Tutto ha un limite ... anche la discrezionalità nell’autotutela

Nell'autotutela la discrezionalità ha un limite, anche quando si tratta di decidere la sospensione dell'efficacia di un provvedimento.

Non vi è dubbio che l’amministrazione non solo possa nell’esercizio del potere di autotutela, di cui è titolare e che trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, postulati dall’art. 97 Cost., rivedere i propri precedenti provvedimenti amministrativi e ritirarli, allorquando essi siano viziati o inopportuni, ma possa altresì medio tempore sospenderne, cautelativamente e temporaneamente, gli effetti, qualora ciò sia necessario proprio per consentire lo svolgimento dell’attività istruttoria e delle verifiche indispensabili per la corretta assunzione della determinazione finale di riesame. Tuttavia, affinché tale potere cautelare possa ritenersi correttamente esercitato, come del resto previsto anche dal secondo comma dell’art. 21 quater, legge 7 agosto 1990, n. 241, è indispensabile che sussistano gravi ragioni, cioè circostanze tali da rendere quanto meno inopportuno che un provvedimento emanato, non inficiato da vizi macroscopici o facilmente riconoscibili, continui a svolgere i propri effetti per evitare che questi possano definitivamente alterare e compromettere il substrato fattuale sul quale incide. Il caso. Proprio il richiamo ai gravi motivi, che soli possono legittimare la sospensione degli effetti di un provvedimento, implica peraltro che il provvedimento di sospensione debba essere altresì adeguato e proporzionato rispetto al fine concreto che con esso l’amministrazione intende perseguire, con puntuale motivazione al riguardo. Nel caso all'esame della Sezione, il provvedimento non recava invece alcuna adeguata giustificazione nei confronti della originaria ricorrente, delle ragioni che avrebbero giustificato la sospensione degli effetti del precedente provvedimento di liquidazione delle somme riconosciute della stessa amministrazione per effetto della propria delibera di Giunta regionale e relativa ad un elenco di soggetti ai quali andavano corrisposte integrazioni stipendiali, peraltro contenente nominativi che, invece, non avevano diritto alcuno, ma ugualmente inseriti nell'elenco in questione a seguito di dichiarazioni mendaci. Se è vero infatti che non può contestarsi la legittimità di un provvedimento con cui l’amministrazione persegue la finalità di evitare un danno all’erario derivante dal pagamento ad un proprio dipendente di somme non spettanti situazione in presenza della quale anche la stessa motivazione dell’interesse perseguito è da considerarsi in re ipsa, così giustificandosi l’esercizio del potere di autotutela e a maggior ragione anche quello cautelare, ex multis C.d.S., sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5236 20 giugno 2012, n. 3595 sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548 , nella controversia portata all’esame della Sezione l’amministrazione regionale non ha minimamente provato, neppure a livello di meri indizi, che la ricorrente fosse ricompresa fra quei dipendenti della formazione professionale che si erano resi responsabili di dichiarazioni non veritiere per godere illecitamente della favorevole delibera della Giunta regionale. In definitiva la circostanza che alcuni dipendenti regionali avessero posto in essere comportamenti fraudolenti, attraverso dichiarazioni non veritiere, per conseguire vantaggi economici da una deliberazione dell’amministrazione, imponeva ed impone a quest’ultima di adottare ogni provvedimento utile ad evitare danni all’erario ed alla sua stessa immagine individuando direttamente ed esclusivamente i responsabili di tali comportamenti, non potendo invece legittimarsi una generale sospensione dell’efficacia dell’atto di concreto riconoscimento e di liquidazione di quel beneficio nei confronti di tutti i dipendenti destinatari del provvedimento. La nullità del provvedimento. Ritiene, peraltro, il Collegio che, contrariamente a quanto asserito dalla Regione nell'appello, a giustificazione del provvedimento impugnato, non può essere invocata