Aspiranti avvocati: ecco come andavano svolte le prove scritte

Le soluzioni alle tracce dei pareri e per la redazione degli atti a cura di Alessandro Benigni, Giuseppe Cassano, Francesco Giuseppe Catullo, Marcella Marino e Angelo Giuseppe Orofino

Esami d'avvocato, ad una settimana dalla fine delle prove scritte pubblichiamo nei correlati allegati sia le soluzioni alle tracce dei pareri di diritto civile e penale che quelle relative agli atti di civile, penale e amministrativo. Alessandro Benigni e Giuseppe Cassano hanno redatto sia i pareri di diritto civile che quelli di diritto penale. Quanto agli atti quello di civile è stato elaborato da Giuseppe Cassano e Marcella Marino. Giuseppe Cassano e Francesco Giuseppe Catullo, invece, si sono occupati dell'atto di penale. Infine, l'atto amministrativo è stato redatto da Giuseppe Cassano e Angelo Giuseppe Orofino.

Esami forensi 2005 Atti civile, penale e amministrativo Atto civile La società Alfa Spa conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Roma la società Gamma Spa, per sentire dichiarare risolte, per l'inadempimento della convenuta, il contratto stipulato in data 2 marzo 2002 e per ottenere il risarcimento dei danni. Assumeva che nell'anno 2000, appunto, contestualmente all'acquisto da parte sua di uno stabilimento della società Gamma, quest'ultima operante nel campo farmaceutico si era impegnata nei sui confronti a considerarla sua fornitrice privilegiata di Ferritina principio attivo impiegato nella produzione di specialità medicinali, ed aveva concluso un accordo in base al quale si era obbligata a rifornirsi presso essa società istante per il 50 per cento del fabbisogno di quel prodotto. Lamentava che nel dicembre 2001 la società Gamma Spa aveva comunicato l'intenzione di rinunciare, entro l'anno successivo, all'utilizzazione della Ferritina di origine animale, che aveva sostituito, per la preparazione del prodotto medicinale, con alto principio attivi di derivazione sintetica. L'amministratore delegato della Gamma Spa si reca dal legale al quale ad integrazione di quanto esposto nella citazione - rappresenta le ulteriori seguenti circostanze il venir meno di fabbisogno di Ferritina era stato determinato dal provvedimento del Ministero della Sanità che aveva stabilito di revocare l'autorizzazione al commercio della specialità medicinale, per la sua produzione, l'impiego del principio attivo di derivazione animale non fosse stato sostituito con altro di sentesi ciò a seguito degli interventi diretti a contrastare la diffusione dell'encefalopatia spongiforme bovina ed a tutelare la salute pubblica. Il candidato, assunte le vesti del legale difensore della società rediga l'atto ritenuto più idoneo, illustrando le problematiche sottesi alla fattispecie in esame. di Giuseppe Cassano e Marcella Marino Tribunale civile di Roma Comparsa di costituzione e risposta con contestuale domanda riconvenzionale Per Gamma Spa, con sede in alla via partita iva , in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato per la carica in alla via , rappresentata e difesa dall'avv. del Foro di ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell'avv alla via , giusta mandato in calce al presente atto - parte convenuta - nel procedimento R.G. n. / sez. - G.U. Dott. promosso da Alfa Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. , giusta mandato come in atti - parte attrice - Premessa - Con atto di citazione, notificato in data , la Alfa Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, conveniva, dinanzi a Codesto On.le Tribunale, la Gamma Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, per sentir dichiarare l'intervenuta risoluzione per inadempimento del contratto stipulato, fra le medesime parti, in data 2 marzo 2000, con conseguente condanna della società convenuta al risarcimento dei danni. - L'odierna attrice, a sostegno della pretesa vantata, affermava che nell'anno 2000, contestualmente all'acquisto, da parte della medesima, di uno stabilimento di proprietà della Gamma Spa, quest'ultima, operante nel settore farmaceutico, si era impegnata a considerare la Alfa Spa come sua fornitrice privilegiata di Ferritina , obbligandosi a rifornirsi dalla stessa del menzionato principio attivo nella misura del 50% del proprio fabbisogno. - La società istante riferiva, infine, che nel dicembre 2001 la Gamma Spa, rendendosi inadempiente agli obblighi contrattualmente assunti, le aveva comunicato la propria intenzione di rinunciare, entro l'anno successivo, alla fornitura della Ferritina di origine animale, dal momento che ad essa aveva sostituito, nella preparazione del prodotto medicinale denominato , altro principio attivo di origine sintetica. * * * * * * Con il presente atto si costituisce in giudizio, a mezzo del sottoscritto procuratore, la Gamma S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, impugnando e contestando la domanda attrice, in quanto assolutamente destituita di fondamento, in fatto ed in diritto, in forza dei seguenti Motivi Parte attrice, nell'atto introduttivo del presente giudizio, ha omesso di precisare che il venir meno del fabbisogno di Ferritina da parte della Gamma Spa era stato determinato dall'emanazione di un provvedimento del ministro della Sanità del n. , con il quale si stabiliva di revocare l'autorizzazione al commercio della specialità medicinale denominata in tutti i casi in cui il principio attivo di derivazione animale, utilizzato per la sua produzione, non fosse stato sostituito con altro di natura sintetica. Siffatta disposizione si inseriva, peraltro, nell'ambito di una serie di iniziative volte a contrastare la diffusione della encefalopatia spongiforme bovina in funzione della tutela della salute pubblica. Da ciò discende che nessun inadempimento può essere ascritto alla società convenuta, atteso che, nel caso in esame, ricorrono i presupposti prescritti ex lege ai fini dell'operatività della fattispecie dell'impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore. Più specificamente, ai sensi dell'articolo 1256 Cc, si determina l'estinzione dell'obbligazione nel caso in cui l'impedimento, sorto a seguito della conclusione dell'accordo negoziale, si identifichi come oggettivo, assoluto, definitivo e non imputabile al debitore. A ben vedere, nella vicenda che ci occupa, le predette condizioni ricorrono tutte il provvedimento ministeriale rappresenta, infatti, l'elemento oggettivo che ha dato causa alla sopravvenuta impossibilità della prestazione contrattualmente assunta dalla Gamma Spa, la quale, per converso, in base a quanto prescritto dall'articolo 1218 Cc, non può essere considerata responsabile dell'inosservanza delle obbligazioni assunte e, quindi, tenuta al risarcimento dei corrispondenti eventuali danni lamentati da parte attrice. Quest'ultima, infine, in ossequio a quanto avvenuto ed in linea con le disposizioni codicistiche in materia di contratti a prestazioni corrispettive non avrebbe potuto esperire l'odierna azione giudiziale proprio sul presupposto che il verificarsi dell'avvenimento oggettivo che ha reso, di fatto, impossibile la prestazione ha, di riflesso, determinato l'interruzione del vincolo sinallagmatico. A fugare, poi, ogni eventuale ed ulteriore dubbio in argomento, la stessa Suprema corte, intervenendo in un'analoga vicenda, ha sostenuto che, in tutti i casi in cui la prestazione sia divenuta impossibile per causa non imputabile al debitore, ai sensi degli articoli 1256 e 1463 Cc, l'obbligazione si estingue cfr. Cassazione civile, 23618/04 . Si precisa, infine, che l'odierna domanda attorea, volta ad ottenere la dichiarazione giudiziale di avvenuta risoluzione del contratto per inadempimento, con contestuale richiesta di risarcimento danni, è finalizzata a conseguire una pronuncia che fonda le sue basi sul comportamento doloso o colposo della parte che ne ha dato causa, presentando, in tal modo, presupposti e contenuti distinti dalla domanda di risoluzione per impossibilità sopravvenuta, che, invece, tende ad una pronuncia di accertamento di fatti oggettivi estranei alla sfera di imputabilità dei contraenti, con ogni diversa conseguenza anche in ordine all'applicazione delle norme generali sulla retroattività degli effetti. Alla luce delle argomentazioni finora svolte, così come suffragate dalle disposizioni di legge in materia, risulta vieppiù evidente l'assoluta infondatezza della domanda di parte attrice, giacché orientata a prospettare gli avvenimenti di causa sulla base di imputazioni di natura soggettiva che, operando, tra l'altro, un'analisi sul comportamento della società convenuta, non trovano, di fatto, una logica correlazione con il reale contesto giuridico di riferimento, costituito, come detto, da un'ipotesi di impossibilità sopravvenuta per factum principis. Sebbene le deduzioni svolte siano di per sé ampiamente sufficienti al rigetto di tutte le avverse richieste, vale la pena, comunque, di rammentare che la Gamma Spa, nonostante il sopravvenire del fatto oggettivo impeditivo, ha continuato a