L'avvicinamento per assistere l'handicappato non vale se la convivenza si è interrotta

Secondo il Palazzaccio il lavoratore che ha accettato il posto lontano da casa proprio per questo non vive più con il familiare e dunque non ha diritto al beneficio. Ribaltate le sentenze di merito

Il lavoratore assegnato lontano da casa non può invocare, per essere trasferito, il diritto di assistenza di un familiare handicappato quando abbia appena accettato il posto e per questo temporaneamente interrotto la convivenza. Tutt'al più, ha spiegato la Cassazione con la sentenza 23526/06 di ieri qui leggibile tra gli allegati, può farlo chi, già assunto da tempo chieda di avvicinarsi. È stato così accolto il ricorso del ministero dell'Istruzione contro un'insegnante che aveva accettato un posto fuori sede e, subito dopo, aveva chiesto di rientrare perché doveva occuparsi del suocero. La perdita del diritto, hanno detto giudici della sezione lavoro, è l'interruzione della convivenza con il malato. In materia di assistenza alle persone handicappate , ha messo nero su bianco il Collegio, la norma contenuta nell'articolo 33, comma quinto, della legge 104/92, sul diritto del genitore o familiare lavoratore che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, non è applicabile nel caso in cui la convivenza sia stata interrotta per effetto dell'assegnazione, al momento dell'assunzione, della sede lavorativa e il familiare tenda successivamente a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell'handicappato . È il caso di un'insegnante siciliana che aveva accettato un posto a Palermo, lontano da casa, a Catanzaro. Poi aveva chiesto di essere riavvicinata per curare il suocero malato. Dopo il rifiuto del Ministero si era rivolta al giudice del lavoro invocando le norme contrattuali e legali di assistenza ai familiari. In entrambi i gradi aveva vinto. Così il dicastero ha presentato ricorso in Cassazione invocando da un lato una norma del contratto collettivo per il personale scolastico. Dall'altro le regole dettate dal legislatore in tema di assistenza. I giudici della sezione lavoro hanno ritenuto il ricorso fondato. deb.alb.

Cassazione - Sezione lavoro - sentenza 10 ottobre-2 novembre 2006, n. 23526 Presidente Ciciretti - Relatore Celentano Pm Fuzio - conforme - Ricorrente ministero dell'Istruzione dell'università e della ricerca - Controricorrente Pettinato Svolgimento del processo Con sentenza del 27 febbraio/24 giugno 2003 la Corte di appello di Catanzaro confermava, rigettando l'appello proposto dal ministero della Pubblica istruzione e dai provveditorati agli studi di Catanzaro, di Cosenza e di Palermo, la sentenza con la quale il Tribunale di Lamezia Terme aveva dichiarato il diritto di Giuseppina Palmira Pettinato a fruire dei benefici di cui all'articolo 33 della legge 104/92 in ordine alla precedenza nelle operazioni di mobilità territoriale relative all'anno scolastico 1999/2000 . La signora Pettinato aveva invocato le norme contrattuali e legali sulla assistenza a familiari handicappati in relazione alle necessità del suocero, residente nella provincia di Catanzaro, mentre la sede dove la stessa era titolare era nella provincia di Palermo. I giudici di secondo grado osservavano che gli appellanti avevano contestato la sussistenza dei requisiti richiesti dall'articolo 41 del contratto collettivo nazionale del personale scolastico obbligo di assistenza al coniuge, genitori o figli interruzione di una preesistente situazione di assistenza , ma nulla avevano dedotto in ordine alla nullità della norma contrattuale, affermata dal primo giudice, per contrasto con la legge 104/92 donde la formazione del giudicato sul punto. Osservavano, inoltre, che gli appellanti nulla avevano dedotto sulla affermata interruzione di una preesistente assistenza, resa possibile dallo svolgimento dell'attività di docente, a seguito di incarico annuale, in Carlopoli, comune in provincia di Catanzaro. Per la cassazione di tale decisione ricorre il ministero dell'Istruzione, dell'università e della ricerca. Giuseppina Palmira Pettinato resiste con controricorso. La causa, inizialmente fissata per la trattazione in camera di consiglio, è stata poi trattata in pubblica udienza, non essendosi ravvisati presupposti di cui all'articolo 138 disp. att. Cpc. Motivi della decisione Con unico complesso motivo la difesa del ministero ricorrente, riportato il testo dell'articolo 41 del Ccnd del 20 gennaio 1999 è riconosciuta la precedenza, nei trasferimenti interprovinciali, anche ai soggetti che, obbligati all'assistenza - quindi coniuge, genitori o figlio - abbiano interrotto una preesistente situazione di assistenza a seguito della instaurazione di rapporto di lavoro , deduce a9 che la Ca ha illegittimamente esteso i benefici di cui all'articolo 41 citato alla resistente, male interpretando la norma e non tenendo conto del duplice requisito dalla stessa richiesto obbligo di assistenza ed interruzione della stessa , insussistenti o non dimostrati nel caso in esame b che male stata dichiarata la nullità della disposizione contrattuale per presunto contrasto con l'articolo 33 comma 5 della legge 104/92 attesto che la norma contrattuale e quella legale disciplinano fattispecie differenti la seconda sarebbe applicabile solo in sede di prima assegnazione della sede al lavoratore, mentre la norma contrattuale prevede una ulteriore tutela, in sede di trasferimenti, nella sussistenza di requisiti che ben possono essere diversi e più restrittivi. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati. La censura di cui alla lettera b è inammissibile, atteso che la nullità della norma contrattuale era stata affermata in primo grado e non contestata in appello, come si legge nella sentenza di secondo grado, senza che sul punto venga mossa alcuna censura. Il motivo è quindi inammissibile in questa sede o, se si preferisce, infondato , essendosi sul punto formato il giudicato. La censura di cui alla lettera a , invece è manifestamente fondata. La Corte del merito ha ritenuto che sulla nullità della norma contrattuale si fosse formato il giudicato, ma poi ha confermato la decisione di primo grado che aveva ritenuto estensibile alla signora Pettinato la tutela di cui alla norma ritenuta nulla. La contraddizione è evidente. Se la norma contrattuale, riguardante, come si legge a pagina 4 della sentenza impugnata, la precedenza nelle operazioni di mobilità nei trasferimenti interprovinciali, è nulla, la stessa non può essere applicata a nessun lavoratore. Resta solo la tutela legale di cui all'articolo 33 comma 5 della legge 104/92 e successive modificazioni, ma tale norma, nel testo vigente all'epoca dei fatti, non riguarda un caso, come quello in esame, nel quale un lavoratore chieda di essere trasferito della sua sede lavorativa ad altra provincia per potere assistere un affine entro il terzo grado o ripristinare una assistenza interrotta. Già con sentenza 3027/99 questa Corte ha chiarito che, In materia di assistenza alle persona handicappate, la norma di cui all'articolo 33 comma 5 della legge 104/92, sul diritto del genitore o familiare lavoratore - che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato - di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, non è applicabile nel caso in cui la convivenza sia stata interrotta per effetto dell'assegnazione, al momento dell'assunzione, della sede lavorativa e il familiare tenda successivamente a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell'handicappato . Per tutto quanto esposto il ricorso va accolto per quanto di ragione, la sentenza impugnata va cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa con il rigetto della domanda proposta da Giuseppina Palmira Pettinato al Tribunale di Lamezia Terme. La particolarità della questione, con la relativa novità della problematica concernente i rapporti fra norma legale e norma contrattuale, consigliano la compensazione delle spese dell'intero processo. PQM La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda di Giuseppina Palmira Pettinato compensa le spese dell'intero processo.