la nullità dello stesso provvedimento di riconoscimento del beneficio, per asserita macroscopica violazione di legge. Un simile argomento non si evince infatti, neppure implicitamente, dal provvedimento impugnato fondato, come accennato, sul diverso presupposto di dichiarazioni non veritiere dei beneficiari della delibera e costituisce pertanto una non consentita integrazione postuma, in sede giudiziale, della sua motivazione C.d.S., sez. V, 15 novembre 2010, n. 8040 sez. VI, 18 ottobre 2011, n. 5598 3 marzo 20120, n. 1241 . Ciò senza contare che il motivo di appello è rivolto a giustificare un provvedimento di ritiro auto annullamento o revoca della delibera della Giunta regionale piuttosto che quello impugnato, di sospensione temporanea degli effetti dell’originario provvedimento di liquidazione del beneficio economico riconosciuto nelle more degli accertamenti tesi alla esatta determinazione delle somme spettanti agli aventi diritto, oltre che ragionevolmente anche alla esatta individuazione di questi ultimi. Tra nullità ed annullamento. E’ poi appena il caso di segnalare, osserva il Collegio, che in diritto amministrativo, mentre l’annullabilità dei provvedimenti amministrativi invalidi costituisce la regola generale, la nullità costituisce una forma speciale di invalidità che si ha nei soli casi espressamente stabiliti dalla legge art. 21 septies , legge 7 agosto 1990, n. 241 , quali la mancanza degli elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, violazione ed elusione del giudicato ed in tutti gli altri casi di cc.dd. nullità testuale C.d.S., sez. IV 2 aprile 2012, n. 1957 17 maggio 2010, n. n. 3129 sez. VI, 15 febbraio 2012, n. 750 , ipotesi che non si sono rinvenuti nel caso di specie, tanto più che le invocate disposizioni degli artt. 1, comma 45, l. n. 549/1995 e 24, l. n. 144/1999 vietano l’estensione al personale dipendente di giudicati favorevoli, ma non ne sanciscono espressamente la nullità e ciò senza contare che nel caso di specie è l’amministrazione ad invocare a proprio vantaggio la pretesa nullità di un atto da essa stessa emanato per sottrarsi alle sue conseguenze e sterilizzarne gli effetti, anche ai fini di eventuali responsabilità .

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 27 novembre - 18 dicembre 2012, n. 6507 Presidente BaccariniEstensore Saltelli Fatto 1. Con delibera di giunta n. 3744 del 6 luglio 1998 la Regione Calabria estendeva a tutti i dipendenti interessati l’efficacia delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale della Calabria n. 536, 538 e 539 del 1996, recanti il riconoscimento in favore di alcuni dipendenti della maggiore retribuzione per il periodo di servizio pre ruolo svolto, ai sensi della legge regionale n. 9 del 1975. Con decreto dirigenziale n. 1504 del 12 aprile 2000, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Calabria del 29 maggio 2000, veniva disposta la liquidazione delle somme così spettanti al personale interessato, secondo l’elenco allegato. Tuttavia con successivo decreto dirigenziale n. 1846/14 dell’8 giugno 2000, anch’esso pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Calabria del 13 giugno 2000, sul presupposto che nel corso dell’attività di verifica disposta dal Settore Economato era emerso che numerosi dipendenti avevano rilasciato dichiarazioni non veritiere ai fini della liquidazione delle somme in questione e che era pertanto necessaria una puntuale attività istruttoria per accertare gli effettivi aventi diritto, veniva disposto che la pubblicazione del precedente decreto n. 1504 del 12 aprile 2000 era da ritenersi come non avvenuta, con conseguente improduttività di qualsiasi effetto giuridico ed economico del decreto stesso, con riserva di emanare altro provvedimento all’esito della necessaria attività istruttoria. 2. La sig. Teresa Foti, inserita nell’elenco allegato al decreto n. 1504 del 12 aprile 2000, con ricorso giurisdizionale notificato il 7 settembre 2000 chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria l’annullamento del ricordato decreto n. 1846/14 dell’8 giugno 2000, deducendone l’illegittimità per eccesso di potere e carenza di motivazione, in quanto privo di qualsiasi giustificazione, giuridica e/o fattuale. 