l'impresa partecipa non è ammessa altresì la partecipazione di imprese, anche in rti o Consorzio, che abbiano rapporti di controllo, ai sensi dell'articolo 2359 Cc, con altre imprese che partecipano singolarmente o quali componenti di rti di Consorzi, pena l'esclusione dalla procedura sia dell'impresa controllante che delle imprese controllate e/o delle imprese collegate, nonché dei rti o Consorzi ai quali le imprese eventualmente partecipino. Il paragrafo successivo dispone che non sono ammesse variazioni alla composizione dei partecipanti, singole imprese o rti, successivamente alla fase di prequalifica. Con l'impugnato atto del 17 febbraio 2006, l'Isvap ha comunicato la deliberazione della Commissione di non ammissione alla gara del rti. La determinazione è stata adottata in quanto la Commissione, in sede di verifica delle condizioni di cui al paragrafo III. 2.1, ultimo capoverso, del bando di gara, ha rilevato la sussistenza di una situazione di esclusione nei confronti del rti atteso che Telespazio Spa è risultata soggetta al controllo indiretto di Finmeccanica Spa, mentre la società mandante Elsag Spa è risultata soggetta al controllo diretto della medesima Finmeccanica Spa, impresa presente con ruolo di controllo in altre manifestazioni di intento come controllante di altre società interessate a partecipare alla gara di appalto in oggetto. Pertanto, la non ammissione alla gara del Rti è dipesa dal fatto che la società Finmeccanica controlla, indirettamente o direttamente, le società Telespazio ed Elsag di cui al Rti in questione nonché altre imprese che hanno chiesto di partecipare alla gara. Il Collegio ritiene fondata la censura di parte ricorrente di violazione ed errata applicazione della clausola del bando in quanto la stessa deve intendersi come disciplinante un'ipotesi di esclusione dalla vera e propria gara anziché di non ammissione alla stessa, sicché la stazione appaltante non avrebbe potuto applicarla in sede di prequalifica. L'appalto concorso è una procedura ristretta alla quale partecipano soltanto le imprese invitate dall'amministrazione aggiudicatrice. In particolare, si tratta di una procedura bifasica, che si articola nella fase della prequalificazione e della vera e propria gara, caratterizzata da una preselezione dei concorrenti da invitare alla gara, con esercizio della facoltà di invito a presentare le offerte per i soli concorrenti ritenuti idonei in relazione ai requisiti soggettivi ed alle prescrizioni indicati nel bando, in funzione dell'oggetto del contratto. In altri termini, la fase della prequalificazione assolve alla funzione di distinguere in due distinti segmenti procedimentali l'accertamento del possesso dei requisiti necessari alla partecipazione, con la conseguente selezione delle imprese da invitare, dalla gara vera e propria, con le conseguenti valutazioni delle offerte presentate e scelta della migliore, al fine di circoscrivere il numero dei concorrenti alle sole imprese idonee. La ratio della clausola del bando sulla cui base è stato adottato il provvedimento impugnato tende ad evitare la partecipazione contestuale di imprese che, pur non integrando gli estremi civilistici del collegamento e del controllo societario, appaiono comunque riconducibili ad un medesimo centro decisionale, tale da ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle offerte presentate, inficiando in tal modo i principi di regolarità e correttezza della gara stessa. La norma, quindi, è finalizzata ad evitare che una pluralità di offerte sia riconducibile ad un unico centro decisionale, sicché, potendo essere l'offerta presentata solo dall'impresa, individualmente o in Rti, invitata alla gara, la descritta esigenza si pone esclusivamente nella fase della vera e propria gara, ben potendo in tale contesto subprocedimentale la stazione appaltante procedere all'esclusione delle offerenti tra le quali sussiste una situazione di collegamento o di controllo. Viceversa, analoga esigenza non sussiste nella fase della prequalificazione in cui non vi è la presentazione di alcuna offerta. Né, può ritenersi che sia inutile invitare alla gara le imprese che chiedono di partecipare alla stessa trovandosi nella situazione di incompatibilità prevista e ciò in quanto, pur rilevando che, nel caso di specie, il bando espressamente non ammette variazioni alla composizione dei partecipanti, singole imprese o Rti, successivamente alla fase di prequalifica, è ben possibile che tra più imprese invitate alla gara, in posizione di controllo o di collegamento, solo una tra esse presenti l'offerta e non anche le altre e, in tal caso, detta offerta sarebbe senz'altro ammissibile. In definitiva, la fondatezza della censura con cui le ricorrenti hanno contestato l'erronea applicazione del bando di gara per avere disposto la non ammissione nel corso della fase di prequalifica, assorbite le ulteriori censure, determina la fondatezza del ricorso ed il conseguente annullamento degli atti impugnati. 3. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della controversia, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti. PQM Il Tar per il Lazio, Sezione prima di Roma, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla gli atti con cui è stata disposta la non ammissione alla gara del rti. Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. ?? ?? ?? ?? 3