Sì ai benefici alternativi per i ""vecchi"" recidivi

di Giuseppe Santalucia

Il divieto di concessione più di una volta al condannato che sia recidivo reiterato dell'affidamento in prova al servizio sociale nei casi di cui all'articolo 47 Ordinamento penitenziario, secondo il disposto del comma 7bis dell'articolo 58quater Op aggiunto dall'articolo 7 legge 251/05, opera soltanto nelle procedure esecutive che si riferiscono alla sentenza di condanna con la quale la recidiva indicata è stata dichiarata, e dunque non impedisce la concessione della misura dell'affidamento in prova al servizio sociale se la recidiva ex articolo 99, comma 4, Cp è stata dichiarata con altre sentenze di condanna. di Giuseppe Santalucia La sentenza affronta un nodo interpretativo posto dalla novella della legge cosiddetta ex Cirielli, che involge profili di compatibilità costituzionale e questioni di corretta lettura del dato letterale della disposizione contenuta nel nuovo comma 7bis dell'articolo 58quater Ordinamento penitenziario. Il problema da risolvere è se il divieto di concessione, più di una volta, dell'affidamento in prova al servizio sociale ex articolo 47 Op, della detenzione domiciliare e della semilibertà al detenuto dichiarato recidivo reiterato ex articolo 99, comma 4, Cp si applichi anche nei casi in cui la recidiva sia stata dichiarata da altre sentenze emesse nei confronti del detenuto e non invece dalla sentenza che ha inflitto la pena detentiva rispetto alla quale sono chieste le misure alternative sopra indicate. Il quesito assume rilevanza giacché il tribunale di sorveglianza ha dichiarato l'inammissibilità dell'istanza di affidamento in prova al servizio sociale in ragione del fatto che il richiedente era stato dichiarato recidivo reiterato ai sensi dell'articolo 99, comma 4, Cp con due sentenze emesse anni prima di quella che ha inflitto la pena rispetto alla quale è stata avanzata istanza di misura alternativa, e che invece non ha dichiarato la recidiva. L'ordinanza del Tribunale di sorveglianza è impugnata per due motivi, l'uno con cui si deduce che la sentenza di condanna in esecuzione si riferisce a reati commessi prima dell'entrata in vigore della novella - legge 251/05 - e che quindi l'ordinanza ha fatto illegittimamente applicazione retroattiva di una disposizione di legge sfavorevole in contrasto con l'articolo 25, comma 2, Costituzione l'altro con cui si evidenzia che la recidiva reiterata non è stata dichiarata con la sentenza di condanna, la cui pena è ora in esecuzione, e che pertanto il divieto non può essere applicato. La Corte di cassazione non affronta il primo motivo di ricorso, afferente alla presunta violazione del principio di irretroattività della legge penale di cui all'articolo 25, comma 2, Costituzione, ritenendo il secondo motivo pregiudiziale ed assorbente. La recidiva, osserva la Corte, è circostanza aggravante o meglio, come si esprime testualmente, la sua natura di circostanza aggravante prevale rispetto a quella di status personale del soggetto. La Corte evita così di prendere posizione netta sul tema della natura giuridica della recidiva, su cui v'è contrasto in dottrina, perché non la qualifica come circostanza aggravante in senso pieno, concedendo una concorrente natura di condizione soggettiva, seppure di minore pregnanza ai fini della definizione dell'istituto e quindi della disciplina normativa. In dottrina le opinioni si dividono tra quanti preferiscono inquadrare la recidiva nell'ambito dei criteri di commisurazione della pena per analogia con gli indici previsti dall'articolo 133 Cp Fiandaca-Musco, Diritto penale Parte generale, Bologna, 1990 o di indice della maggiore capacità a delinquere del soggetto Mantovani, Diritto penale, Padova, 1979 , e quanti invece ne affermano la natura di circostanza del reato, definendola circostanza aggravante soggettiva inerente alla persona del colpevole Romano-Grasso, Commentario sistematico del Codice penale, II, Milano, 1990 . La giurisprudenza, dal canto suo, richiede, per la produzione degli effetti che non si esauriscono soltanto nell'aggravamento del trattamento sanzionatorio, che la recidiva, assimilabile ad una circostanza aggravante, sia giudizialmente dichiarata previa rituale contestazione. Di recente la prima sezione della Cassazione sentenza 46229/04, ric. Nardelli , ha richiamato il consolidato orientamento di legittimità per il quale la recidiva non è un mero status soggettivo desumibile dal certificato penale ovvero dal contenuto dei provvedimenti di condanna, e che, per poter produrre effetti, deve essere ritenuta dal giudice del processo di cognizione dopo una regolare contestazione. Ne ha tratto allora la