Quindi, non può essere invocato alcun termine decadenziale ciò in quanto la decadenza non può essere dichiarata “a chiusura” del procedimento di aggiudicazione, ma necessita di proprio autonomo iter.
In pratica, sbaglia la ditta che si duole del fatto che la decadenza dall’aggiudicazione sia stata pronunciata oltre qualsiasi termine di legge, ovverosia allorché ai sensi dell’articolo 12, D.Lgs. numero 163/06 la stessa aggiudicazione provvisoria era mutata in aggiudicazione definitiva nel silenzio assenso dell’Amministrazione comunale oltre i sessanta giorni previsti dall’apposito regolamento comunale per le opportune richieste di chiarimenti o documenti. Inerzia irrilevante. Osserva la Sezione che la giurisprudenza amministrativa del tutto maggioritaria ha affermato che l’inerzia prevista dall’articolo 12, D.Lgs. numero 163/06 può eventualmente condurre all’approvazione tacita dell’aggiudicazione provvisoria, ma non può produrre l’aggiudicazione definitiva, derivante da successivo e diverso provvedimento espresso. Peraltro, con riferimento alla violazione dei termini massimi per la definizione di un procedimento amministrativo, a parere dell’appellante abnormemente superati dal Comune nell’adottare il provvedimento di decadenza, il Collegio rileva che i provvedimenti di decadenza appartengono alla patologia dei procedimenti amministrativi. Ma in ogni modo i termini temporali a disposizione della P.A. non hanno natura perentoria e dunque il loro decorso non può consumare il potere autoritativo di revoca/decadenza di precedenti determinazioni causando l’illegittimità del provvedimento di secondo grado. Nel caso specifico la società interessata aveva sì la facoltà di mettere in mora l’amministrazione con l’impugnazione del silenzio inadempimento, ma ciò non è accaduto e vi è inoltre da considerare che l’aggiudicazione aveva tuttora carattere provvisorio e non era perciò maturato quell’affidamento qualificato che matura solamente con l’aggiudicazione definitiva, atto realmente conclusivo della fattispecie di affidamento del servizio posto in gara. Comunicazione all'Autorità per la vigilanza. Il ritardo del procedimento di decadenza che ha comportato l’applicabilità delle segnalazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici non può inficiare di illegittimità né la decadenza, né tanto meno la stessa segnalazione se la segnalazione non sarebbe stata da formulare ove il procedimento si fosse concluso tempestivamente, in ragione dell’entrata in vigore successiva della parte del D.Lgs. numero 163/06 inerente le segnalazioni all’Autorità, tale fatto non è causa di illegittimità soprattutto a fronte del fatto che l’appellante non ha attivato a suo tempo i mezzi di tutela previsti avverso i ritardi procedimentali del Comune interessato. Peraltro, la disapplicazione dell’articolo 79, comma 5, D.Lgs. numero 163/06 recante obbligo di comunicare l’esclusione ai partecipanti entro un termine non superiore ai cinque giorni è anch’essa estranea al problema della conformità a legge del provvedimento di decadenza in causa ammesso e non concesso che il termine in questione si applichi agli aspetti patologici delle pubbliche gare, come appunto la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, esso attiene comunque alla comunicazione degli atti di esclusione e non riguarda i contenuti degli atti stessi. Inadempimenti contrattuali. Il Collegio ha ritenuto che non sussiste la necessità che l’inadempimento debba essere dichiarato con provvedimento giurisdizionale nel caso specifico si trattava di mancato rispetto da parte del personale degli obblighi a mantenere con gli utenti un comportamento civile e decoroso ed anche la non attinenza nell’esecuzione del servizio al programma d’esercizio stabilito dal Comune . E altra situazione contestata da un comune riguardava l’omesso versamento da parte della impresa interessata di rilevanti somme a titolo di contributi assistenziali e previdenziali a favore di propri dipendenti. I rimedi esperibili. L'appellante ha contestato l’omissione, nel provvedimento impugnato, di qualsiasi riferimento alle possibilità di tutela offerte dall’ordinamento. Ma a tale proposito la Sezione precisa che giurisprudenza ventennale afferma che la necessità di tali inserimenti riguarda la comunicazione dei provvedimenti e non può in alcun modo condizionarne la legittimità dei contenuti, assurgendo ad irregolarità e permettendo il riconoscimento dell’errore scusabile nella proposizione di un ricorso intempestivo.