Sì al modello in house, ma l'ente controlli

Dai giudici Ue i limiti all'affidamento diretto delle attività

Gli articoli 43 Ce, 49 Ce 86 Ce devono essere interpretati nel senso che non ostano all'applicazione di una disposizione quale l'articolo 113, comma 5, del D.Lgs italiano 267/00, nel testo attualmente vigente, sempreché i due criteri ivi previsti, vale a dire che la società concessionaria sia soggetta ad un controllo analogo a quello esercitato dall'amministrazione sui propri servizi e che realizzi la parte essenziale dei propri servizi unitamente all'ente che la controlli, risultino continuativamente soddisfatti successivamente all'attribuzione, alla società medesima, della gestione di un servizio pubblico. È questo il principio di diritto che si evince dalle conclusioni dell'avvocato generale nella causa C-410/04 pubblicate integralmente tra i documenti correlati. Di seguito anticipiamo il commento dell'avvocato Alessandra Masucci che sarà pubblicato su D& G n. 11/2006. di Maria Alessandra Masucci L'affidamento in house non costituisce un'opzione residuale gli enti territoriali possono liberamente scegliere di conferire in via diretta la gestione dei servizi pubblici locali a società a capitale totalmente pubblico, purché rispondenti al modello descritto dall'articolo 113, comma 5 lettera c D.Lgs 267/00. Queste le conclusioni cui è pervenuto l'Avvocato generale presso la Corte di giustizia rese il 12 gennaio 2006 nella causa C-410/04 qui leggibile nei documenti correlati . CARATTERISTICHE DEL MODELLO IN HOUSE PROVIDING La puntuale comprensione dell'opinione espressa dall'Avvocatura generale passa necessariamente attraverso il preliminare esame degli elementi caratterizzanti il modello dell'in house providing. La figura della società in house, così come descritta dal novellato articolo 113 D.Lgs 267/00 in tema di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, corrisponde al modello delineato dalla giurisprudenza comunitaria. La Corte di giustizia, chiamata a verificare la compatibilità dell'affidamento diretto senza gara della gestione di un servizio con i principi comunitari di diritto primario articoli 43 Ce, 49 Ce e 86 Ce del Trattato e con la disciplina degli appalti pubblici di servizi Dir 92/50/Cee , ha più volte riconosciuto la possibilità per la Pa di derogare alle suddette regole ogni qualvolta affidi una determinata attività a un soggetto sul quale la stessa amministrazione eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, a condizione che tale soggetto realizzi la parte più importante dell'attività a favore dell'ente o degli enti pubblici che lo controllano Cgce, causa C-107/98 del 18 novembre 1999, Teckal Cgce, causa C-26/03 dell'11 gennaio 2003, Stadt Hall . L'affidamento diretto in house è legittimo allorché tra l'ente pubblico e il soggetto affidatario non sia ravvisabile la conclusione di un contratto, inteso come incontro di volontà tra soggetti diversi. L'affidatario deve configurarsi come un'entità che sia solo formalmente distinta dalla Pa, ma che sostanzialmente continui a essere parte della stessa Commissione Ce nota C 2002 2329 del 26 giugno 2002 . In assenza di un simile rapporto, la Pa è tenuta a osservare le norme sulla concorrenza e a indire, pertanto, una gara a evidenza pubblica per la scelta del soggetto a cui attribuire lo svolgimento di una determinata attività. In conformità all'orientamento espresso dal giudice comunitario, l'articolo 113, comma 5 lettera c D.Lgs. 267/00 nell'attuale formulazione prevede, tra le possibili modalità di conferimento dei servizi pubblici locali, l'affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano . Dalla lettura della norma si ricavano tre caratteristiche fondamentali del modello in house 1 capitale interamente pubblico 2 esercizio da parte degli enti pubblici di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi 3 svolgimento della parte più importante dell'attività della società a favore dell'ente o degli enti che la controllano. Il capitale. Il legislatore richiede innanzitutto che la società sia partecipata esclusivamente da enti pubblici. La ratio di tale previsione può rinvenirsi in alcune pronunce della Corte di giustizia, nelle quali l'esigenza della totale partecipazione pubblica è correlata al requisito del controllo analogo . A giudizio della Corte, la partecipazione anche minoritaria di un'impresa privata al capitale della società rende impossibile per la pubblica amministrazione esercitare sulla stessa un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Invero, l'ente