mantenere una condotta pienamente conforme ai canoni di diligenza e correttezza normativamente richiesti nell'adempimento delle obbligazioni, provvedendo a comunicare, entro un congruo termine, alla Alfa Spa, la propria intenzione di rinunciare alla fornitura della Ferritina di origine animale. PQM la Gamma Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata, rassegna le seguenti conclusioni Voglia l'Ill.mo Giudice adito, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa, - preliminarmente accertare e dichiarare che l'inadempimento della Gamma Spa è stato determinato da impossibilità sopravvenuta, per le motivazioni di cui in premessa alle quali ci si riporta testualmente e fedelmente - e per l'effetto rigettare integralmente le domande di parte attrice. In via riconvenzionale - accertare e dichiarare l'intervenuta risoluzione del contratto stipulato tra le odierne parti in causa in data 2 marzo 2000, per impossibilità sopravvenuta ai sensi del combinato disposto degli articoli 1256 e 1463 Cc. Con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio, oltre Iva e Cpa, come per legge In via istruttoria, si producono, mediante deposito in cancelleria A copia dell'atto di citazione notificato in data B copia del provvedimento del ministro della Sanità del n. Con espressa e formale riserva di ulteriormente provare e dedurre anche all'esito del comportamento processuale di parte attrice. Roma, data Avv. firma PROCURA. Il sottoscritto , domiciliato per la carica in alla via , in qualità di legale rappresentante della Gamma Spa con sede in alla via , partita IVA , delega l'avv. del Foro di a rappresentarlo e difenderlo, nella sua predetta qualità, nel presente giudizio ed in qualsiasi altro connesso e dipendente, in ogni fase e grado, conferendogli ogni più ampia facoltà di legge, comprese quelle di transigere e conciliare, chiamare terzi in causa, spiegare eventuali domande riconvenzionali, farsi sostituire. Elegge domicilio in Roma alla via presso lo studio dell'avv. Roma, data firma del legale rappresentante p.t. della Gamma S.p.A. È autentica Avv. firma Atto penale Tizio addetto alla vigilanza presso il comune, veniva avvistato dai Carabinieri in servizio, alla guida dell'auto del comune con a bordo due minori, il giorno 22 settembre. i carabinieri che conoscevano Tizio, non fermavano l'autovettura, ma segnalavano il fatto alla locale Procura della Repubblica. Tizio veniva, quindi, rinviato a giudizio e all'esito del dibattito nel corso del quale venivano escussi soltanto i verbalizzanti che avevano proceduto all'accertamento, veniva condannato per il reato di peculato d'uso. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio rediga l'atto più opportuno evidenziando la problematica sottesa alla fattispecie in esame. di Giuseppe Cassano e Francesco Giuseppe Catullo Alla Ecc.ma Corte di appello di Proc. n. Rgnr - Rg. sent. Atto di impugnazione e contestuali motivi Il sottoscritto Avv. con studio in , via , nella qualità di difensore di fiducia, giusta nomina e procura speciale in calce al presente atto, di Tizio, nato a , il , residente in , via , domiciliato, ai fini del presente procedimento, a , in via , con il presente atto dichiara di proporre Appello avverso la sentenza del emessa dal Tribunale di , depositata in Cancelleria il e relativa al procedimento di cui sopra e specificamente con riferimento ai capi ed ai punti tutti inerenti la sussistenza del fatto e l'imputazione dello stesso al ricorrente con la quale il sig. Tizio veniva condannato alla pena di per il reato di cui all'articolo 314, comma 2, Cp, per i seguenti Motivi 1. Insussistenza del fatto Il fatto di peculato d'uso - imputato a Tizio dal giudice di prime cure - si riferisce ad un episodico avvistamento dell'auto comunale presuntivamente condotta dal ricorrente, addetto alla vigilanza presso la sopra citata amministrazione, che transitava il giorno 22 settembre 2001 alle ore 18 30 con a bordo due passeggeri probabilmente minorenni. Non procedendo all'immediata contestazione dell'ipotizzato delitto, i verbalizzanti non hanno potuto accertare né chi fosse alla guida dell'autovettura, né da quanto tempo la stessa fosse in marcia, né dove fosse diretta e, nemmeno, perché transitasse in quel luogo e a quell'orario. La limitatezza del contributo probatorio, offerto in dibattimento dai verbalizzanti, impone di circoscrivere il fatto contestato all'appellante nella dimensione temporale dell' istante Tizio veniva avvistato dai Carabinieri in servizio. Nonostante la descritta riflessione sul fatto storico - oggetto di giudizio - il Tribunale ha ritenuto opportuno fare rientrare nella locuzione uso momentaneo della cosa di cui al secondo comma dell'articolo 314 Cp l'uso istantaneo della cosa che, invece, indica una ben diversa situazione. Sul punto, chiara è la posizione della Corte di cassazione quando specifica che uso momentaneo non significa istantaneo, ma temporaneo, ossia protratto per un tempo limitato così da comportare una sottrazione della cosa alla sua destinazione istituzionale Cassazione Sezione sesta, 9216/05 4651/97 . La temporaneità, pertanto, si differenza dall'istantaneità per una consistenza e durata tale da realizzare una appropriazione , condotta che non risulta essere stata provata nel fatto oggetto di gravame. In sintesi, essendo il presunto fatto imputato all'appellante circoscrivibile ad un istante, non si è perfezionata la fattispecie di peculato di cui al secondo comma dell'articolo 314 Cp. 2. Inoffensività del fatto Nel caso de quo, l'avvistamento da parte dei Carabinieri dell'autovettura comunale in transito, presuntivamente condotta da Tizio e con a bordo due minorenni si concreta nella sola prova del sospetto di uso improprio dell'automobile, che non consente di apprezzarne ragioni, durata, consistenza. Limitando la valutazione dell'accaduto al solo segmento di condotta abusiva accertata in giudizio, si deve convenire che il fatto presuntivamente contestato a Tizio è inidoneo a ledere la funzionalità della Pa e ad arrecarle apprezzabili danni patrimoniali. L'autovettura, oggetto della presunta condotta illecita, non è mai stata sottratta dall'ambito della sua normale destinazione giuridica, ossia è rimasta, in termini sostanziali e di funzionalità, nella sfera di possesso della Pa Cassazione Sezione sesta, 27007/03 7772/03 , non protraendosi l'uso momentaneo dell'autovettura per un tempo sufficiente a determinare una sottrazione della cosa alla sua destinazione istituzionale Cassazione Sezione sesta, 13064/05 . Presupponendo il principio di necessaria offensività che il fatto conforme al tipo per essere punibile deve essere idoneo ad offendere l'interesse protetto dalla norma incriminatrice, è necessario che l'utilizzazione privata del bene pubblico, di cui al secondo comma dell'articolo 314 Cp, non solo non deve essere episodica ed occasionale ma deve, altresì, cagionare un effettivo pregiudizio economico. Due condizioni che non sono state verificate nel caso oggetto di disamina e che confermano il principio secondo cui non ogni utilizzazione impropria degli strumenti di servizio è idonea ad acquisire rilevanza penale, sussistendo uno spazio di liceità pienamente compatibile con le finalità di pubblico interesse perseguite . Si deve convenire, pertanto, che qualora in via subordinata si vogliano ravvisare nella condotta dell'appellante gli estremi del fatto di peculato ex articolo 314 2 comma Cp, vada riconosciuta l'inoffensività della condotta in questione e quindi la mancanza della c.d. antigiuridicità sostanziale , pervenendo ad una sentenza assolutoria perché il fatto non costituisce reato . 3. Insufficienza della prova della riferibilità del reato a Tizio Come già precisato nei motivi di cui sopra, è ragionevole il dubbio che alla guida dell'autovettura in questione non fosse Tizio, non avendo i verbalizzanti provveduto a fermare la corsa del mezzo comunale per verificare l'attendibilità del mero sospetto da essi nutrito con l'identificazione del conducente. La percezione di aver avvistato il ricorrente al posto di guida è indizio insufficiente a sostenere l'ipotesi accusatoria, mancando i necessari, gravi, precisi e concordanti riscontri richiesti dall'articolo 192 2 comma Cpp. In breve, è insufficiente la prova che il fatto de quo sia stato posto in essere dal ricorrente. Per questi motivi il sottoscritto difensore Chiede che l' Ecc. ma Corte di appello di , in riforma della sentenza impugnata, voglia - assolvere Tizio perché il fatto non sussiste - in via subordinata, voglia assolvere Tizio perché il fatto non costituisce reato - in via ulteriormente subordinata, voglia assolvere Tizio perché è insufficiente la prova che abbia commesso il reato. Con osservanza, data Avv. Nomina del difensore e contestuale procura speciale ad impugnare Il sottoscritto Tizio , nato a il , residente in via , domiciliato ai fini del presente procedimento penale N. R.G.N.R. e condannato con sentenza n. del Tribunale di , per il reato di cui all'articolo 314, comma 2, Cp