Diritto d'accesso: la decadenza è definitiva? Risponde l'Adunanza

La Plenaria dovrà sciogliere i dubbi sulla possibilità di ripetere la richiesta di atti dopo il primo rifiuto

Diritto d'accesso, a stabilire se il termine di decadenza previsto rende definitiva la decisione assunta dalla Pa, anche in presenza di una nuova istanza, sarà l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato a cui la sesta sezione con la pronuncia 4686/05 depositata lo scorso 9 settembre e qui leggibile nei documenti correlati ha rimesso la questione. Ma andiamo con ordine. Un cittadino titolare di una licenza taxi rilasciata dal Comune di Montichiari, in provincia di Brescia, per il collegamento territoriale da e per l'aeroporto locale, aveva chiesto di poter consultare la documentazione relativa agli appalti di collegamento pubblico e privato stipulati tra una società che gestisce l'Aeroporto Gabriele D'Annunzio e le imprese di trasporto. In sostanza, voleva controllare se i contratti erano stati sottoscritti nel pieno rispetto della trasparenza e dell'obiettività. Tuttavia, la Spa aveva negato l'accesso per carenza d'interesse, dal momento che il titolare della licenza di taxi non aveva preso parte alle trattative. Ma non solo, la motivazione era generica e non rilevante. Inoltre, sempre secondo la società, il diritto di accesso non poteva essere trasformato in uno strumento di ispezione sull'efficienza e l'efficacia dell'attività posta in essere da un'impresa privata. Non contento, il cittadino aveva presentato una nuova istanza di accesso, sostanzialmente per i medesimi documenti e sulla base delle stesse ragioni. In seguito al silenzio serbato dall'amministrazione, il titolare della licenza taxi si era rivolto al Tar Lombardia ottenendo giustizia. I giudici lombardi, infatti, aveva accolto la sua tesi sostenendo che il decorso del termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso di cui all'articolo 25 della legge 241/90 non impedisce la presentazione di un ulteriore istanza di accesso, con il conseguente obbligo per l'amministrazione di pronunciarsi in merito. Palazzo Spada, però, non è entrata nel merito e ha rimesso la questione all'Adunanza plenaria, sostenendo che comunque deve essere valutata l'incidenza della legge 15/2005, nella parte in cui modifica l'articolo 22.2 della legge 241/90. Del resto, la nuova norma qualifica il diritto d'accesso come inerente ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio . Infine, Piazza capo di Ferro, pur non decidendo, ha chiarito che l'imposizione di un termine decadenziale per l'esercizio dell'azione, il cui spirare preclude in via definitiva l'azionabilità della pretesa in giudizio, è pienamente compatibile anche con la tutela dei diritti soggettivi. Ne deriva quindi, secondo i giudici della sesta sezione che la decadenza dovrebbe avere ad oggetto non il singolo provvedimento ma la decisione sostanziale assunta. Di conseguenza, renderebbe inoppugnabili gli atti successivi, che senza apportare nuovi elementi rimandino alla decisione assunta. Cristina Cappuccini

Consiglio di Stato - Sezione sesta - ordinanza 5 luglio - 9 settembre 2005, n. 4686 Presidente Schinaia - estensore Volpe Ricorrente Aeroporto G. D'Annunzio Spa - controricorrente Aldrovandi Fatto Il signor Luca Aldrovandi è titolare di licenza taxi rilasciata dal Comune di Montichiari per il collegamento territoriale da e per l'aeroporto di Montichiari. Lo stesso, con istanza in data 17 novembre 2004 presentata all'Aeroporto Gabriele D'Annunzio Spa, chiedeva l'accesso a tutta la documentazione inerente gli appalti di collegamento autolinee pubbliche e private stipulati tra la detta società e le imprese di trasporto persone da e per l'aeroporto di Montichiari. A giustificazione dell'istanza dichiarava di volere controllare se i suddetti appalti siano stati stipulati nel pieno rispetto della trasparenza e dell'obiettività o, caso contrario hanno provocato un danno economico allo scrivente nell'esercizio della propria attività . L'Aeroporto Gabriele D'Annunzio Spa, con atto in data 20 dicembre 2004, negava il richiesto accesso per carenza dell'interesse prescritto dall'articolo 22 della legge 241/90, poiché il signor Aldrovandi non aveva preso parte alle trattative prodromiche alla stipulazione dei contratti di cui aveva chiesto l'accesso, nonché in quanto la motivazione addotta era generica e rilevante solo in via di fatto ma non di diritto. La società aggiungeva, poi, che il diritto di accesso ai documenti amministrativi non poteva essere trasformato in uno strumento di ispezione sull'efficienza e efficacia dell'attività posta in essere da una società di diritto privato che svolge un pubblico servizio, non potendosi identificare la situazione giuridicamente rilevante richiesta dall'articolo 22 legge 241/90 con il generico e