pubblico nell'espletamento dei propri servizi è guidato dal perseguimento di fini e interessi pubblici al contrario, il privato è portatore di interessi di diversa natura. Conseguentemente, la partecipazione anche minoritaria di un'impresa privata al capitale sociale imporrebbe all'ente pubblico la considerazione di obiettivi e interessi diversi da quelli di cui è originariamente portatrice, che potrebbero essere di intralcio alla realizzazione dell'interesse pubblico Cgce, Stadt Hall, cit. Cgce causa C29/04 del 10 novembre 2005, Modling Conclusioni dell'Avvocato Generale Juliane Kokott dell'1 marzo 2005 in causa C-458/03 . Sotto altro aspetto, mediante il conferimento diretto di un servizio pubblico a una società mista pubblico-privata, il privato titolare del capitale riceverebbe un ingiusto vantaggio a danno dei concorrenti, compromettendosi in tal modo l'obiettivo della libera concorrenza e il principio di parità di trattamento Cgce, Stadt Hall, cit. . Il controllo analogo . La seconda caratteristica del modello in house è quella che ha determinato i maggiori dubbi interpretativi. Un fondamentale chiarimento in ordine al significato dell'espressione utilizzata dalla Corte di giustizia lo ha reso la Commissione europea nella procedura di infrazione avviata contro l'Italia il 26 giugno 2002, precisando che, affinché si configuri il controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario. Il controllo contemplato dalla sentenza Teckal fa infatti riferimento ad un rapporto che determina, da parte dell'amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività del soggetto partecipato, e che riguarda l'insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo. In virtù di tale rapporto il soggetto partecipato, non possedendo alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione, si configura come un'entità distinta solo formalmente dall'amministrazione, ma che in concreto continua a costituire parte della stessa. Solo a tali condizioni si può ritenere che tra amministrazione e aggiudicatario non sussista, agli effetti pratici, un rapporto di terzietà rilevante ai fini dell'applicazione delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici. Commissione Ce nota C 2002 2329 . Diversi sono stati i tentativi, precedenti e successivi alla nota della Commissione, di inquadrare il fenomeno del controllo analogo in specifiche categorie giuridiche. Al riguardo può citarsi la Circolare del 19 ottobre 2001 n. 12727, della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie, in cui il controllo analogo viene configurato come rapporto di subordinazione gerarchica tra ente pubblico e società controllata. In alcune pronunce del giudice amministrativo si fa invece riferimento a una relazione di delegazione interorganica Tar Sicilia, 671/05 o a un fenomeno assimilabile a quello delle aziende municipalizzate di cui al Rd 2578/25 CdS, ordinanza 2316/04 . Tuttavia, sembra che recentemente la Corte abbia escluso la possibilità di cristallizzare il requisito in uno schema determinato. Il giudice comunitario, nel precisare che il controllo analogo può ritenersi assolto allorché gli enti pubblici soci abbiano la possibilità di esercitare un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti del soggetto partecipato , ha chiarito che l'esame va condotto caso per caso, alla luce della normativa vigente in ciascun ordinamento e della singola fattispecie concreta Cgce, causa C-458/03 del 13 ottobre 2005, Parking Brixen . In sostanza, occorre verificare se le norme di diritto societario nazionale, le specifiche regole statutarie ed eventuali patti parasociali consentano all'ente o agli enti pubblici di determinare la gestione della società nel suo complesso in tal senso, v. anche conclusioni dell'Avvocato generale C. Stix-Hackl del 12 gennaio 2006 in causa C-340/04 . L'analisi del caso concreto risulta ancora più indispensabile nell'ipotesi in cui la società sia partecipata da una pluralità di enti locali per l'esercizio in comune di un servizio pubblico. In tali casi, infatti, bisogna verificare se il controllo sia stato assicurato a tutti gli enti titolari del capitale. Perché ciò sia possibile, non sono sufficienti gli ordinari strumenti previsti dal diritto societario, ma è necessario predisporre strumenti ulteriori, in parte derogatori del principio secondo cui la capacità di influenza è direttamente proporzionale alla quota di capitale posseduta. Occorre, pertanto, riconoscere statutariamente determinati diritti e poteri a ogni ente socio, indipendentemente