conseguenza che in tema di estinzione della pena per decorso del tempo il giudice dell'esecuzione, ai fini dell'applicazione dell'articolo 172, comma 7, Cp che esclude l'estinzione delle pene, tra gli altri, per i recidivi, non può desumere la recidiva dai precedenti penali in luogo dell'accertamento in sede di cognizione, non rilevando in tema la non obbligatorietà della contestazione della recidiva. Ed ancora la prima sezione sentenza 10425/05, ric. Esposito , sulla falsariga di numerosi precedenti, ha statuito che la recidiva, per poter produrre quegli effetti non esclusivamente inerenti all'aggravamento della pena, deve essere dichiarata con la sentenza di condanna, non essendo sufficiente che vi siano i presupposti per la sua formale contestazione o che la stessa possa essere desunta da elementi rilevabili dal certificato penale Questi principi giurisprudenziali meritano di essere ribaditi, osserva la sentenza ora in esame, perché in materia di preclusioni alla concessione dei benefici penitenziari nei confronti dei recidivi si corre il rischio di pervenire a soluzioni contrastanti con le finalità rieducative della pena fissate dalla Costituzione. Se, infatti, si dovesse negare l'ammissione ai benefici dei condannati che con altre sentenze di condanna, magari risalenti nel tempo e riferite a reati commessi in epoca ancora più lontana, sono stati dichiarati recidivi, si perderebbe la possibilità di verificare se nel frattempo costoro hanno intrapreso percorsi di risocializzazione rispetto ai quali l'irrigidimento della normativa penitenziaria costituirebbe un ingiustificato ostacolo. Il rilievo ha un indubbio valore per il diretto riferimento ai principi costituzionali in materia di pena criminale. E però non può tacersi che basterebbe che il giudice della cognizione dichiari la recidiva, sulla base di considerazioni diverse da quelle afferenti al successo rieducativo del trattamento sanzionatorio, per porre nel nulla l'efficacia persuasiva delle appena riassunte argomentazioni. Si spiega allora la conclusione tratta dalla sentenza 11348/06 della prima sezione penale ric. Boscaiolo , che dopo aver condiviso l'assunto secondo cui la recidiva non è uno status desumibile dal certificato penale ed è necessario, per la produzione degli effetti penali, che sia ritenuta dal giudice in sentenza, ha precisato che, una volta intervenuto l'accertamento giudiziale, diventa uno status ed opera come preclusione alla dichiarazione di estinzione della pena per decoroso del tempo per tutte le condanne siano esse successive o antecedenti . La regola della necessità della dichiarazione giudiziale non implica che per ogni condanna la recidiva sia ritenuta in sentenza pena altrimenti l'impossibilità di trarne le conseguenze di legge. Ed emerge così l'ibrida natura della recidiva, che pure la sentenza Lucchese ora in esame ribadisce, perché se da un lato deve essere contestata e dichiarata al pari di ogni altra circostanza aggravante, dall'altro è una condizione personale del soggetto, sicché i suoi effetti non possono essere paralizzati dalla mancata dichiarazione in una delle plurime sentenze di condanna intervenute, una volta che essa sia stata in altre sentenze ritualmente dichiarata. La sentenza Boscarolo, a conferma della correttezza dell'affermazione, aggiunge che ragionando altrimenti dovrebbe ritenersi che per la prima condanna riportata dal recidivo, condanna che per ovvie ragioni non avrebbe potuto contenere la dichiarazione della recidiva, la prescrizione della pena opererebbe in ogni caso ma una siffatta conclusione, si osserva, non è conforme alla lettera dell'articolo 172, comma 7, Cp., che esclude l'estinzione delle pene per il recidivo in genere e non per chi è stato ritenuto recidivo nella condanna in relazione alla quale si chiede la prescrizione della pena . Ed è proprio l'argomento d'interpretazione letterale che la sentenza Lucchese ora in esame spende per giungere a delle conclusioni opposte a quelle della sentenza Boscarolo. La disposizione qui di interesse, contenuta nel comma 7bis dell'articolo 58quater Op, sembra riferirsi alla recidiva dichiarata con la sentenza la cui pena è in esecuzione e di cui si chiede la sostituzione con una misura alternativa, perché fa riferimento al condannato al quale sia stata applicata la recidiva , dovendo intendersi per recidiva applicata quella che in concreto ha prodotto i suoi effetti tipici di aggravamento della pena, valutabili anche alla luce dell'eventuale giudizio di comparazione. Occorre allora che tali effetti tipici si siano prodotti nel giudizio concluso con la sentenza posta in esecuzione, perché altrimenti il giudice dell'esecuzione non ha