indistinto interesse di ogni cittadino se pur di categoria interessata al buon andamento dell'attività amministrativa . Il signor Aldrovandi, con nota in data 25 gennaio 2005, riproponeva l'istanza di accesso, sostanzialmente per i medesimi documenti e sulla base delle stesse motivazioni addotte in precedenza e, a seguito del silenzio serbato dall'Aeroporto Gabriele D'Annunzio s.p.a., il 17 marzo 2005 notificava ricorso con cui impugnava il suddetto atto di diniego. Il primo giudice ha accolto il ricorso e ha ordinato all'Aeroporto Gabriele D'Annunzio Spa di rilasciare la documentazione richiesta. Si è ritenuto che a il decorso del termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso di cui all'articolo 25 della legge 241/90 non impedisca la presentazione di un ulteriore istanza di accesso, con il conseguente obbligo dell'amministrazione di pronunciarsi nuovamente b un eventuale secondo rigetto, espresso o tacito, determini la riapertura del termine per l'introduzione del gravame, in quanto la facoltà di accesso ha natura non di interesse legittimo ma di diritto soggettivo, la cui tutela non può essere subordinata a un termine di decadenza c il diritto di accesso sia esercitatile anche nei confronti dei soggetti privati gestori di pubblici servizi, ai sensi dell'articolo 23 della legge 241/90 d gli atti assunti da questi ultimi siano suscettibili di ostensione ogni volta che si configurino come cura concreta di interessi pubblici e siano orientati al perseguimento di finalità collettive e nella fattispecie, l'affidamento degli appalti alle imprese di trasporto di persone attenga all'organizzazione del servizio e sia soggetta ai principi di trasparenza e imparzialità f l'esercizio del diritto di accesso nei confronti delle pubbliche amministrazioni sia sempre ammesso qualora il ricorrente intenda tutelare una propria posizione giuridica g nella fattispecie, l'interesse sotteso alla pretesa estensiva risulti degno di apprezzamento h l'acquisizione degli atti potrà consentire al ricorrente di valutare l'esperimento di azioni a tutela in sede giurisdizionale i la normativa garantisca in ogni caso il diritto di accesso per curare o difendere i propri interessi giuridici l la richiesta formulata sia precisa e circostanziata. La sentenza viene appellata dall'Aeroporto Gabriele D'Annunzio s.p.a. per i seguenti motivi 1 inammissibilità del ricorso per decadenza dei termini. Si sostiene l'irricevibilità del ricorso di primo grado, dato che il provvedimento di diniego è stato impugnato oltre i trenta giorni di cui all'articolo 25, comma 5, della legge 241/90, e che la seconda istanza di accesso non avrebbe potuto comportare la riammissione in termini una volta decorsi i trenta giorni dal primo atto di diniego 2 nel merito 2.1 inapplicabilità all'appellante, nel caso di specie, della normativa sul diritto di accesso. Si deduce l'insussistenza dell'obbligo di consentire l'accesso, in quanto non si tratterebbe di procedure per le quali la società appellante agisce in veste di organismo di diritto pubblico, né di appalto di servizi, e poiché le procedure, prevedendo un importo contributivo inferiore ai 400.000 DSP, sarebbero espressamente sottratte dalla disciplina di cui al D.Lgs 158/95. La società appellante, quindi, avrebbe agito come società di diritto privato a fine di lucro, senza l'obbligo del rispetto dell'evidenza pubblica e delle norme di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 2.2 assenza di un interesse qualificato in capo all'appellato, a causa dell'insussistenza della titolarità di una posizione giuridica differenziata legittimante l'accesso. Il signor Aldrovandi si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso in appello. Diritto La sezione ravvisa la ricorrenza dei presupposti per deferire la cognizione del ricorso in appello all'esame dell'adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato. Ciò con riguardo alle questioni di diritto sottese al primo motivo del ricorso in appello, inerente la supposta irricevibilità del ricorso di primo grado, nonché in ragione dell'importanza di massima delle medesime e della ricorrenza di indirizzi non univoci in seno alle singole sezioni. Sotto un primo profilo, occorre segnalare la perduranza di contrasti giurisprudenziali sulla qualificazione del diritto di accesso anche in epoca successiva alla decisione dell'adunanza plenaria di questo Consiglio 24 giugno 1999, n. 16 secondo cui, in materia di accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 241/90, il termine diritto va considerato in senso atecnico, essendo ravvisabile la posizione di interesse legittimo quando il provvedimento amministrativo è impugnabile, come nel caso del diritto di accesso, entro un termine perentorio, pure se incidente su posizioni che nel linguaggio comune sono più spesso definite