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 5 giugno – 9 luglio 2012, numero 3993 Presidente Branca - Estensore Prosperi Fatto L’appellante Luca Falaschi s.r.l. aveva partecipato alla gara indetta dal Comune di Montaione per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado per il periodo 1 novembre 2006/31 luglio 2011 con importo a base d’asta di €. 1,74 del chilometro oltre i.v.a. ed un importo annuo presunto complessivo di €. 641.920,80, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In presenza di un’altra concorrente, la Renieri Bus di Beatrice & amp Valeria Renieri s.numero c., la Falaschi si rendeva aggiudicataria provvisoria con determinazione numero 331 del 27 dicembre 2006 del responsabile del servizio affari generali, ma il successivo 3 febbraio 2007 riceveva nota del medesimo funzionario con cui le veniva comunicato l’avvio del procedimento di decadenza dall’affidamento provvisorio, a causa di difformità tra le dichiarazioni prodotte in sede di domanda e la documentazione successivamente acquisita e ciò per la passata commissione di inadempimenti nel rapporto con i Comuni di Spresiano e Conegliano. Inviate il 23 febbraio le proprie controdeduzioni, l’interessata riceveva solo il 18 aprile 2008 la nota recante in allegato il provvedimento in data 11 settembre 2007, con il quale era stata dichiarata decaduta dall’affidamento con la conseguente attivazione di procedimenti sanzionatori. La Falaschi proponeva allora ricorso al TAR della Toscana e di seguito motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva all’altra concorrente, ma il ricorso veniva rigettato con la sentenza numero 2070 del 29 settembre 2008, impugnata al Consiglio di Stato con appello notificato il successivo 28 novembre ed affidato alle seguenti censure 1.Perplessità, inconferenza, incongruenza, contraddittorietà e difetto assoluto della motivazione. La sentenza impugnata è il frutto di un’erronea e carente valutazione dei fatti e dei motivi di diritto, poiché la stessa sentenza confonde evidentemente aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva ed ignora che la risoluzione del contratto corrente tra la Falaschi ed il Comune di Spresiano è intervenuta per mutuo consenso e non per inadempimento della prima o comunque per sua responsabilità. 2.In via preliminare sulla tempestività del ricorso. Il ricorso di primo grado è stato tempestivamente proposto, poiché il termine per agire non poteva che decorrere - date le norme ed i principi in materia - dalla data di notifica del provvedimento di decadenza alla ricorrente, ossia dal 18 aprile 2008, e non certamente dall’ultimo giorno pubblicazione del provvedimento sull’albo pretorio, pubblicazione avvenuta il 28 dicembre 2007, oltre tre mesi e mezzo dall’emanazione. 3.Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 12 D. Lgs. 163/06, dell’articolo 3 L. 241/90 e del regolamento comunale dei procedimenti amministrativi e della tabella ad esso allegata. Eccesso di potere sotto il profilo dell’errore sui presupposti. difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà tra atti dell’amministrazione. Ai sensi delle norme citate in rubrica, l’aggiudicazione provvisoria pronunciata nei confronti della Falaschi doveva ormai intendersi come definitiva, dato il maturarsi dei termini di legge e ciò deve ritenersi avvenuto anche nel caso in cui si debba ritenere la tempestività della comunicazione di avvio del procedimento di decadenza infatti questa è stata pronunciata largamente oltre il termine di ulteriori 60 giorni dalla produzione delle controdeduzioni da parte dell’interessata. 4.Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2 L. 7.8.90 numero 241, dell’articolo 97 Cost. e del principio di ragionevolezza e il buon andamento della P.A. Eccesso di potere. Sviamento. Appaiono comunque largamente decorsi, al momento dell’emanazione del provvedimento impugnato, tutti i termini utili per la conclusione del procedimento amministrativo. Non si rinvengono cause di giustificazioni per un ritardo di tali proporzioni e va aggiunto o che esso è ancor più rilevante a fronte dei termini di inizio e di durata del rapporto contrattuale da aggiudicare. 5. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2 L. 7.8.90 numero 241, degli articolo 3 e 97 Cost. e del principio di ragionevolezza e di buon andamento della P.A. Eccesso di potere. Sviamento. Disparità di trattamento. La violazione dei termini in questione è ancor più rilevante, visto che il ritardo della P.A. ha condotto il procedimento ad esaurirsi successivamente all’entrata in vigore del D. Lgs. 163/06 e dunque all’applicabilità delle segnalazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, segnalazione che nel caso di specie comunque non sarebbe stata richiesta ove il procedimento si fosse concluso tempestivamente, pur in danno della Falaschi. 6.Violazione dell’articolo 79 D. Lgs. 163/06, dell’articolo 97 Cost., dell’articolo 2 del regolamento comunale dei procedimenti amministrativi e della allegata tabella, della ratio della disciplina delle gare ad evidenza pubblica e del principio di buon andamento della P.A E’ stato disapplicato anche l’articolo 79 co. 5 D. Lgs. 163/06 recante obbligo di comunicare l’esclusione ai partecipanti entro un termine non superiore ai cinque giorni, norma che deve ritenersi applicabile in via analogica anche alla fattispecie di decadenza dall'aggiudicazione provvisoria. 7. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 12 D. Lgs. 157/95 e dell’articolo 38 D. Lgs. 163/06, dell’articolo 3 ss. L. 241/90 e del bando di gara, del capitolato speciale comunque della disciplina di gara, in relazione ai requisiti di partecipazione, paragrafo 2.4 lett. c e lett. f del modulo di autocertificazione. Eccesso di potere sotto il profilo dell’errore sui presupposti. Difetto di istruttoria. Incongruità e perplessità della motivazione. La giustificazione della decadenza e motivata con il richiamo ad errori gravi commessi nell’esercizio dell’attività professionale, tenendo conto che errori gravi di questo genere sono collegati ad inadempimenti contrattuali in precedenti rapporti. In realtà la prima contestazione riguarda la decadenza da aggiudicazione provvisoria pronunciata dal Comune di Conegliano, irregolarità del Durc tale irregolarità non attiene con tutta evidenza ad errori gravi commessi nell’esercizio dell’attività professionale. Quanto all’interruzione del rapporto con il Comune di Spresiano, non si è trattato di una decadenza per inadempimento, come del resto provato nei documenti depositati con le controdeduzioni, ma di un’interruzione del rapporto per mutuo consenso, viste le manifestazioni di ostilità nei confronti della Falaschi, concretizzatesi anche in atti di sabotaggio. 8. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 3 L. 7.8.90 numero 241. Il provvedimento impugnato ha omesso qualsiasi riferimento alla possibilità di ricorrere in giudizio avverso i propri contenuti. L’appellante concludeva l’esposizione dei motivi proposti in primo grado e ora ribaditi con la domanda di risarcimento del danno in forma specifica tramite l’affidamento del servizio oggetto della gara e, in caso di impossibilità di esecuzione, con la domanda di risarcimento del danno per equivalente, specificando la quantificazione del danno ricevuto. Venivano poi riproposti i motivi aggiunti diretti avverso l’aggiudicazione a favore della Renieri Bus di Beatrice & amp Valeria Renieri s.numero c., lamentando la violazione da parte della controinteressata dei trattamenti minimi salariali e quindi la violazione del termine all’articolo 79 D. Lgs. 163/06 per la mancata comunicazione dell’aggiudicazione del servizio alla Renieri Bus. Si sono costituiti in giudizio la Renieri Bus ed il Comune di Montaione, sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto. Con ordinanza numero 529 del 27 gennaio 2009 questa Sezione respingeva la domanda di sospensione cautelare della sentenza impugnata. Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione. Diritto Preliminarmente si deve rilevare la tempestività del ricorso di primo grado, così come sostenuto sub 2 dall’appellante. Non vi è necessità di diffusa motivazione per comprendere che la Falaschi s.r.l. era soggetto contemplato e direttamente interessato dal provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione provvisoria e che dunque solo la comunicazione nei suoi confronti di detto provvedimento avrebbe permesso la decorrenza dei termini di impugnazione dunque la pubblicazione sull’albo pretorio del Comune di Montaione non poteva avere effetti di notizia legale per la Falaschi e quindi il termine per adire il TAR della Toscana poteva maturare esclusivamente dal 18 aprile 2008, data di notifica del provvedimento alla ricorrente. Con il motivo di appello sub 3 la Falaschi s.r.l. si duole del fatto che la decadenza dall’aggiudicazione sia stata pronunciata oltre qualsiasi termine di legge, ovverosia allorché ai sensi dell’articolo 12 D. Lgs. 163/06 la stessa aggiudicazione provvisoria era mutata in aggiudicazione definitiva nel silenzio assenso dell’Amministrazione comunale oltre i sessanta giorni previsti dall’apposito regolamento comunale per le opportune richieste di chiarimenti o documenti. Il motivo è infondato sotto due profili. La ricostruzione dei fatti operata dalle difese comunali dimostra il mancato superamento dei tempi evocati dall’appellante l’aggiudicazione provvisoria è avvenuta il 27 dicembre 2006 ed il 3 febbraio 2007 il Comune di Montaione ha comunicato alla Falaschi l’avvio del procedimento di decadenza, quindi attivando un diverso procedimento amministrativo finalizzato ad uno scopo del tutto opposto a quello dell’aggiudicazione quindi, ammesso e non concesso che a partire dal 27 dicembre 2006 vi fosse stata inerzia da parte degli uffici comunali, questa era stata in ogni caso interrotta 38 giorni dopo, né la decadenza poteva essere dichiarata “a chiusura” del procedimento di aggiudicazione, ma necessitava di proprio autonomo iter. In secondo luogo giurisprudenza amministrativa del tutto maggioritaria ha affermato che l’inerzia evocata dall’appellante di cui all’articolo 12 D. Lgs. 163/06 può eventualmente condurre all’approvazione tacita dell’aggiudicazione provvisoria, ma non può produrre l’aggiudicazione definitiva, derivante da successivo e diverso provvedimento espresso. Altrettanto infondato è il motivo sub 4 , concernente la violazione dei termini massimi per la definizione di un procedimento amministrativo, a parere dell’appellante abnormemente superati dal Comune nell’adottare il provvedimento di decadenza. In realtà, se effettivamente nel caso di specie i tempi di emanazione del provvedimento di decadenza appartengono alla patologia dei procedimenti amministrativi, in ogni modo i termini temporali a disposizione della P.A. non hanno natura perentoria e dunque il loro decorso non può consumare il potere autoritativo di revoca/decadenza di precedenti determinazioni causando l’illegittimità del provvedimento di secondo grado la Falaschi aveva sì la facoltà di mettere in mora l’amministrazione con l’impugnazione del silenzio inadempimento, ma ciò non è accaduto e vi è inoltre da considerare che l’aggiudicazione aveva tuttora carattere provvisorio e non era perciò maturato quell’affidamento qualificato che matura solamente con l’aggiudicazione definitiva, atto realmente conclusivo della fattispecie di affidamento del servizio posto in gara. Ancora infondate sono le censure sub 5 e sub 6 , quarta e quinta nell’articolazione dell’atto di appello. In primo luogo il ritardo del procedimento di decadenza che ha comportato l’applicabilità delle segnalazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici non può inficiare di illegittimità né la decadenza, né tanto meno la stessa segnalazione se la segnalazione non sarebbe stata da formulare ove il procedimento si fosse concluso