Nomina l'Avv. con studio in , via quale proprio difensore di fiducia nel presente procedimento, conferendogli i più ampi poteri previsti dalla legge ivi compresa Procura speciale al fine di impugnare la predetta sentenza. Tizio per accettazione dell'incarico e autentica della firma Avv. Atto amministrativo A Tizio, agente della Polizia di Stato, viene contestato, da parte dell'amministrazione di appartenenza, di far parte di un sodalizio criminoso, composto da soggetti con precedenti penali specifici, al cui interno avrebbe svolto il compito di movimentare autovetture rubate approfittando della sua qualità di agente da esibire in caso di controlli da parte delle forze dell'Ordine. Viene ipotizzata la violazione disciplinare di cui all'articolo 7 n. 1 del Dpr 737/81, passibile della sanzione della destituzione. Nel corso del giudizio disciplinare, a seguito di un supplemento istruttorio, emergevano fatti specifici in parte diversi da quelli posti a base dell'originario atto di contestazione degli addebiti, quali la compravendita di autovetture da persone pregiudicate, l'accesso ad un distributore di benzina gestito da un pluripregiudicato per reati in materia di armi, droga e pubblica sicurezza, con cui l'agente si intratteneva in conversazione, e la titolarità negli anni precedenti all'inchiesta di un alto numero di targhe, autovetture e motocicli. Nel frattempo il procedimento penale aperto nei confronti di Tizio si chiudeva con decreto di archiviazione per non aver commesso il fatto, del Gip su conforme richiesta del Pm. Successivamente, l'organo di disciplina dell'amministrazione di appartenenza, senza procedere alla modificazione dell'originaria contestazione, proponeva al Capo della Polizia la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per sei mesi, in forza del combinato disposto dagli articoli 6 n. 1 e 4 n. 3 del citato Dpr, nella parte in cui puniscono l'abituale mantenimento, al di fuori delle esigenze di servizio, di relazioni con persone che notoriamente non godono di pubblica considerazione. Seguiva il conforme decreto del Capo della Polizia. Il candidato, assunte le vesti del legale, rediga l'atto ritenuto più idoneo a salvaguardare le ragioni dell'assistito. di Giuseppe Cassano e Angelo Giuseppe Orofino Tribunale amministrativo regionale per omissis ricorso del sig. Tizio, nato a omissis in data omissis e residente in omissis alla via omissis , cod. fisc. omissis , rappresentato e difeso, in virtù di mandato in calce al presente atto, dall'avv. omissis , e con lui elettivamente domiciliato in omissis alla via omissis contro - il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore per l'annullamento, previa concessione di misure cautelari - del decreto prot. n. omissis del omissis , con cui il capo della Polizia di Stato ha disposto la sospensione dal servizio di Tizio, in pretesa applicazione della disciplina di cui al combinato disposto degli articoli 6, comma 3, n. 1 e 4, comma 2, n. 3, del Dpr 737/81 - dell'atto prot. n. omissis del omissis , con cui l'organo di disciplina dell'amministrazione ha proposto al capo della Polizia-direttore generale della pubblica sicurezza l'applicazione, nei confronti di Tizio, della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per sei mesi - di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compreso - ove occorra - il provvedimento di contestazione degli addebiti prot. n. omissis del omissis con cui si è ipotizzata la violazione disciplinare di cui all'articolo 7, comma 2, n. 1, del Dpr 737/81. Fatto Con atto prot. n. omissis del omissis , Tizio, agente di Ps in servizio presso il commissariato di omissis , si è visto contestare, da parte dell'amministrazione di appartenenza, di essere membro di un sodalizio criminoso, composto da soggetti con precedenti penali. In particolare - queste le accuse mossegli - il ricorrente, nell'ambito di tale organizzazione, avrebbe svolto il compito di movimentare autovetture rubate, approfittando della propria qualità di agente, da esibire nell'eventualità in cui fosse incorso in controlli da parte delle forze dell'ordine. Conseguentemente, a carico di Tizio è stata ipotizzata la violazione disciplinare di cui all'articolo 7, comma 2, n. 1, del Dpr 737/81, comportante la sanzione della destituzione. Nel corso del giudizio disciplinare, in seguito ad un supplemento d'istruttoria, sono però emersi fatti specifici a carico di Tizio in parte diversi da quelli posti a base dell'originario atto di contestazione degli addebiti tra questi, in particolare, la compravendita di autovetture da persone pregiudicate, l'accesso ad un distributore di benzina gestito da un pluripregiudicato e la titolarità, negli anni precedenti l'inchiesta, di un elevato numero di targhe, autoveicoli e motocicli. Sennonché, nelle more del giudizio disciplinare, il procedimento penale aperto nei confronti di Tizio si è chiuso, su conforme richiesta del pubblico ministero, con decreto di archiviazione per non aver commesso il fatto. Di tale provvedimento, come anche dei nuovi fatti emersi nel corso dell'istruttoria, non ha però in alcun modo tenuto conto l'organo di disciplina dell'amministrazione, che, senza procedere alla riformulazione dell'originaria contestazione, ha apoditticamente proposto al capo della Polizia, in luogo della destituzione, suggerita in un primo momento, la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per sei mesi, in pretesa applicazione del combinato disposto degli articoli 6, comma 3, n. 1 e 4, comma 2, n. 3, del Dpr 737/81. A tale provvedimento ha fatto seguito il decreto del capo della Polizia n. omissis del omissis , che si è limitato a confermare acriticamente quanto proposto dall'organo disciplinare. Gli atti indicati in epigrafe sono ingiusti, illegittimi e gravemente lesivi delle posizioni soggettive del ricorrente, il quale, come sopra rappresentato e difeso, ne chiede l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, per i seguenti Motivi di diritto I. Violazione dell'articolo 97 Costituzione Violazione degli articoli 13 e 14 del Dpr 737/81. Violazione dell'articolo 7 della l. 8 agosto 1990, n. 241. Violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere difetto di motivazione ingiustizia manifesta perplessità difetto di istruttoria . Il Dpr 737/81, regolante la materia delle sanzioni disciplinari nei confronti di appartenenti ai ruoli dell'amministrazione della pubblica sicurezza, pone una serie di prescrizioni volte a garantire il diritto di difesa degli incolpati e ad assicurare loro l'intervento nel procedimento disciplinare. In particolare, nel citato Dpr all'articolo 13, comma 2, si prevede che ogni sanzione deve essere inflitta previa contestazione degli addebiti e dopo che siano state sentite o vagliate le giustificazioni dell'interessato nei modi previsti dall'articolo 14 . E l'articolo 14 specifica che per infliggere una sanzione più grave del richiamo orale, la contestazione degli addebiti all'agente deve essere fatta per iscritto. Essa deve indicare con chiarezza i fatti e la specifica trasgressione di cui l'incolpato è chiamato a rispondere articolo 14, comma 1 , con l'avvertimento che entro il termine di dieci giorni dalla notifica, egli potrà presentare giustificazioni, documenti o chiedere l'audizione di testimoni o indicare le circostanze su cui richiedere ulteriori indagini articolo 14, comma 3 . Infine, gli articoli 19 e 20 del richiamato Dpr 737/81, regolano minuziosamente l'istruttoria dei procedimenti di irrogazione di sanzioni quali la sospensione dal servizio o la destituzione, configurando un procedimento paragiurisdizionale , all'interno del quale all'imputato sono concesse facoltà di intervento, di difesa, di integrazione e di chiarimento dei fatti posti a base dell'accusa. Tali disposizioni, dal contenuto garantistico, rispondono all'evidente finalità di consentire il contraddittorio nel procedimento disciplinare e permettere ai destinatari dell'azione amministrativa di partecipare alla stessa e presentare all'autorità procedente le proprie osservazioni e difese. Peraltro, le richiamate disposizioni costituiscono attuazione di un irrinunciabile principio generale dell'ordinamento disciplinare del pubblico impiego, in virtù del quale la previa contestazione formale degli addebiti all'incolpato costituisce presupposto di legittimità della sanzione comminata. Non a caso, il Consiglio di Stato, in situazione analoga a quella in esame, ha chiarito che la garanzia di difesa dell'incolpato comporta, fra l'altro, che l'interessato debba necessariamente essere informato tanto dell'instaurazione e dello svolgimento del procedimento quanto del contenuto degli addebiti, con la duplice conseguenza del sorgere di corrispondenti obblighi a carico del soggetto che inizi il procedimento, e della delimitazione del giudizio in relazione al contenuto della contestazione, con relativa illegittimità delle sanzioni inerenti a fatti non contestati CdS, Sezione quarta, 6403/04 . Quanto detto è sufficiente ad evidenziare un