3. L’adito tribunale, nella resistenza dell’intimata amministrazione regionale, con la sentenza n. 51 del 24 gennaio 2001, accoglieva il ricorso, rilevando, ex art. 116, comma 2, c.p.c., che l’amministrazione regionale non aveva neppure ottemperato all’ordinanza istruttoria volta a conoscere se la ricorrente fosse ricompresa tra i soggetti che avevano presentato dichiarazioni non veritiere, e che in definitiva l’atto impugnato era affetto da assoluto difetto di motivazione, potendo eventualmente ritenersi legittimo l’atto impugnato solo con riguardo a coloro che avevano presentato dichiarazioni non veritiere per ottenere il pagamento delle somme in questione. 4. La Regione Calabria con atto di appello notificato il 7 marzo 2002 ha chiesto la riforma di tale sentenza, rivendicando la legittimità dell’atto impugnato stante la macroscopica contrarietà a norme imperative art. 1, comma 45, della legge n. 549 del 1995 art. 24 della legge n. 144 del 1999 dell’estensione del giudicato e dell’attribuzione pecuniaria disposte con la delibera di giunta n. 3744 del 6 luglio 1998, con conseguente necessità e doverosità di disporre il recupero delle relative somme, peraltro prescritte. L’appellata, cui il gravame risulta ritualmente e tempestivamente notificato, non si è costituita in giudizio. 5. Alla pubblica udienza del 27 novembre 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione. Diritto 6. L’appello è infondato. 6.1. Non vi è dubbio che l’amministrazione non solo possa nell’esercizio del potere di autotutela, di cui è titolare e che trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, postulati dall’articolo 97 della Costituzione, rivedere i propri precedenti provvedimenti amministrativi e ritirarli, allorquando essi siano viziati o inopportuni, ma possa altresì medio tempore sospenderne, cautelativamente e temporaneamente, gli effetti, qualora ciò sia necessario proprio per consentire lo svolgimento dell’attività istruttoria e delle verifiche indispensabili per la corretta assunzione della determinazione finale di riesame. Tuttavia, affinché tale potere cautelare possa ritenersi correttamente esercitato, come del resto previsto anche dal secondo comma dell’art. 21 quater della legge 7 agosto 1990, n. 241, è indispensabile che sussistano gravi ragioni, cioè circostanze tali da rendere quanto meno inopportuno che un provvedimento emanato, non inficiato da vizi macroscopici o facilmente riconoscibili, continui a svolgere i propri effetti per evitare che questi possano definitivamente alterare e compromettere il substrato fattuale sul quale incide. Proprio il richiamo ai gravi motivi, che soli possono legittimare la sospensione degli effetti di un provvedimento, implica peraltro che il provvedimento di sospensione debba essere altresì adeguato e proporzionato rispetto al fine concreto che con esso l’amministrazione intende perseguire, con puntuale motivazione al riguardo. 6.2. Nel caso in esame, il provvedimento impugnato non reca invece alcuna adeguata giustificazione nei confronti della ricorrente, oggi appellata, delle ragioni che giustificano la sospensione degli effetti del precedente provvedimento di liquidazione delle somme riconosciute della stessa amministrazione per effetto della propria delibera di Giunta regionale n. 3744 del 6 luglio 1998. Se è vero infatti che non può contestarsi la legittimità di un provvedimento con cui l’amministrazione persegue la finalità di evitare un danno all’erario derivante dal pagamento ad un proprio dipendente di somme non spettanti situazione in presenza della quale anche la stessa motivazione dell’interesse perseguito è da considerarsi in re ipsa, così giustificandosi l’esercizio del potere di autotutela e a maggior ragione anche quello cautelare, ex multis C.d.S., sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5236 20 giugno 2012, n. 3595 sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548 , nella controversia portata all’esame della Sezione l’amministrazione