Le nuove norme processuali per le azioni per il risarcimento danni per responsabilità sanitaria

Con l'approvazione in via definitiva da parte della Camera del cd. d.d.l. Gelli sono divenute legge le Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie che recano innovazioni sia nel campo del diritto sostanziale che processuale in materia di tutela dei diritti nell'ambito delle controversie aventi ad oggetto la responsabilità medica e sanitaria.

Ed infatti, l'art. 8 della legge prevede proprio l'introduzione di una disciplina speciale per quanti intendano esercitare in giudizio un'azione risarcitoria avente ad oggetto la responsabilità medica e sanitaria. Fino ad oggi mediazione obbligatoria. Vediamo, però, prima di tutto il quadro normativo applicabile alle controversie in materia prima dell'approvazione della legge. Ebbene, le controversie in esame erano sottoposte alla condizione di procedibilità del previo tentativo di mediazione così come previsto dall'art. 5, comma 1- bis , d.lgs. n. 28/2010. Un tentativo di mediazione i cui risultati pratici erano i più variegati perchè dipendevano da una serie di variabili ricorrenti rispetto alle altre controversie civili e commerciali la peculiarità del rapporto tra paziente e struttura e medico , la presenza o no di un'assicurazione per la responsabilità medica e le franchigie e massimali previsti , l'esistenza di un sistema normalmente previsto dalla normativa regionale di conciliazione preventiva che poi conciliazione propriamente non è finalizzato a far comprendere alla struttura medica coinvolta l'esistenza o no dell'an della responsabilità invocata da controparte e, da ultimo, le scelte dei vari soggetti circa la utilità della mediazione che qualche struttura ha sperimentato con notevoli vantaggi economici . e accertamento tecnico preventivo. Restava, poi, sempre la possibilità di far precedere il giudizio e anche la mediazione da un ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c. sussistendone i presupposti ovvero ex art. 696- bis c.p.c. con finalità conciliativa. Un ricorso all'ATP che, comunque, per la giurisprudenza non consentiva certamente di ritenere assolta la condizione di procedibilità e, quindi, il tentativo di mediazione doveva essere obbligatoriamente esperito. Da domani scelta tra ATP o mediazione. Orbene, da domani la parte che intenda promuovere un giudizio in materia di responsabilità medica e sanitaria avrà sempre e comunque l'obbligo di esperire un'attività preliminare al giudizio qualificata come condizione di procedibilità che sia il ricorso per accertamento tecnico preventivo che la mediazione. L'accertamento tecnico preventivo. Ed infatti, il primo comma dell'art. 8 prevede che chi intende esercitare un’azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 696- bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente . Il meccanismo è simile a quanto previsto dal legislatore processuale con riferimento alle controversie in materia di previdenza ed assistenza in relazione all'invalidità civile dall'art. 445- bis c.p.c Del resto entrambe le fattispecie sono caratterizzate da un elemento comune e, cioè, l'importanza che le parti attribuiscono, generalmente, alla conoscenza degli aspetti tecnici dell' an della responsabilità più che al quantum . Partecipazione e comportamento delle parti all'ATP. La legge intende assicurare la presenza delle parti al procedimento di ATP nonché una fattiva colloborazione alla fase della conciliazione che dovrà tentare il CTU. Ed infatti, quanto alla presenza delle parti, viene previsto che La partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui al presente articolo, effettuato secondo il disposto dell’articolo 15 della presente legge, è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’articolo 10 che disciplina l'obbligo di assicurazione per la responsabilità medica e sanitaria. Peraltro, in caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione . Peraltro anticipando sostanzialmente quanto la riforma del processo civile intende prevedere in via generale - nei procedimenti civili e nei procedimenti penali aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria, l’autorità giudiziaria affida l’espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento e siano in possesso di adeguate e comprovate competenze nell’ambito della conciliazione acquisite anche mediante specifici percorsi formativi . Quanto alla fattiva collaborazione, sul modello di quanto previsto dal Codice delle Assicurazioni per la responsabilità civile derivante dalla circolazione stradale le imprese di assicurazione di cui all’articolo 10, che hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla . Un obbligo la cui violazione determina che in caso di sentenza a favore del danneggiato, quando l’impresa di assicurazione non ha formulato l’offerta di risarcimento nell’ambito del procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui ai commi precedenti, il giudice trasmette copia della sentenza all’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni IVASS per gli adempimenti di propria competenza . La conclusione dell'ATP Il legislatore disciplina poi gli esiti dell'ATP