primo profilo di illegittimità degli atti gravati per violazione delle garanzie partecipative canonizzate nella normativa richiamata in rubrica e per incisione del contraddittorio nel caso di specie, non essendovi stata alcuna contestazione dei rilievi mossi nei confronti di Tizio, non gli è stato dato modo di venire a conoscenza dell'avvio del procedimento sfavorevole e di partecipare a tale procedimento facendo valere le proprie ragioni. Solo per scrupolo difensivo, va poi osservato che a superare le doglianze svolte non può valere il richiamo alla contestazione mossa con il provvedimento prot. n. omissis del omissis con cui si è ipotizzata la violazione disciplinare di cui all'articolo 7, comma 2, n. 1, del Dpr 737/81. Ed infatti, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa la sanzione disciplinare deve essere correlata alle imputazioni formulate in sede di contestazione degli addebiti e non può fondarsi su fatti e circostanze non puntualmente e formalmente contestati CdS, Sezione quinta, 801/03 in termini CdS, Sezione quarta, 737/93 6403/04 . Nel caso di specie tale regola è stata violata la prima contestazione assumeva a fondamento dei fatti diversi da quelli che hanno portato alla irrogazione della sanzione della sospensione. È di tutta evidenza, quindi, che il principio della esatta corrispondenza tra fatti contestati e quelli posti a base del provvedimento disciplinare, non è stato rispettato nella ipotesi oggi all'attenzione del collegio. Il che è sufficiente a dimostrare la fondatezza delle censure svolte. * * * II. Violazione dell'articolo 97 Costituzione Violazione degli articoli 13 e 14 del Dpr 737/81. Eccesso di potere difetto di motivazione difetto di istruttoria travisamento dei presupposti sviamento . Ulteriore profilo di invalidità dei provvedimenti indicati in epigrafe deriva, poi, dal totale difetto di istruttoria. Come più volte evidenziato, l'amministrazione ha provveduto alla modifica degli addebiti nei confronti dell'odierno ricorrente a seguito delle risultanze emerse in occasione dello svolgimento di un supplemento di indagine e dopo che, in sede penale, il giudizio intentato contro il sig. Tizio si era chiuso con l'emissione del decreto di archiviazione. Sia il supplemento istruttorio, che l'archiviazione del procedimento penale, dunque, avevano dimostrato l'infondatezza delle prime imputazioni. Sennonché, l'amministrazione, dopo il verificarsi di tali eventi, anziché procedere a nuove e più approfondite indagini che la delicatezza del caso avrebbe richiesto , ma fidandosi solo delle circostanze emerse nel corso del supplemento di istruttoria condotto, ha ritenuto di possedere le prove sufficienti per l'irrogazione della sanzione della sospensione. Invero tali elementi di fatto non erano affatto esaustivi e l'indagine condotta meritava specifici approfondimenti e verifiche ai quali avrebbe dovuto poter contribuire il ricorrente, così come previsto dalle norme richiamate in rubrica. Vi è quindi difetto d'istruttoria sotto un duplice profilo innanzitutto per insufficienza degli accertamenti compiuti autonomamente dall'amministrazione in secondo luogo perché la omessa contestazione degli addebiti nei confronti di Tizio non ha consentito all'istante di contribuire all'acquisizione degli elementi utili all'assunzione della decisione, indicando all'amministrazione tutte le circostanze di fatto idonee a dimostrare la sua estraneità alle imputazioni contestategli. * * * Istanza cautelare. I motivi che precedono dimostrano la sussistenza del fumus boni iuris. I provvedimenti impugnati, poi, sono altresì forieri di danno grave e irreparabile per il ricorrente. La irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio, infatti, comporta in virtù di quanto previsto dall'articolo 6 del Dpr 737/81, la privazione della retribuzione mensile salva la concessione di un assegno alimentare e di assegni per carichi di famiglia , nonché rallentamenti di carriera. Lo retribuzione percepita da Tizio costituisce l'unica fonte di reddito della propria famiglia. Il che significa che l'eventuale applicazione della sanzione comminata, con gli effetti svantaggiosi ad essa riconnessi, determinerebbe un evidente pregiudizio per l'istante. Si confida, quindi, nell'accoglimento dell'istanza di tutela interinale. PQM Si chiede che l'Ecc.mo Tar adito voglia - accogliere il presente ricorso e, per l'effetto, annullare tutti gli atti gravati ed indicati in epigrafe - concedere le richieste misure cautelari. Con ogni conseguenza di legge, anche in ordine alle spese, diritti ed onorari del presente giudizio. Si dichiara che il valore della presente controversia è indeterminabile, ma che nulla è dovuto ai fini del contributo unificato poiché trattasi di pubblico impiego. Luogo e data avv. omissis Mandato. Io sottoscritto sig. Tizio, delego l'avv. omissis a rappresentarmi e difendermi nel presente giudizio, conferendogli ogni più ampia facoltà di legge, ivi compresa quella di sottoscrivere gli atti e proporre motivi nuovi e aggiunti. Eleggo con lui domicilio in omissis alla via omissis . Luogo e data Tizio La firma è autentica avv. omissis Relata di notifica. Ad istanza di parte e, ove occorra, dell'avv. omissis , io sottoscritto ufficiale giudiziario ho notificato l'antescritto atto a - MINISTERO DELL'INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, portandone copia conforme all'originale nel domicilio eletto ex lege presso l'avvocatura dello Stato in omissis , ed ivi

Esami forensi 2005 Pareri di diritto civile Parere n. 1 Tizio si reca da un legale al quale espone quanto segue. In sede di giudizio di separazione personale tra i coniugi, con provvedimento presidenziale è stato a lei assegnato l'appartamento di proprietà di Sempronio e da questi concesso in comodato al figlio Caio, marito di Tizia. Tizia, nel rappresentare al legale il proprio timore che il suocero possa agire per ottenere la restituzione dell'immobile, precisa che al comodato non fu apposta una scadenza e che l'appartamento destinato a casa familiare fu concesso per soddisfare, appunto, esigenze abitative della famiglia, composta, oltre che dai coniugi, anche da due figli minorenni, affidati entrambi, in sede di separazione, alla madre. Il candidato, assunte le vesti del legale, premessi sommari cenni sul comodato, rediga motivato parere, illustrando le problematiche sottese alla fattispecie sottoposta al suo esame. di Alessandro Benigni e Giuseppe Cassano L'argomento oggetto del primo parere era molto atteso sia per il fatto che, a differenza di quanto è accaduto nel penultimo concorso per uditore giudiziario ove era stato assegnato il tema riguardante gli accordi patrimoniali atipici in sede di separazione e divorzio, da molti anni non venivano proposte questioni riguardanti i vari aspetti economici che inevitabilmente si presentano a seguito di una crisi coniugale, sia per i non pochi interventi delle Sezioni Unite su tale problematica. L'attualità della materia si era ulteriormente accentuata con la recentissima pronuncia della Consulta Corte costituzionale 394/05 in www.cortedicassazione.it che ha affermato il diritto del genitore affidatario di prole naturale ad ottenere, a seguito della cessazione della convivenza di fatto con l'altro genitore, la trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa familiare, ai fini dell'opponibilità ai terzi. Non è un caso, infatti, che questo argomento fosse stato previsto e proposto dai migliori corsi di preparazione come oggetto di necessario particolare approfondimento. L'ampia prevedibilità della traccia, peraltro, comportava la necessita di una trattazione completa che non si limitasse, a pena di rischio di un giudizio negativo da parte degli esaminatori stante la facilità della soluzione, solo alla descrizione dei profili generali del contratto di comodato e alla risoluzione del caso pratico. Ciò si palesava anche dal testo del parere che, non a caso, non si limitava a richiedere l'esposizione di sommari cenni sul comodato , ma richiedeva anche, espressamente, la disamina di tutte le problematiche sottese alla fattispecie in esame . Occorreva quindi partire, come richiedeva la traccia, dalla nozione di comodato quale contratto reale essenzialmente gratuito elemento che lo distingue dal contratto di locazione, essenzialmente oneroso stipulato nell'interesse del comodatario, il quale può utilizzare liberamente il bene secondo le modalità indicate nel negozio, ovvero secondo la natura propria del bene medesimo, con i soli obblighi di diligente custodia e di divieto di subcomodato senza il consenso del comodante, oltre ad essere ovviamente tenuto alla restituzione della cosa nei termini stabiliti dall'articolo 1809 Cc. Elemento indefettibile del comodato è la presenza del termine finale e, quindi, la durata determinata del rapporto, tesa a garantire l'affidamento del comodatario che può contare sull'utilizzo della cosa sino alla scadenza del termine convenuto o, in mancanza di questo, sino a quando se ne sia potuto servire in