dall'entità della partecipazione. Trattandosi di un fenomeno di cooperazione intercomunale, è necessario, inoltre, che il controllo venga esercitato in modo congiunto da qui l'opportunità di stipulare patti parasociali - aventi la forma della convenzione di diritto pubblico - che ne disciplinino la modalità di svolgimento Tar Friuli, 634/05 Tar Lombardia 4807/03 . L'attività. Il terzo elemento del modello in house indicato dalla Corte e recepito dal nostro legislatore, ovvero l'obbligo a carico della società di svolgere la parte più importante dell'attività a favore degli enti pubblici che la controllano, non ha sinora ricevuto alcun chiarimento da parte del giudice comunitario. In assenza di indicazioni circa i criteri per verificare la prevalenza dell'attività, vi è chi ha ritenuto di poter colmare la lacuna mediante l'applicazione analogica dell'articolo 8, comma 3 lettera a D.Lgs 158/95, normativa che, recependo la direttiva comunitaria 93/38/Cee, disciplina gli appalti pubblici di servizi nei cd. settori speciali Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in Colombari, Delegazione interorganica ovvero in house providing nei servizi pubblici locali in Foro amm. CDS 2004, 4, 1136 . In tal modo, il rispetto del requisito previsto dall'articolo 113, comma 5 lettera c sarebbe assolto allorché l'80% della cifra d'affari media realizzata dalla società derivi dall'attività prestata a favore degli enti pubblici che la controllano. Tale impostazione, tuttavia, non è condivisa dall'Avvocatura generale presso la Corte di giustizia conclusioni in causa C-340/04, cit. conclusioni in causa C-458/03, cit. . Secondo l'Avvocatura generale, il carattere eccezionale delle disposizioni relative agli appalti nei settori speciali osta a un'applicazione analogica delle stesse. Peraltro, la valutazione della prevalenza in base a criteri quantitativi viene considerata insoddisfacente. A parere dell'Avvocatura, infatti, occorre un'analisi complessiva dell'attività effettivamente svolta dalla società, sulla scorta di criteri quantitativi e qualitativi . Accanto al fatturato, pertanto, devono trovare considerazione altri elementi i diversi settori in cui opera l'impresa, in quanti di questi svolge l'attività in favore degli enti pubblici soci, l'importanza che ciascun settore riveste per l'impresa, il raggio di azione territoriale. Sulla questione, tuttavia, si attende un chiarimento della Corte. IL QUESITO POSTO ALLA CORTE E LE CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE La problematica affrontata dall'Avvocato generale nelle conclusioni in commento concerne la compatibilità con i principi fondamentali del Trattato Ce dell'articolo 113 comma 5, D.Lgs 267/00, nella parte in cui lascia piena libertà alla Pa in ordine alla scelta tra le diverse forme di affidamento previste dalla stessa norma, e in particolare tra l'affidamento con gara e l'affidamento diretto. A giudizio del Tribunale rimettente Tar Puglia, 855/04 , la mancanza di vincoli alle scelte degli enti locali stava determinando nella pratica un'eccessiva occupazione del settore dei servizi pubblici da parte di imprese pubbliche, in contrasto con lo spirito delle norme comunitarie tese a favorire il più possibile la concorrenza. L'opinione dell'Avvocato generale sul punto è contenuta in un sillogismo atteso che la normativa italiana è conforme alla giurisprudenza della Corte di giustizia, ogni decisione di un'amministrazione, che sia a sua volta conforme alla normativa nazionale, è necessariamente compatibile con il diritto comunitario. L'affermazione, che posta in questi termini appare scontata, in realtà investe e risolve in senso positivo un problema più ampio la compatibilità con il diritto comunitario del principio di autorganizzazione degli enti locali. Il principio, di matrice costituzionale articolo 114, comma 2 Costituzione , si traduce nel potere degli enti locali di produrre direttamente i servizi pubblici di cui essi sono titolari, senza dovere fare ricorso al mercato. Tale libertà, in quanto costituzionalmente riconosciuta, potrebbe trovare un limite solo laddove fosse di ostacolo alla realizzazione di interessi o esigenze di importanza pari o superiore ad essa. Da qui il quesito del Tar Puglia, che ha ritenuto l'esigenza di tutela della concorrenza una legittima causa per la limitazione dell'autonomia decisionale della pubblica amministrazione. L'Avvocato generale - alla cui opinione quasi sempre il giudice si conforma - dissente dall'orientamento del giudice italiano. Richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali, infatti, precisa