modo di riscontrare l'avvenuta applicazione. Senza dubbio la formulazione letterale del comma 7bis dell'articolo 58quater Op è diversa da quella, già ricordata, del comma 7 dell'articolo 172 Cp, ove si fa generico riferimento ai recidivi e non si fa cenno dell'applicazione della recidiva. Ma è poi così pregnante questa differenza espressiva da giustificare la soluzione adottata? Qualche perplessità sul punto residua, ma va dato atto alla Corte di aver compiuto ogni sforzo per attenuare la portata dei limiti alle valutazioni discrezionali del giudice, che nella concretezza di ogni vicenda può apprezzare di volta in volta l'utilità, anche nei confronti di un recidivo, dell'ammissione alle misure alternative in vista dell'effettivo perseguimento della finalità rieducativa della pena, che qui è costretta a cedere di fronte ad istanze di inasprimento del trattamento sanzionatorio. È poi appena il caso di osservare che la Corte, per la pregiudizialità del motivo di ricorso preso in esame, non affronta la questione relativa alla sussistenza in materia del divieto di retroattività a fronte di una disposizione che limita l'accesso ai c.d. benefici penitenziari. Recenti decisioni si sono in merito pronunciate, richiamando il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le norme che disciplinano l'esecuzione della pena e le condizioni di applicazione delle misure alternative alla detenzione non appartengono alla categoria delle norme di natura penale sostanziale, sia perché non hanno ad oggetto una fattispecie incriminatrice sia perché non modificano fattispecie già previste da altre disposizioni di legge. Esse pertanto non sono soggette al principio della irretroattività, che si riferisce soltanto alle norme penali sostanziali e non anche a quelle che ineriscono all'esecuzione della pena ed all'applicazione di misure alternative alla detenzione. Con queste argomentazioni la prima sezione della Suprema corte sentenza 25113/06, ric. De Rosa ha affermato che la norma di cui all'articolo 656, comma 9, lettera c , Cpp, come riformulata dall'articolo 9 legge 251/05, che ha stabilito che la sospensione dell'esecuzione della pena non può essere disposta nei confronti del condannato al quale sia stata applicata la recidiva ex articolo 99, comma 4, Cp, è di immediata applicazione, a nulla rilevando che la disposizione sulla recidiva reiterata sia stata novellata dall'articolo 9 legge 251/05. La nuova disciplina della recidiva, infatti, seppure ha introdotto in alcuni casi l'obbligatorietà dell'aumento di pena per il recidivo che commetta un altro delitto non colposo, ed ha escluso, nel caso di eventuale giudizio di comparazione, la possibilità di ritenere la prevalenza di qualsiasi attenuante sulla recidiva reiterata, non ha innovato in tema di definizione della recidiva reiterata nel senso che immutati sono rimasti i presupposti. Ed ancora la sezione prima sentenza 24767/06, ric. Borromeo , ha ritenuto l'immediata applicabilità dell'articolo 50bis Op introdotto dall'articolo 7, comma 5, legge 251/05, che prevede che la semilibertà possa essere concessa, ai detenuti ai quali sia stata applicata con sentenza la recidiva ex articolo 99, comma 4, Cp, solo dopo l'espiazione dei due terzi della pena. Va poi ricordato che le Sezioni unite sentenza 24561/06, ric. Aloi hanno ribadito che il principio di irretroattività delle norme penali si applica soltanto per le pene inflitte dal giudice della cognizione e non anche per le misure alternative alla detenzione stabilite dal giudice di sorveglianza e per ogni altra modalità esecutiva della pena. Hanno quindi affermato che la novella dell'articolo 4bis Op apportata con la legge 38/2006, che ha inserito nell'elenco dei reati ostativi ai benefici penitenziari anche i delitti previsti dagli articoli 600bis, primo comma, 600ter, primo e secondo comma, 600quinquies, 609bis, 609ter, 609quater, 609octies Cp, è applicabile anche in relazione ai delitti commessi o alle condanne divenute esecutive prima della sua entrata in vigore. 4