conformità del contratto. Peraltro l'articolo 1810 Cc prevede un particolare tipo di comodato senza determinazione di durata, denominato precario , caratterizzato dall'obbligo del comodatario di restituire la cosa non appena il comodante ne faccia richiesta. La notevole differenza di tutela del comodatario nelle due fattispecie normative ha condotto,tra l'altro, la giurisprudenza a ravvisare un termine di durata implicito nella clausola contrattuale con cui un soggetto attribuisca alla propria convivente il diritto di comodato su un appartamento vita natural durante , senza la possibilità quindi per il comodante di chiedere ad nutum la restituzione dell'immobile Cassazione 6381/93 in Corr. Giur. 1993, 947 con nota di V. Carbone tale questione fu specificamente sottoposta nell'esame di abilitazione del 2001 . Questo aspetto assume rilevanza proprio con riferimento alla situazione concreta sottoposta all'attenzione l'eventuale qualificazione a titolo di precario del contratto con cui Sempronio ha ceduto in godimento l'appartamento di sua proprietà al figlio Caio, infatti, comporterebbe la possibilità per il medesimo di chiedere in ogni momento la restituzione dell'immobile alla nuora, nonostante la presenza dell'ordinanza presidenziale di assegnazione a Tizia. A questo punto della trattazione la strada che si presentava al candidato era duplice affrontare immediatamente la questione relativa all'opponibilità dell'ordinanza nei confronti del comodante anche in presenza di un comodato precario , al fine di garantire l'effettività della tutela giurisdizionale nei confronti del coniuge affidatario della prole, oppure, prima di affrontare specificamente tale aspetto, descrivere preliminarmente, in maniera sintetica ma efficace, i caratteri generali del provvedimento costitutivo di assegnazione. La seconda impostazione, che si seguirà tra breve, anche se più elaborata e difficoltosa, con possibilità maggiori di incorrere in sviste pericolose, era però consigliabile data appunto l' attesa di tale traccia che comportava una diffusa conoscenza dell'argomento, con la necessità, pertanto, di doversi mettere in luce , sotto il profilo dei contenuti, per essere sicuri di raggiungere la soglia di una tranquilla sufficienza. Il primo punto da affrontare, pacificamente risolto in giurisprudenza nonostante la posizione contraria di autorevole dottrina Bianca, Morozzo della Rocca , riguardava la natura personale atipica, e non reale, del diritto di godimento dell'abitazione familiare Cassazione Su, 11096/02 in Famiglia e dir. 2002, 461 con nota di E. Quadri . Tale impostazione trova consensi in giurisprudenza sulla base della considerazione della tassatività dei modi di costituzione dei diritti reali che, con la sola eccezione delle servitù coattive, non possono trovare origine in un provvedimento del giudice. Il secondo punto concerneva la necessaria titolarità di tale diritto al coniuge affidatario della prole, sulla quale erano sorti numerosi dubbi interpretativi legittimati dalla lettera dell'articolo 155 Cc l'abitazione nella casa familiare spetta di preferenza e ove sia possibile, al coniuge cui vengono affidati i figli . I relativi contrasti giurisprudenziali risolti in un primo tempo da Cassazione Su, 2494/82 in Foro it. 1982, I, 1895, con osservazioni critiche di Jannarelli , si erano ripresentati all'indomani dell'entrata in vigore dell'articolo 11 legge 74/1987 la quale, innovando sul punto la legge 898/70, ha previsto che, fermo restando che l'abitazione nella casa familiare debba spettare al genitore cui vengano affidati i figli, o con cui i figli convivano oltre la maggiore età, il giudice del divorzio deve, valutate le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione, favorire comunque il coniuge più debole. L'alternanza di decisioni giurisprudenziali tra loro contrastanti è stata definitivamente superata con una seconda pronuncia delle Sezioni unite Cassazione Su 11297/95 in Giust. civ. 1996, I, 45 con nota di F. Marinelli che ha ribadito il proprio precedente orientamento. Pertanto oggi è unanime l'opinione che ritiene che il giudice debba necessariamente assegnare la casa familiare al coniuge convivente con figli, anche di maggiore età, purché non siano ancora provvisti, senza loro colpa, di sufficienti redditi propri ex plurimis, Cassazione 13736/03 in Familia 2004, 611 con nota di L. A. Scarano 18.09.2003 n. 13747 . Il terzo punto andava a toccare la questione della possibile opponibilità del provvedimento di assegnazione della casa familiare al coniuge non proprietario nei confronti dei terzi acquirenti. Occorreva quindi citare le pronunce della Corte Costituzionale Corte costituzionale 454/89 in Foro it. 1989, I, 3336 con nota di Jannarelli 20/1990 in Giur. Cost. 1990, I, 54 che hanno ritenuto di tutelare prevalentemente il coniuge affidatario, in base al principio per cui un provvedimento giudiziario contiene necessariamente una data certa sufficiente ad opporre temporaneamente a tutti i terzi l'esistenza del vincolo giudiziale, imponendogli peraltro l' onere della trascrizione dell'ordinanza presidenziale nei registri immobiliari per potere validamente opporre la permanenza del diritto personale di godimento oltre i limiti del novennio, con un'estensione analogica del brocardo romanistico emptio non tollit locatum, così come codificato nell'articolo 1599 Cc. L'unico limite di tutela della posizione del coniuge affidatario dei figli aveva riguardato, per lungo tempo, proprio la situazione di chi fosse subentrato, per effetto del provvedimento di assegnazione nella medesima posizione giuridica dell'altro coniuge, detentore dell'appartamento a titolo di comodato concesso da terzi, senza determinazione della durata del vincolo. La giurisprudenza Cassazione 929/95 in Dir. fam. 1995, 990 10258/97 in Foro it. 1998, I, 849 , con un'unica eccezione Cassazione 10977/97 in Foro it. 1997, I, 331 , aveva sempre affermato la prevalenza del diritto del comodante alla restituzione dell'immobile sia per la mancata determinazione temporale ai sensi dell'articolo 1810 Cc , sia per l'impossibilità, per un provvedimento giurisdizionale, di incidere negativamente su una situazione giuridica preesistente facente capo ad un soggetto estraneo al giudizio nel quale era stata disposta l'assegnazione. Ne conseguiva che il coniuge assegnatario era esposto alla mercé del comodante il più delle volte, come nel caso in esame, il suocero giuridicamente legittimato a richiedere in ogni momento la restituzione dell'appartamento, con la possibilità di mantenere il comodatario cioè la nuora in una costante posizione di ricatto e di soggezione psicologica. Questa interpretazione, foriera di rilevanti implicazioni sociali se si pensa alla necessità, sempre più diffusa, di dovere fare ricorso al comodato senza determinazione di durata da parte dei genitori per risolvere il problema abitativo delle giovani coppie che contraggono matrimonio, nonché alla possibilità di superare con tale semplice strumento negoziale la tutela imperativa prevista dall'ordinamento in favore del coniuge più debole e soprattutto della prole minorenne, è stata però superata da una recente pronuncia delle Su Cassazione Su 13603/04 in Corr. Giur. 2004, 1439 con nota di E. Quadri che ha rimeditato l'intera materia. I giudici di legittimità hanno posto al centro dell'attenzione, come bene giuridico necessario di tutela primaria, l'abitazione quale luogo degli affetti, degli interessi e delle abitudini in cui si esprime la vita familiare e si svolge la continuità delle relazioni domestiche. In questa prospettiva, la destinazione dell'immobile a casa familiare determina la costituzione di un vincolo atto a connotare una determinata utilizzazione del bene, di per sé idonea a far rientrare la fattispecie non nell'angusto ambito dell'articolo 1810 Cc ma nel più confortevole alveo dell'articolo 1809 Cc , consentendo a Tizia di continuare a godere dell'appartamento insieme al nucleo familiare residuo, per un periodo infranovennale, per effetto del solo provvedimento giurisdizionale e, qualora si provveda all'opportuna trascrizione del provvedimento, per una durata ultranovennale fino al raggiungimento dell'indipendenza economica da parte del più giovane dei due figli. La soluzione sarebbe stata diversa se Sempronio avesse, a suo tempo, avvedutamente stipulato un formale contratto di comodato a tempo determinato. In questo caso, l'apposizione di un termine avrebbe consentito di dedurre che l'immobile non era stato destinato all'esigenza della famiglia del figlio di avere un centro stabile di affetti e di relazioni domestiche, ma soltanto ad una sistemazione provvisoria per i primi anni del matrimonio, in attesa di potere acquistare con calma l'abitazione definitiva, grazie ad una benevola concessione dei genitori che sin dall'inizio si sapeva essere a tempo determinato. Conseguentemente, bene avrebbe potuto Sempronio, alla scadenza del contratto, chiedere ed ottenere la restituzione dell'immobile. Occorreva, infine, indicare