che l'appello alla concorrenza non è obbligatorio per la Pa che voglia gestire i propri compiti direttamente, ovvero attraverso soggetti che abbiano i requisiti indicati dall'articolo 113 comma 5 lettera c . A ben guardare, l'opinione dell'Avvocatura generale non si discosta da alcune considerazioni svolte dalla Corte nel caso Stadt Hall. Nell'occasione, il giudice comunitario, sebbene non fosse chiamato a decidere espressamente sulla questione sollevata dal Tar Puglia, ha incidentalmente affermato che la pubblica amministrazione è libera di scegliere di adempiere ai compiti a essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a ricorrere a entità esterne. L'opportunità di evitare l'appello alla concorrenza, viene parimenti riconosciuta qualora la Pa affidi i propri compiti a un'entità giuridicamente distinta, sulla quale essa eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l'autorità pubblica che la controlla Stadt Hall cit, par. 48-49 . In senso analogo la Commissione europea, nel Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati del 30 aprile 2004, ha precisato che il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni non si esprime riguardo all'opzione degli Stati membri se garantire un servizio pubblico attraverso i propri stessi servizi o se affidarli invece ad un terzo . Dalle affermazioni delle istituzioni comunitarie, dunque, può ricavarsi il principio, ben espresso in una decisione del Consiglio di Stato, secondo cui il ricorso alla produzione privata, disciplinato da regole di salvaguardia della concorrenza, e l'esercizio del potere di organizzazione, sottratto ai vincoli concorsuali o concorrenziali validi per il ricorso al mercato, costituiscono due schemi distinti che vanno preservati da ogni equivoca commistione CdS, 477/98 . Insomma la disciplina della concorrenza vincola gli enti pubblici solo e ogni qualvolta decidano di fare ricorso al mercato, ma non rappresenta un vincolo rispetto alla insindacabile facoltà di scelta di utilizzare lo strumento dell'autoproduzione. *Avvocato

Corte di giustizia europea - Conclusioni dell'avvocato generale L. A. Geelhoed 12 gennaio 2006 Ricorrente Associazione nazionale autotrasporto viaggiatori ANAV Causa C-410/04 Imprese pubbliche - Normativa nazionale che riconosce agli enti locali il potere di attribuire ad una società a capitale interamente pubblico un appalto di servizi in assenza di una procedura di gara I. Considerazioni introduttive 1. Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale, il Tar per la Puglia chiede alla Corte di pronunciarsi sulla conformità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che consente l'attribuzione diretta di un servizio di trasporto pubblico locale ad un'impresa detenuta e controllata dall'ente pubblico aggiudicatore. Si tratta di una nuova controversia in cui si chiede alla Corte di chiarire la portata della propria sentenza Teckal 2 . 2. Al punto 49 di tale sentenza, la Corte ha affermato che, ai fini dell'esistenza di un appalto pubblico di forniture ai sensi della direttiva del Consiglio 93/36/CEE 3 , occorre, segnatamente, la sussistenza di un accordo tra due soggetti distinti. 3. Al riguardo, al punto 50 della menzionata sentenza, la Corte ha affermato quanto segue basta, in linea di principio, che il contratto sia stato stipulato, da una parte, da un ente locale e, dall'altra, da una persona giuridicamente distinta da quest'ultimo. Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano . II. Il contesto normativo 4. Nella normativa italiana, l'articolo 14 del Dl 269/03 ha modificato l'articolo 113 del D.Lgs 267/00. La nuova versione dell'articolo 113, comma 5, che ne è risultata, così recita L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio a a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica b a società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche c a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano . III La causa principale e la questione pregiudiziale 5. Con delibera 17 luglio 2003, l'amministrazione comunale di Bari aveva indetto una procedura d'appalto pubblico per l'aggiudicazione del servizio di trasporto pubblico locale sul territorio del proprio Comune. Successivamente, con delibera 18 dicembre 2003, l'amministrazione medesima decideva di non proseguire la procedura di appalto indetta e di procedere all'attribuzione del servizio in questione mediante l'affidamento diretto alla società AMTAB Servizio Spa. 6. Dalla decisione di rinvio emerge che la nuova delibera del Comune di Bari è intervenuta a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 14 del decreto legge n. 269/03, che ha modificato l'articolo 113, comma 5, del D.Lgs 267/00. 