come di diritto in senso conforme, CdS, Sezione quinta, 5034/03 . Deve essere valutata, in particolare, l'influenza della normativa sopravvenuta di cui alla legge 15/2005, laddove, ai sensi dell'articolo 22, comma 2, della modificata legge 241/90, si qualifica il diritto di accesso come inerente ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale . Il tema, inoltre, merita ulteriore approfondimento alla luce del Dl 35/2005, convertito, con modificazioni, dalla legge 80/2005, che - modificando l'articolo 25, comma 5, della legge 241/1990 - ha qualificato come esclusiva la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative all'accesso ai documenti amministrativi. La sezione reputa in ogni caso che, anche ad accedere alla tesi, che si reputa preferibile, della qualificazione in termini di diritto soggettivo, si debba affrontare il tema dell'ammissibilità di un ricorso proposto avverso un provvedimento di diniego non ritualmente gravato nel termine decadenziale di legge. La sezione ritiene al riguardo non convincente la tesi giurisprudenziale, ribadita dal primo giudice, secondo cui la consistenza di diritto soggettivo della pretesa all'accesso comporterebbe l'impugnabilità dei successivi provvedimenti nell'arco temporale della prescrizione. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, il divieto di accesso ai documenti amministrativi si configura come un diritto soggettivo all'informazione, per cui le eventuali determinazioni negative, anche se divenute inoppugnabili per decorso del termine previsto dall'articolo 25, comma 5, della legge 241/1990, non fanno venire meno, sul piano sostanziale, la posizione giuridica dell'interessato all'accesso potendo questi rinnovare l'istanza e riattivare la tutela giurisdizionale. Con la conseguenza che la decorrenza del termine per l'impugnativa di un atto di diniego dell'accesso non preclude il nuovo esercizio del diritto da parte del titolare, né l'eventuale impugnativa di un atto di diniego impedisce il nuovo esercizio del diritto e l'eventuale impugnativa dell'ulteriore pronuncia di diniego emessa dall'amministrazione questa sezione, 1679/05 Sezione quarta 2938/03 3629/02 56/1999 . Tale soluzione, nella misura in cui considera limitata al singolo provvedimento l'influenza del decorso del termine decadenziale, è incompatibile con la ratio della previsione legislativa di detto termine. Posto, infatti, che la ratio del termine decadenziale è data dalla necessità di conferire certezza all'azione amministrativa e stabilità all'assetto da questa sancito in ordine alla spettanza dell'accesso, è evidente che il fine legislativamente perseguito sarebbe eluso dalla permanente possibilità di rieccitare l'esercizio dell'attività amministrativa non debitamente stigmatizzata e, conseguentemente, di azionare la pretesa nel termine di prescrizione. La soluzione qui contestata, oltre che non compatibile con la ratio della previsione di un termine decadenziale, si pone in distonia con il principio di economicità dell'azione amministrativa nella misura in cui consente, a fronte di una vicenda sostanziale unitaria, una pluralità di procedimenti culminanti in provvedimenti ognuno dei quali impugnabile, a prescindere dalla rituale contestazione delle precedenti determinazioni. Deve, inoltre, considerarsi che l'imposizione di un termine decadenziale per l'esercizio dell'azione, il cui spirare preclude in via definitiva l'azionabilità della pretesa in giudizio, è pienamente compatibile anche con la tutela dei diritti soggettivi come dimostrano, a titolo esemplificativo, le norme in tema di impugnazione di accertamenti tributari e le disposizioni relative all'esercizio dell'azione diretta a far valere la garanzia dei vizi nei contratti di vendita e di appalto articolo 1495 Cc, articolo 1519-sexies e seguenti del Cc, e articolo 1667 Cc . Ne consegue che, coerentemente, la decadenza di cui all'articolo 25 della legge 241/90 dovrebbe avere a oggetto non il singolo provvedimento ma la decisione sostanziale assunta con l'effetto di rendere inoppugnabili atti successivi, che rimandino a detta decisione senza apportare nuovi elementi valutativi, o comunque la precedente determinazione sull'accesso se non impugnata tempestivamente. La sezione, pertanto, reputa opportuno deferire la cognizione del ricorso in appello all'esame dell'adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, in considerazione dell'importanza della questione di massima e della non univocità degli indirizzi assunti sul tema dalle sezioni. Nello stesso senso la sezione ha già statuito con l'ordinanza 7 giugno 2005, n. 2954, dalla quale non vi è motivo per discostarsi. PQM il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, deferisce la cognizione del ricorso in appello all'adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.