come tale costruzione interpretativa necessitasse di un adeguato supporto probatorio ricavabile anche da semplici presunzioni, come, ad esempio, l'assenza stessa dell'indicazione di un termine finale di godimento, tale da potere dimostrare, in un eventuale giudizio, l'effettività della destinazione dell'appartamento alle esigenze abitative della famiglia del figlio da parte del comodante, attraverso una attenta verifica, ai sensi dell' articolo 1362 Cc di quella che era stata la comune intenzione delle parti al momento della concessione della casa. In questa ipotesi, che appare come la più probabile qualora risultassero comprovati gli elementi di fatto esposti dall'interessata, Sempronio è legittimato a chiedere la restituzione dell'appartamento solo se in grado di provare la sopravvenienza di un urgente e imprevedibile bisogno, ai sensi dell'articolo 1809 Cc. Pertanto, il parere doveva essere concluso con l'affermazione della piena tutela temporanea delle ragioni di Tizia, con l'avvertenza di provvedere al più presto alla trascrizione del provvedimento di assegnazione nei registri immobiliari per evitare delimitazioni temporali del godimento del diritto, nei limiti di nove anni dalla data del provvedimento giudiziario, cagionate da un'eventuale alienazione dell'appartamento, preventivamente trascritta dal terzo proprietario. Parere n. 2 Tizio, quale titolare del camping Mare Azzurro , si reca da un legale, al quale espone quanto segue. Nel giugno del 2004 era stato stipulato con Caio, assessore al Comune di Zeta, un contratto in virtù del quale egli si impegnava a dare, per il tempo di due mesi, presso un bungalow facente parte della struttura turistica del camping un alloggio a Sempronio ed alla sua famiglia, sfrattati. Decorso il termine stabilito, Sempronio e la sua famiglia continuavano a detenere il bungalow, senza che nessun pagamento fosse mai stato effettuato a favore di Tizio, a nulla essendo approdate le reiterate richieste di rilascio del bene e di pagamento del presso pattuito. Il candidato assunte le vesti del legale, premessi sommari cenni sul contratto a favore di terzo e sul contratto atipico o misto, rediga motivato parere, illustrando le problematiche sottese alla questione sottoposta al suo esame. di Alessandro Benigni e Giuseppe Cassano L'oggetto del secondo parere di diritto civile, pur essendo meno prevedibile del primo, non creava grandi problemi dal momento che per la soluzione dei quesiti proposti non era necessario conoscere specifica giurisprudenza sugli istituti richiesti nella parte teorica, essendo sufficiente una buona preparazione manualistica accompagnata da un'intelligente lettura del codice commentato. Si può anzi affermare che questa traccia si pone in contrapposizione con la prima che, oggettivamente, richiedeva una conoscenza approfondita della giurisprudenza di legittimità. Poiché il contratto tra Tizio, e Caio, assessore del Comune Zeta, era stato stipulato a favore di Sempronio e della sua famiglia, occorreva esaminare, come indicava la traccia, il contratto a favore di terzo, ponendo in evidenza i principali profili peculiari dell' istituto per poi svolgere un'analisi tesa a qualificare il contratto stipulato tra Tizio e Caio e delinearne, quindi, la disciplina applicabile. Bisognava specificare che la disciplina del contratto a favore di terzo prevede che, fatto salvo il patto contrario, il terzo acquista il diritto alla prestazione nei confronti del promittente per effetto della mera stipulazione del contratto tra quest'ultimo e lo stipulante, con la conseguenza che gli effetti negoziali si producono a favore del beneficiario indipendentemente dalla sua accettazione. Tale dichiarazione negoziale, pur non costituendo un presupposto necessario per la produzione degli effetti, assume rilevanza nello schema contrattuale per il fatto che comporta la cristallizzazione dell'impegno dello stipulante, il quale, a norma del secondo comma dell'articolo 1411 Cc , può revocare o modificare la disposizione a favore del terzo finché il terzo abbia dichiarato anche in confronto del promittente di volerne profittare . Qualora, invece, in assenza di accettazione, lo stipulante revochi la disposizione a favore del terzo o il terzo dichiari espressamente di non volerne beneficiare, la prestazione dovuta dal promittente dovrà essere eseguita a favore dello stipulante. Si sarebbe dovuto rilevare la particolarità della posizione giuridica del beneficiario rispetto allo stipulante ed al promittente. Il beneficiario, infatti, pur vedendosi attribuita la prestazione oggetto di un sinallagma contrattuale, non assume mai la qualità di parte contrattuale, limitandosi a ricevere gli effetti e i diritti derivanti da un regolamento negoziato, perfezionato ed eseguito da altri soggetti si veda sul punto, Cassazione 12447/97 da ultimo Cassazione 1150/05 . La Suprema Corte, proprio argomentando che il beneficiario non è parte del contratto, distingue il contratto a favore di terzo dal contratto per persona da nominare, schema contrattuale in cui il nominato, a differenza di quanto avviene per il contratto a favore di terzo, diviene parte contrattuale del sinallagma Cassazione 10403/02 in Giur. It. 2003, 672 con nota di A. Morozzi . Un altro accenno avrebbe dovuto poi essere fatto anche con riferimento alla circostanza che il terzo, in forza del contratto ex articolo 1411 Cc, non può ricevere effetti sfavorevoli o essere gravato da oneri ma, come peraltro pacificamente ritenuto in dottrina e in giurisprudenza, esclusivamente effetti vantaggiosi e diritti. Ciò in quanto il consenso del terzo non è richiesto per la produzione degli effetti contrattuali nella sua sfera giuridica. La dottrina Sacco, Bianca , facendo leva sulla non necessità del consenso del beneficiario, ritiene che i diritti attribuibili al terzo possano avere solo natura obbligatoria, dal momento che l'acquisto di un diritto reale presuppone necessariamente l'espressa manifestazione del consenso del beneficiario. Diversamente, la giurisprudenza ritiene che anche i diritti reali possono essere oggetto di attribuzione mediante la stipulazione di un contratto a favore di terzo Cassazione 1317/80 e 7622/94 . Un ulteriore profilo che avrebbe dovuto essere analizzato era quello relativo alla natura giuridica della stipulazione a favore del terzo, dal momento che a tal riguardo si registrano due opposti orientamenti. Un primo orientamento ha sostenuto che il contratto a favore di terzo, essendo dotato di una propria causa ravvisabile nella realizzazione dell'interesse dello stipulante, sia da considerare un negozio avente causa autonoma. Diversamente, è stato sostenuto Franzoni che la stipulazione a favore di terzo rappresenterebbe nient'altro che una semplice clausola apponibile a qualsiasi contratto. Lungi dall'essere un mero contrasto classificatorio, il profilo in esame, assume notevole importanza. Qualora, infatti, si ritenga che il contratto a favore di terzo sia dotato di una propria causa coincidente con la realizzazione dell'interesse dello stipulante, la mancanza di tale interesse in capo allo stipulante o la sussistenza di un interesse illecito in capo a quest'ultimo, determinerebbe, in un caso, la nullità del contratto per difetto di causa e, nell'altro, la nullità del contratto per illiceità. Diversamente, invece, qualora si considerasse la stipulazione de qua come una clausola apponibile ad altri contratti, la mancanza dell'interesse dello stipulante o la sua illiceità non travolgerebbero l'intero regolamento contrattuale, bensì la sola clausola a favore del terzo, restando intatto il contratto ai sensi dell'articolo 1419 Cc. Sempre con riferimento all'interesse dello stipulante capace di giustificare l'atto dispositivo, si doveva dare atto che si ritiene unanimemente Cassazione 2665/76 3749/79 che l'interesse che possa animare lo stipulante non debba essere necessariamente giuridico, ma anche morale si pensi, ad esempio, al contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzo di cui all'articolo 1920 Cc in cui la causa risiede nell'interesse dello stipulante ad assicurare un determinato assetto economico in favore di un terzo per il periodo successivo alla propria morte. Alla luce di quanto precede, si doveva specificare che il beneficiario a favore del quale lo stipulante abbia concluso un contratto non è mai tenuto ad alcuna prestazione nei confronti del promittente, rispetto al quale é responsabile il solo stipulante. Occorreva a questo punto qualificare il contratto stipulato da Tizio e da Caio a favore di Sempronio. La traccia indicava che Tizio, titolare di una struttura turistica, aveva concesso il godimento di un bungalow. In una fattispecie similare la Cassazione ha qualificato il contratto come contratto d'albergo Cassazione 1150/05 . Con riferimento a tale negozio, si sarebbe dovuto dare atto del fatto che si tratta di una fattispecie atipica, attesa la mancanza nel nostro ordinamento di una disciplina organica e specifica di un simile schema