7. In particolare, la nuova disposizione dell'articolo 113, comma 5, lettera c , che descrive la gestione interna di un servizio pubblico secondo la definizione datane dalla Corte al punto 50 della menzionata sentenza Teckal e da cui emerge che la gestione interna di un servizio pubblico non ricade nella sfera di applicazione del diritto comunitario relativo alle procedure d'appalto, avrebbe indotto l'amministrazione comunale di Bari a non proseguire la procedura d'appalto stessa. 8. Alla luce di quanto emerge dalla decisione di rinvio, la società concessionaria AMTAB Servizio Spa è una società il cui capitale sociale è interamente detenuto dal Comune di Bari e la cui unica attività consiste nel fornire servizi di trasporto pubblico locale nella città di Bari. Tale società è interamente controllata dall'amministrazione comunale di Bari per effetto del contratto di servizio concluso inter partes. 9. La ricorrente nella causa principale, l'Associazione nazionale autotrasporto viaggiatori, adiva il giudice del rinvio chiedendo l'annullamento della delibera del Comune di Bari 18 dicembre 2003, con cui il servizio in questione era stato attribuito alla società AMTAB Servizio Spa, per violazione degli articoli 3 CE, 16 CE, 43 CE, 49 CE, 50 CE, 51 CE, 70 CE, 71 CE, 72 CE, 81 CE, 82 CE, 86 CE e 87 CE. 10. Ciò premesso, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale Se sia compatibile con il diritto comunitario, ed in particolare con gli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli articoli 46 CE, 49 CE e 86 CE , l'articolo 113, comma quinto, D.Lgs 267/00, come modificato dall'articolo 14 Dl 269/03, nella parte in cui non pone alcun limite alla libertà di scelta dell'Amministrazione pubblica tra le diverse forme di affidamento del servizio pubblico, ed in particolare tra l'affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l'affidamento diretto a società da essa interamente controllata . IV Analisi 11. Nella specie si chiede se gli articoli 43 CE, 49 CE e 86 CE ostino ad una normativa, come quella oggetto della questione pregiudiziale, che lasci alle amministrazioni locali la scelta di affidare la gestione di un servizio, quale il trasporto pubblico, ad una società appartenente alla relativa amministrazione locale o di avviare la procedura di appalto con gara pubblica ai fini dell'attribuzione della concessione del servizio medesimo ad un soggetto privato. 12. Questa è, sostanzialmente, la questione sulla quale il giudice del rinvio si interroga e che, alla luce della giurisprudenza recente e recentissima della Corte 4 , appare relativamente agevole da risolvere. 13. Dagli atti della causa principale, depositati presso la cancelleria della Corte, emerge che il servizio di cui trattasi viene finanziato, quantomeno in parte, per mezzo dell'acquisto di titoli di trasporto da parte degli utenti, ragion per cui si tratta di una concessione di servizi che ricade non nella sfera delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici, bensì direttamente nella sfera delle disposizioni di diritto primario, in particolare delle libertà fondamentali previste dal Trattato CE 5 . Il giudice del rinvio sembra essere giunto alla stessa conclusione, in quanto nella questione pregiudiziale fa unicamente riferimento agli articoli 43 CE 6 , 49 CE e 86 CE, e non alla direttiva 92/50/CEE 7 . 14. Gli elementi più importanti ai fini della soluzione della questione sono racchiusi nel punto 50 della sentenza Teckal, citata supra, nonché nel punto 49 della sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, citata supra. Da tale giurisprudenza risulta che l'appello alla concorrenza non è obbligatorio, anche se la controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto dall'autorità aggiudicatrice, nell'ipotesi in cui l'autorità pubblica, che è un'autorità aggiudicatrice, eserciti sull'ente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e in cui tale ente realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che lo controllano 8 . 15. Orbene, ponendo a raffronto il nuovo testo dell'articolo 113, comma 5, lettera c , del D.Lgs 267/00 [ società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano ] con i passi della giurisprudenza della Corte richiamati al punto precedente, si rileverà che il legislatore italiano si è evidentemente conformato a tale giurisprudenza. 