regionale non ha minimamente provato, neppure a livello di meri indizi, che la ricorrente fosse ricompresa fra quei dipendenti della Formazione Professionale che si erano resi responsabili di dichiarazioni non veritiere per godere illecitamente della ricordata favorevole delibera della Giunta regionale in tal senso non può sottacersi che anche l’attività istruttoria ufficiosa svolta dai primi giudici è rimasta ingiustificatamente priva di riscontro, non avendo l’amministrazione adempiuto all’ordine istruttorio rivoltole ed avendo pertanto correttamente il tribunale valutato tale comportamento, ingiustificatamente omissivo, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c In definitiva la circostanza che alcuni dipendenti regionali avessero posto in essere comportamenti fraudolenti, attraverso dichiarazioni non veritiere, per conseguire vantaggi economici da una deliberazione dell’amministrazione, imponeva ed impone a quest’ultima di adottare ogni provvedimento utile ad evitare danni all’erario ed alla sua stessa immagine individuando direttamente ed esclusivamente i responsabili di tali comportamenti, non potendo invece legittimarsi una generale sospensione dell’efficacia dell’atto di concreto riconoscimento e di liquidazione di quel beneficio nei confronti di tutti i dipendenti destinatari del provvedimento. 6.3. Inammissibile è il motivo di appello con cui l’amministrazione regionale a giustificazione del provvedimento impugnato invoca la nullità dello stesso provvedimento di riconoscimento del beneficio delibera n. 3744 del 6 luglio 1998 per asserita macroscopica violazione di legge. Un simile argomento non si evince infatti, neppure implicitamente, dal provvedimento impugnato fondato, come accennato, sul diverso presupposto di dichiarazioni non veritiere dei beneficiari della delibera e costituisce pertanto una non consentita integrazione postuma, in sede giudiziale, della sua motivazione C.d.S., sez. V, 15 novembre 2010, n. 8040 sez. VI, 18 ottobre 2011, n. 5598 3 marzo 20120, n. 1241 . Ciò senza contare che il motivo di appello è rivolto a giustificare un provvedimento di ritiro auto annullamento o revoca della delibera della Giunta regionale n. 3744 del 6 luglio 1998, piuttosto che quello impugnato, di sospensione temporanea degli effetti dell’originario provvedimento di liquidazione del beneficio economico riconosciuto nelle more degli accertamenti tesi alla esatta determinazione delle somme spettanti agli aventi diritto, oltre che ragionevolmente anche alla esatta individuazione di questi ultimi. 6.4. E’ poi appena il caso di segnalare che in diritto amministrativo, mentre l’annullabilità dei provvedimenti amministrativi invalidi costituisce la regola generale, la nullità costituisce una forma speciale di invalidità che si ha nei soli casi espressamente stabiliti dalla legge art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 , quali la mancanza degli elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, violazione ed elusione del giudicato ed in tutti gli altri casi di cc.dd. nullità testuali C.d.S., sez. IV 2 aprile 2012, n. 1957 17 maggio 2010, n. n. 3129 sez. VI, 15 febbraio 2012, n. 750 , ipotesi che non si rinvengono nel caso di specie, tanto più che le invocate disposizioni dell’art. 1, comma 45, della legge n. 549 del 1995 e l’art. 24 della legge n. 144 del 1999 vietano l’estensione al personale dipendente di giudicati favorevoli, ma non ne sanciscono espressamente la nullità e ciò senza contare che nel caso di specie è l’amministrazione ad invocare a proprio vantaggio la pretesa nullità di un atto da essa stessa emanato per sottrarsi alle sue conseguenze e sterilizzarne gli effetti, anche ai fini di eventuali responsabilità . 7. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto. Non vi è luogo a provvedere sulle spese di giudizio, stante la mancata costituzione dell’appellata. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Regione Calabria avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 51 del 24 gennaio 2001, lo respinge. Nulla per le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.