Cassazione - Sezione prima penale cc - sentenza 28 giugno-9 agosto 2006, n. 28632 Presidente Fabbri - Relatore De Nardo Pg Viglietta - Ricorrente L. S. Osserva 1. Con ordinanza del 13 dicembre 2005 il Tribunale di sorveglianza di Firenze dichiarava inammissibile l'istanza di affidamento in prova al servizio sociale presentata dal L.S. in relazione alla esecuzione della pena di anni 1, mesi 7 di reclusione a lui inflitta con sentenza del Tribunale di Firenze in data 28 marzo 2002. Osservava il Tribunale di sorveglianza che il richiedente era stato dichiarato recidivo reiterato ai sensi dell'articolo 99 Cp, comma 4, con sentenza del Pretore di Pisa, sezione distaccata di Pontedera, del 5 giugno 1996 e del Pretore di Pisa del 21 agosto 1998 e risultava aver beneficiato di numerosi affidamenti in prova cosiddetti ordinari nonché di detenzione domiciliare e, dunque, nel caso di specie doveva ritenersi operante il divieto di cui alla legge 251/05, articolo 7, che ha aggiunto all'articolo 58quater ordinamento penitenziario, il comma 7bis, secondo cui l'affidamento in prova al servizio sociale nei casi previsti dall'articolo 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi più di una volta al condannato al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99 Cp, comma 4 . 2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per Cassazione l'interessato, deducendo violazione di legge quanto alla ritenuta applicabilità nel caso di specie dell'articolo 58quater ordinamento penitenziario, comma 7bis, introdotto con la legge 251/05 poiché il presente procedimento riguarda reati e condanna precedenti all'entrata in vigore della detta legge, dunque, la più rigorosa disciplina in essa prevista in tema di concedibilità delle misure alternative ai recidivi ex articolo 99 Cp, comma 4, se applicata retroattivamente si porrebbe in contrasto con l'articolo 25 Costituzione comma 2. Deduce ancora il ricorrente violazione ed erronea interpretazione di legge poiché la recidiva reiterata ex articolo 99 Cp, comma 4, era stata dichiarata con due precedenti sentenze di condanna, mentre non era stata dichiarata con la sentenza di condanna la cui pena era in esecuzione. 3. Il ricorso è fondato quanto a questo secondo motivo, pregiudiziale ed assorbente, relativo alla dedotta inapplicabilità nel caso di specie dell'articolo 58quater ordinamento penitenziario, comma 7bis, introdotto con legge 251/05, non essendo stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99 Cp, comma 4, con la sentenza di condanna in esecuzione. È principio generale, infatti, che nel processo di cognizione la recidiva, in quanto circostanza aggravante, per produrre il suo effetto tipico di aggravamento della pena debba essere dapprima contestata e, quindi, ritenuta e dichiarata con la stessa sentenza di condanna, essendo altrimenti improduttiva di effetti e, dunque, tamquam non esset in relazione a detta sentenza. La prevalenza della sua natura di circostanza aggravante del reato rispetto a quella di status personale del soggetto desumibile dal suo certificato penale, si riflette anche nella fase dell'esecuzione, come ad esempio in tema di estinzione della pena a seguito del decorso del tipo articolo 172 Cp che richiede una dichiarazione giudiziale della recidiva, sicché non è possibile desumere la recidiva dall'esame del certificato penale in mancanza di una sua declaratoria emessa in sede di cognizione v. Cassazione Sezione prima 12/7/1989, Zuliani Cassazione Su 23.1.1971 Piano . Analoghi principi si ritiene debbano valere a maggior ragione in materia di preclusione o limitazioni in genere dei benefici penitenziari nei confronti dei recidivi, dovendosi attentamente vagliare interpretazioni e letture della nuova normativa, contrastanti con le finalità rieducative della pena articolo 127 Costituzione, comma 3 , secondo cui tali finalità non sarebbero, in via di principio, perseguibili mediante l'ammissione alle misure alternative per la categoria dei recidivi, senza altra possibilità di ulteriori verifiche e valutazioni di condotte e percorsi di vita del soggetto, nei cui confronti la recidiva potrebbe essere stata dichiara con sentente risalenti nel tempo e relative a reati commessi in epoca lontana. Anche la dizione letterale dell'articolo 58quater ordinamento penitenziario, comma 7bis, appare, del resto, riferirsi ad una recidiva che sia stata dichiarata proprio con la sentenza la cui pena è in esecuzione, avendo stabilito la preclusione in esso contenuta nei confronti del condannato al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99 Cp, comma 4 , dovendosi intendere per recidiva applicata quella che in concreto abbia prodotto i suoi effetti tipici di aggravamento della pena, avuto riguardo anche ai risultati dell'eventuale giudizio di comparazione, gli uni e gli altri agevolmente verificabili con l'esame del titolo in esecuzione. Poiché, dunque, nel caso in esame il titolo in esecuzione non ha applicato alcuna recidiva che è stata invece dichiarata - come risulta dal provvedimento impugnato - con precedenti sentenze , l'ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Firenze va annullata con rinvio allo stesso Tribunale di Sorveglianza per nuovo esame, restando assorbiti gli ulteriori rilievi del ricorrente. PQM Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Firenze.