16. Ciò è confermato dalla Commissione delle Comunità europee, la quale rileva, nelle proprie osservazioni scritte, che il testo attuale del detto articolo 113, comma 5, lettera c , è conseguente ad una procedura d'infrazione avviata dall'Istituzione nei confronti della Repubblica italiana. 17. Alla luce della conformità della normativa nazionale con la giurisprudenza della Corte, qualsiasi decisione di un'amministrazione locale che, a sua volta, risulti conforme a tale normativa dev'essere parimenti considerata compatibile con il diritto comunitario. 18. A tal riguardo, si deve tuttavia osservare che i criteri che consentono di ritenere sussistenti situazioni interne devono essere applicati restrittivamente. In particolare, dalle menzionate sentenze Parking Brixen e Commissione/Austria emerge, da un lato, che il controllo esercitato dalla autorità aggiudicatrice non deve essere diluito per effetto della partecipazione, anche di minoranza , di un'impresa privata nel capitale della società cui sia stata affidata la gestione del servizio di cui trattasi e, dall'altro, che la detta società deve realizzare la parte essenziale delle proprie attività unitamente all'ente o gli enti che la controllano. 19. Alla luce delle circostanze di fatto da cui è scaturita la controversia principale, tali due criteri appaiono soddisfatti, ragion per cui potrei terminare la mia analisi con tale rilievo, se dalla menzionata sentenza Commissione/Austria 9 non emergesse peraltro un terzo criterio, vale a dire l'esigenza che i due detti criteri devono risultare soddisfatti permanentemente. 20. Infatti, nell'ipotesi in cui, una volta soddisfatti i due primi criteri all'atto dell'attribuzione della gestione del servizio di cui trattasi, l'amministrazione competente procedesse alla cessione di una parte, anche di minoranza , delle quote della società interessata ad un'impresa privata, ne conseguirebbe che - mediante una costruzione artificiale comprendente varie fasi distinte, vale a dire la creazione della società, l'attribuzione della gestione del servizio di trasporto pubblico alla medesima e la cessione di parte delle sue quote ad un'impresa privata - la concessione di un servizio pubblico potrebbe venire attribuita ad un'impresa ad economia mista senza previa aggiudicazione in regime di concorrenza. 21. Lo stesso ragionamento vale per il caso in cui all'ente concessionario originario dovessero essere attribuiti, altri servizi pubblici, senza previo esperimento della procedura d'appalto in regime di concorrenza, da parte di enti pubblici diversi da quelli che lo controllino. 22. Nelle due suesposte ipotesi, non risulterebbero più soddisfatti i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, rammentati dalla Corte nelle menzionate sentenze Coname e Parking Brixen. V. Conclusione 23. Alla luce delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale posta dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia nei termini seguenti Gli articoli 43 CE, 49 CE e 86 CE devono essere interpretati nel senso che non ostano all'applicazione di una disposizione quale l'articolo 113, comma 5, del D.Lgs italiano 267/00, nel testo attualmente vigente, sempreché i due criteri ivi previsti, vale a dire che la società concessionaria sia soggetta ad un controllo analogo a quello esercitato dall'amministrazione sui propri servizi e che realizzi la parte essenziale dei propri servizi unitamente all'ente che la controlli, risultino continuativamente soddisfatti successivamente all'attribuzione, alla società medesima, della gestione di un servizio pubblico . Note 1 - Lingua originale il francese. 2 - Sentenza 18 novembre 1999 causa C-107/98, Racc. pag. I-8121 . 3 - Direttiva 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture GU L 199, pag. 1 . 4 - Sentenze Teckal, citata supra 11 giugno 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau Racc. pag. I-1 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-0000 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen Racc. pag. I-0000 , e 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Austria Racc. pag. I-0000 . 5 - Sentenza Coname, citata supra punto 16 . 6 - Nella questione pregiudiziale il giudice a quo cita l'articolo 46 CE, e non l'articolo 43 CE. Dalla lettura completa dell'ordinanza di rinvio si deve peraltro dedurre che si tratta di un errore materiale. 7 - Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli apparti pubblici di servizi GU L 209, pag. 1 . 8 - V. parimenti la sentenza Commissione/Austria, citata supra punto 34 . 9 - V. punti 38-42.