tempestivamente, in ragione dell’entrata in vigore successiva della parte del D. Lgs. 163/06 inerente le segnalazioni all’Autorità, tale fatto non è causa di illegittimità soprattutto a fronte del fatto che l’appellante non ha attivato a suo tempo i mezzi di tutela previsti avverso i ritardi procedimentali del Comune di Montaione. In secondo luogo la disapplicazione dell’articolo 79 co. 5 D. Lgs. 163/06 recante obbligo di comunicare l’esclusione ai partecipanti entro un termine non superiore ai cinque giorni è anch’essa estranea al problema della conformità a legge del provvedimento di decadenza in causa ammesso e non concesso che il termine in questione si applichi agli aspetti patologici delle pubbliche gare, come appunto la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, esso attiene comunque alla comunicazione degli atti di esclusione e non riguarda i contenuti degli atti stessi. Vanno poi esaminate le censure rubricate in fatto sub 1 e sub 7 , riguardanti le giustificazioni assunte dalla P.A. per pronunciare la decadenza, a parere della Falaschi fondate su un’erronea ricostruzione della realtà, vale a dire inesistenti inadempimenti contrattuali con altri Comuni, e del tutto travisate anche dalla sentenza impugnata. Il Collegio ritiene al contrario che i presupposti del provvedimento di decadenza sussistessero ampiamente così come rilevato dal TAR della Toscana, il quale ha richiamato correttamente tanto la risoluzione per inadempimento del contratto corrente tra la Falaschi s.r.l ed il Comune di Spresiano, pronunciata da quel Comune al termine di relativo procedimento con contestazioni connesse all’impresa appellante, quanto il fatto dell’assenza della necessità che l’inadempimento dovesse essere dichiarato con provvedimento giurisdizionale. A prescindere poi dalla decadenza pronunciata dal Comune di Conegliano per l’omesso versamento da parte della Falaschi di rilevanti somme a titolo di contributi assistenziali e previdenziali a favore di propri dipendenti, va rilevato che il rapporto con il Comune di Spresiano non è stato interrotto per mutuo consenso, così come rappresentato nei cardini della censura dell’appello, ma è stato a tutti gli effetti dichiarato risolto dalla P.A. per inadempimento contrattuale, contestando alla Falaschi il mancato rispetto da parte del personale degli obblighi a mantenere con gli utenti un comportamento civile e decoroso ed anche la non attinenza nell’esecuzione del servizio al programma d’esercizio stabilito dal Comune. L’asserzione dell’appellante sulla mancanza di conoscenza della sostanza di questo provvedimento e la conseguente mancanza di una sua impugnazione non possono essere oggettivamente credibili, visto che la risoluzione contrattuale risale al 2005 e che essa è stata preceduta, come si è già avuto modo di rilevare, dalle contestazioni della P.A. sui fatti addebitati – taluni di contenuto particolarmente scabroso - e da apposito procedimento. Destituita di fondamento è infine l’ultima censura inerente l’omissione nel provvedimento impugnato di qualsiasi riferimento alle possibilità di tutela offerte dall’ordinamento. Giurisprudenza ventennale afferma che la necessità di tali inserimenti riguarda la comunicazione dei provvedimenti e non può in alcun modo condizionarne la legittimità dei contenuti, assurgendo ad irregolarità e permettendo il riconoscimento dell’errore scusabile nella proposizione di un ricorso intempestivo. Per tutte le considerazioni fin qui esposte si deve concludere per l’infondatezza dei motivi volti avverso la decadenza dall’aggiudicazione e la conseguente inammissibilità per difetto di interesse delle censure concernenti l’aggiudicazione a favore della Renieri Bus. Perciò l’appello va respinto e le spese vanno poste a carico dell’appellante. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata. Condanna l’appellante al pagamento delle spese per il presente giudizio determinandole in complessivi €. 5.000,00 cinquemila/00 oltre agli accessori di legge da liquidarsi in parti eguali ai due soggetti appellati. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.