anche perchè è previsto come condizione di procedibilità e, quindi, deve prevedere in conformità alla giurisprudenza costituzionale - un termine massimo rispetto al quale il legislatore può condizionare l'accesso alla tutela dichiarativa della parte che intende agire in giudizio. Le alternative che si possono presentare sono queste a le parti raggiungono un accordo all'esito dell'ATP qui nulla quaestio perché non ha senso disciplinare il successivo giudizio avendo le parti composto la controversia b il procedimento non si conclude entro il termine perentorio di 6 mesi dal deposito del ricorso e c il procedimento si conclude con il deposito di una relazione del CTU senza però che le parti abbiano raggiunto un accordo. e il successivo giudizio. Nelle ipotesi sub b e c l'art. 8, comma 3 prevede che la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro 90 giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’art. 702- bis c.p.c Ecco allora che il giudizio di merito deve essere introdotto entro il termine massimo di 90 giorni che deve essere qualificato come termine verosimilmente decadenziale. Peraltro questo è importante il legislatore ha previsto che al giudizio così instaurato si applicano gli artt. 702- bis e seguenti del codice di procedura civile il che significa che si applica il processo sommario di cognizione. Tuttavia, proprio per espressa previsione di legge, il modello è quello base del processo sommario e non già quello di cui al d.lgs. n. 150/2011 in materia di semplificazione dei riti con la conseguenza che il giudice potrà in ogni caso, ricorrendone i presupposti, disporre il mutamento del rito a rito ordinario di cognizione e che l'appello non sarà soggetto alla disciplina dell'appello ordinario e, quindi, la disciplina delle prove in appello sarà più permissiva e non troverà applicazione l'ordinanza di inammissibilità dell'appello ex art. 348- ter c.p.c. . Certamente la scelta di percorrere la via del processo sommario di cognizione risponde sia alla volontà manifestata ultimamente dal legislatore di voler far diventare il processo sommario di cognizione il modello base per il processo civile sia alla circostanza che quando vi è stata una relazione CTU preliminare il processo effettivamente si presta ad essere trattato proprio con il processo sommario. E la tutela cautelare? Sebbene nulla sia detto, si deve ritenere che l'obbligo di presentare ricorso ex art. 696- bis c.p.c. non preclude alle parti la possibilità di chiedere la tutela cautelare ad esempio un sequestro conservativo ove ne dovessero ricorrere i presupposti. L'alternatività tra ATP e mediazione. Come anticipato, però, la via del ricorso per accertamento tecnico preventivo non è scelta obbligata. Ed infatti, è previsto che è fatta salva la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1- bis , del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 . A seguito di questa norma speciale e successiva rispetto alla norma generale in materia di mediazione si deve ritenere che la regola valida per i giudizi in materia di responsabilità medica e sanitaria debba essere così posta chi intende esercitare un’azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è soggetto ad una condizione di procedibilità e, cioè, a quella di tentare di raggiungere un accordo o tramite la conciliazione in sede di accertamento tecnico preventivo o tramite una mediazione civile e commerciale. Il punto è che il legislatore mosso dal nobile intento di favorire il raggiungimento di un accordo tra le parti avrebbe potuto estendere alla mediazione gli obblighi di partecipazione e di fattiva collaborazione previsti espressamente per l'ipotesi di ricorso ex art. 696- bis c.p.c Peraltro, il legislatore ha cura di affermare in verità non si sa perchè che in tali casi non trova invece applicazione l’articolo 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 e, cioè, la negoziazione assistita. Non si sa perché in quanto la negoziazione assistita non è mai condizione di procedibilità per tutte quelle controversie pure aventi ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno inferiore a 50.000 euro che siano però soggette come quelle in esame alla mediazione obbligatoria. Il giudizio civile dopo la mediazione. Resta, infine, un interrogativo non indifferente il termine decadenziale ? di 90 giorni per l'instaurazione del processo civile dopo la condizione di procedibilità vale anche per l'ipotesi in cui, ad esempio, la parte abbia scelto la via della mediazione? Ed ancora il giudizio civile instaurato una volta fallita la via della mediazione si instaura obbligatoriamente nelle forme del processo sommario di cognizione ex art. 702- bis c.p.c. oppure segue le regole ordinarie? E da ultimo nel caso in cui la parte abbia avviato un giudizio ordinario ex art. 163 ss c.p.c. senza aver assolto alla condizione di procedibilità e il giudice abbia assegnato alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento si deve ritenere anche di mediazione in quest'ultimo caso , all'esito negativo dell'ATP il giudice dovrà convertire il giudizio ex art. 183- bis c.p.c. in giudizio sommario, come sarebbe stato ragionevole attendersi?