contrattuale, con un cenno sull'ammissibilità dei contratti atipici nel nostro ordinamento, sancita dall'articolo 1322 Cc che, nel riconoscere il principio dell'autonomia contrattuale, consente ai consociati di concludere svariati schemi contrattuali capaci di rispondere alle esigenze degli affari e della vita quotidiana. L'unico limite posto alla libertà contrattuale è determinato dalla necessità che il contratto atipico realizzi interessi che siano meritevoli di tutela. Il profilo più problematico attinente ai contratti atipici consiste nell'individuazione della disciplina applicabile, risolto dalla giurisprudenza mediante la creazione delle categorie del contratto misto e del contratto complesso. A tal riguardo, si doveva osservare che il contratto misto è, insieme al contratto complesso, una categoria di creazione giurisprudenziale che non è, e quindi non deve essere considerata, in contrapposizione al contratto atipico, essendo invero un concetto utilizzato dalla giurisprudenza per risolvere il problema della disciplina applicabile ai contratti atipici. Secondo la nozione giurisprudenziale, un contratto atipico si dice misto quando è costituito dalla combinazione di più frammenti di contratti tipici, mentre deve essere qualificato come complesso quando invece è dato dall'unione di più contratti tipici presi nel loro contenuto globale. La differenza, peraltro, è solo concettuale in quanto entrambi i contratti vengono trattati allo stesso modo sotto il profilo della disciplina applicabile. Alla luce delle precedenti considerazioni si doveva concludere che Tizio potesse agire per la tutela dei propri interessi solo nei confronti dell'assessore Caio, unica parte formale e sostanziale del contratto di albergo , con la possibilità di richiedere a Caio e al Comune Zeta, in virtù del principio di immedesimazione organica, il pagamento dei canoni che non sono stati corrisposti o versati. Non era legittimato, invece, ad agire nei confronti di Sempronio il quale, essendo solo il beneficiario del contratto concluso da Caio e Tizio, non poteva essere considerato inadempiente, dal momento che l'unico effetto prodotto dal contratto nei suoi confronti era quello di consentire a lui ed alla sua famiglia l'utilizzo di un bungalow. Tale conclusione è quella cui è prevenuta una recente sentenza della Cassazione, che ha fornito lo spunto per la predisposizione della traccia, affermando che, nell'ipotesi in cui venga stipulato un contratto di albergo a favore di terzi, è sempre lo stipulante ad essere obbligato nei confronti del locatore alla restituzione della cosa locata da parte del terzo e, in caso di ritardo, alla corresponsione di quanto dovuto ai sensi del disposto di cui all'articolo 1591 Cc Cassazione 1150/05 . 1

Esami forensi 2005 Pareri di diritto penale Parere n. 1 Tizio veniva tratto a giudizio per rispondere in concorso con Caio e Mevia - il primo nella qualità di medico ginecologico, il secondo di medico anestesista, la terza di ostetrica - di plurimi omicidi premeditati, commessi al fine di percepire indebiti compensi, su feti in avanzato stato di gestazione comunque superiore ai novanta giorni , provocando l'induzione al parto tramite somministrazione di idonei farmaci e rottura manuale delle membrane, con successiva fuoriuscita del feto, soppresso mediante consapevole condotta omicida idonea a determinarne la morte. Risultava accertato, all'esito della complessa attività istruttoria effettuata nel corso delle indagini preliminari ed in particolare dalle dichiarazione delle donne alle quali erano stati praticati gli interventi, dalle testimonianze assunte e dalle consulenza tecniche effettuate su alcuni feti riesumati, che questi ultimi erano vivi e vitali al momento del parto e che la pretesa sofferenza derivata dalla rottura silente della membrana , patologia surrettiziamente documentata nei referti quale causa della morte dei feti, anche ad ammetterne la sussistenza, non avrebbe mai potuto causare la morte di questi ultimi. Risultava, altresì, accertato che, pur non essendo provata la commissione di azioni dirette alla soppressione dei neonati, il decesso doveva attribuirsi alla volontaria omissione delle cure necessarie per mantenerli in vita. Il candidato, assunte le vesti di legale degli imputati, rediga motivato parere sulla fattispecie configurabile nel caso in esame soffermandosi sull'individuazione degli elementi costitutivi e distintivi dei delitti di omicidio, infanticidio e aborto. di Alessandro Benigni e Giuseppe Cassano Prima di procedere con l'analisi del primo parere di diritto penale, occorre preliminarmente osservare che la formulazione di tale traccia sembra violare l'articolo 17bis Rd 37/1934 Norme integrative e di attuazione del Rdl Rdl 1578/33, sull'ordinamento della professione di avvocato che prevede espressamente come la risoluzione del parere debba necessariamente vertere su questioni regolate dal Cp . La traccia assegnata all'esame di abilitazione, viceversa, richiedeva la specifica trattazione in parte teorica di un reato, l'aborto, regolato esclusivamente dalla legge 194/78. Ne consegue, quindi, la possibilità di impugnazione, in sede giurisdizionale amministrativa, dell'atto ministeriale di determinazione dell'oggetto della prova da parte di quei candidati che però dovessero conseguire l' insufficienza unicamente in tale prova altrimenti verrebbe meno la condizione dell'interesse ad agire . Come premesso, doveva essere effettuata una disamina congiunta dei reati di infanticidio articolo 578 Cp , procurato aborto articolo 19 legge 194/78 e di omicidio articolo 575 Cp . Da un punto di vista generale era opportuno precisare preliminarmente che, sebbene le disposizioni che precedono siano tutte finalizzate a tutelare il bene giuridico della vita umana, sanzionano tuttavia diverse fattispecie criminose. Il reato di infanticidio di cui all'articolo 578 Cp punisce la condotta della madre che cagioni la morte del proprio figlio durante il parto o in un momento immediatamente successivo, in presenza di condizioni di abbandono morale e materiale connesse al medesimo. È sufficiente esaminare la definizione che precede per constatare che tale figura delittuosa presenti profili particolari che non potevano non essere considerati nell'elaborato d'esame. In primo luogo, avrebbe dovuto osservarsi che l'elemento caratterizzante del reato è costituito dalle condizioni di abbandono morale e materiale della madre, connesse al parto, le quali, come riconosciuto dalla Corte di cassazione, costituiscono un presupposto necessario per la configurazione del reato in esame Cassazione 10 ottobre 1987 in Cassazione pen. 1988, 994 15.04.1999, ivi, 2000, 2274 . Attesa l'importanza assunta dalle condizioni di abbandono morale e materiale richieste dall'articolo 578 Cp, il candidato avrebbe dovuto precisare che secondo la Giurisprudenza siffatte condizioni sussistono ogni qualvolta la madre sia lasciata in balia di se stessa, senza alcuna assistenza in uno stato che non lascia prevedere l'intervento di terzi né un qualsiasi soccorso materiale o morale Cassazione 18 novembre 1991 in Cassazione penale 1993, 2525 10 febbraio 2000, ivi, 2001, 500 . Coerente conseguenza di ciò, è che in mancanza delle condizioni di abbandono morale e materiale, si verrebbe a configurare non la fattispecie di cui all'articolo 578 Cp bensì il reato di omicidio si veda, al riguardo, Appello Napoli, sez. min., 1984, in Riv. Pen. 1984, p. 695 . A questo riguardo, si sarebbe potuto ricordare che il reato de qua rappresenta un'ipotesi attenuata di omicidio, rispetto a quella di cui all'articolo 575 Cp, in ragione dei particolari moventi che hanno indotto la madre a compiere un simile atto Cassazione 9694/99 . Un altro profilo che non poteva non essere considerato è che l'infanticidio, come affermato unanimemente dalla dottrina e dalla giurisprudenza, è ontologicamente incompatibile con l'aggravante della premeditazione proprio per le caratteristiche e le peculiarità di quello stato di turbamento psichico e fisico seguente al parto Cassazione 12.9.1985 n. 7997 . Ciò posto, sarebbe stato necessario specificare che l'infanticidio rappresenta un esempio particolare di reato proprio, cioè di quel reato, peraltro non frequente nel nostro ordinamento, che può essere commesso esclusivamente da individui che possiedono un particolare status o che rivestano una qualifica specifica. L'articolo 578 Cp, quindi, prevede espressamente quale unico soggetto attivo della figura criminosa de qua la madre. Ne consegue, quindi, che qualora all'azione criminosa della madre partecipino anche altri soggetti, questi ultimi non risponderanno di infanticidio ma di omicidio semplice, determinandosi così una deroga all'articolo 117 Cp che, come noto, prevede invece la responsabilità per i concorrenti dello stesso resto imputato al colpevole in virtù delle sue condizioni e qualità personali. Sotto il profilo oggettivo, l'infanticidio presuppone il compimento del processo fisiologico della gravidanza pertanto, la condotta criminosa può concretarsi solo in un momento successivo al distacco del feto dall'alveo materno Cassazione 4090/79 . Con riferimento invece al reato di procurato aborto previsto dall'articolo 19 della legge 194/78, sarebbe stato opportuno precisare che la condotta sanzionata dalla legge è ravvisabile ogniqualvolta venga interrotto il processo fisiologico della gravidanza, con la conseguente morte del prodotto del concepimento. Qualora, invece le morti dei feti non si fossero prodotte, non si sarebbe integrata alcuna fattispecie criminosa, trattandosi semplicemente di accelerazione del parto. Ciò posto, sarebbe stato opportuno precisare che la struttura della fattispecie di cui all'articolo 19 e quella di cui all'articolo 578 Cp differiscono tra loro anche per il fatto che in un caso la morte dell'individuo avviene prima del distacco del feto dall'alveo materno, mentre nell'ipotesi di infanticidio, la morte del concepito avviene dopo la sua nascita. Con riferimento, da ultimo, al reato di omicidio, occorreva rilevare come esso sanzioni l'uccisione di un uomo cagionata da un altro uomo con un comportamento doloso o colposo. Attesa la struttura della traccia in esame, sarebbe stato doveroso precisare che il reato de quo, oltre ad essere configurato come reato commissivo può essere configurato, qualora ricorrano particolari circostanze, anche come reato omissivo, in forza del combinato disposto dell'articolo 575 Cp e dell'articolo 40 cpv Cp, in seguito alla concreta assunzione di una posizione di garanzia. Tipico esempio di omicidio mediante omissione è quello del medico che non presti tutte le cure necessarie al paziente causandone in tal modo la morte in seguito alle patologie affette. Con riferimento all'omicidio, sarebbe stato poi necessario dare atto del fatto che tale reato, a differenza dell'infanticidio, può essere premeditato, descrivendo i presupposti di tale circostanza aggravante. Secondo l'opinione prevalente, perché sia configurabile la premeditazione, è necessario che sussistano due distinti elementi. In primo luogo si richiede che tra la risoluzione criminosa e la sua attuazione sia decorso un considerevole lasso temporale e, secondariamente, che il delitto venga preparato e pianificato accuratamente, con la presenza di una persistenza nel tempo del proposito criminoso. Cassazione 1 giugno 1992 in Cassazione pen. 1993, 2328 18 giugno 2003, ivi, 2004, 2010 . Alla luce dell'analisi sintetica delle figure criminose di cui sopra, è possibile ritenere che, mentre con il reato di omicidio viene punito chi genericamente procura la morte di un individuo, il reato di procurato aborto e il reato di infanticidio mirano a sanzionare fatti criminosi che, pur concretandosi sempre nella morte di un individuo, presentano profili più specifici e circoscritti. Ciò posto in relazione al quadro normativo di riferimento, si sarebbe dovuto concludere come segue. La traccia espressamente menzionava il fatto che, in sede probatoria, era stato confermato sia lo stato di gravidanza della donne sia lo stato di vita e vitalità del feto al momento del parto. Alla luce di ciò era necessario escludere l'applicabilità del reato di cui all'articolo 19 legge 194/78, dal momento che, come detto, la consumazione del reato di procurato aborto deve necessariamente avvenire prima della nascita del neonato. Le medesime risultanze probatorie raccolte durante le indagini preliminari, sempre secondo quanto affermato nella traccia, indicavano poi che la patologia addotta quale pretesa causa del decesso dei feti non avrebbe mai potuto causarne la morte sopraggiunta, invece, per l'omissione di cure atte a tenere in vita i neonati. Nel caso di specie, quindi, è di tutto evidenza che i sanitari hanno effettivamente tenuto un comportamento omissivo, concretizzatosi nella mancanza di cure ai feti nati prematuramente a causa dell'induzione al parto dagli stessi volontariamente procurata al fine di percepire indebiti compensi. Non vi è dubbio, con riferimento a tale profilo, che Tizio, Caio e Mevia rivestissero una posizione di garanzia, posizione che costituisce il presupposto per la configurabilità del reato omissivo. Ne consegue quindi che il comportamento degli imputati integra certamente gli estremi della volontarietà dell'azione criminosa inoltre, dal momento che la condotta criminosa è stata posta in essere con lo scopo di percepire un compenso indebito, ciò induce a ritenere che il fatto criminoso degli imputati sia stato posto in essere con l'aggravante della premeditazione. Alla luce di quanto precede, pertanto, sarebbe stato necessario concludere che Tizio, Caio e Mevia risponderanno di omicidio plurimo premeditato ai sensi degli artt. 575 e 577 n. 3 Cp. Tale conclusione è sorretta dalle considerazioni che seguono quanto all'infanticidio gli imputati non possiedono la qualifica necessaria né sussistono i necessari presupposti per l'applicazione di tale ipotesi attenuata ex articolo 578 Cp, peraltro incompatibile con la premeditazione che nel caso di specie emerge con chiarezza dalla traccia né può ritenersi applicabile l'articolo 19 legge 194/78, stante il completo compimento del processo della gravidanza, nonché la nascita di feti vivi e vitali. Ciò posto, quindi, è di tutta evidenza che l'unica possibile imputazione fosse esclusivamente quella di omicidio plurimo premeditato. Esami forensi 2005 Pareri di diritto penale Parere n. 2 di Alessandro Benigni e Giuseppe Cassano Tizio, maggiore di età, veniva tratto a giudizio per rispondere dei delitti commessi in concorso con i minori Caio, Sempronio e Mevio di omicidio pluriaggravato dal nesso teleologico e dai motivi abietti e futili , di violenza sessuale di gruppo e sequestro di persona in danno della minore Caia. Dalle risultanze delle indagini preliminari tecniche, dagli accertamenti medico legali e dalle dichiarazioni confessorie rese da tutti gli imputati, risultava accertato che, in occasione e contemporaneamente agli atti di violenza sessuale erano stati posti altresì atti diretti all'uccisione della vittima al fine di evitare che la giovane potesse dare l'allarme e denunciare i gravi delitti fino a quel momento commessi. Tanto premesso in linea di fatto, il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga motivato parere sulle seguenti problematiche sottese alla fattispecie in esame 1. se la circostanza aggravante prevista dell'articolo 576 comma 1 n. 5 Cp per il reato di omicidio quando lo stesso sia stato eseguito nell'atto di commettere taluno dei delitti previsti dagli articoli 519, 520 e 521 Cp sia tuttora configurabile, nonostante l'abrogazione di queste ultime disposizioni ad opera dell'articolo 1 legge 66/1996, con il riferimento ai delitti di violenza sessuale di cui agli articoli 609bis ss. Cp, inseriti dalla stessa legge tra i delitti contro la libertà personale e in particolare con riferimento alla fattispecie della violenza sessuale di gruppo, prevista dall'articolo 609octies Cp 2. in caso di soluzione positiva al quesito di cui al punto n. 1, se sia compatibile il concorso della circostanza aggravante della violenza sessuale di gruppo, riconducibile all'articolo 576 comma 1 n. 5 Cp, con quella della connessione teleologica fra l'omicidio e la violenza sessuale, prevista dall'articolo 61 n. 2 Cp, richiamato dall'articolo 576 comma 1 n. 1 Cp Anche per il diritto penale il Ministero ha deciso di proporre due differenti tipologie di pareri, una di carattere generale che richiedeva solo una buona preparazione manualistica, ancorché di parte speciale e con riferimento ad una legge speciale, la legge 194/78, che pone qualche dubbio sulla legittimità della scelta e una, invece, che presupponeva, per svolgere l'elaborato senza difficoltà una più marcata conoscenza giurisprudenziale sia per quanto riguarda l'istituto della successione di leggi penali nel tempo, per motivare congruamente la soluzione del primo quesito, sia, soprattutto, per quanto riguarda la sentenza della Suprema corte su cui è stato pedissequamente ritagliato il caso Cassazione 6775/05 in questa rivista 2005, 19, 91 con nota di V. Pezzella . Prima di procedere, è utile osservare come, innovativamente, la predisposizione della parte teorica di approfondimento abbia riguardato non l'analisi complessiva di uno o più reati, come si era sempre verificato negli anni precedenti, compreso il primo parere di quest'anno, bensì la risoluzione di due quesiti specifici riguardanti la fattispecie descritta. Occorreva quindi limitarsi a trattare gli argomenti sottesi ai medesimi, senza estendere ulteriormente l'ambito del discorso. Il primo quesito, relativo alla persistenza della circostanza aggravante descritta nell'articolo 576 primo comma n. 5 Cp , nonostante l'intervenuta abrogazione degli articoli 519 - 521 Cp ad opera della legge 66/1996, presupponeva una breve trattazione dell'ambito applicativo dell'articolo 2 Cp, argomento anch'esso atteso, ma con riferimento a diverse fattispecie, soprattutto per quanto riguarda la distinzione tra le ipotesi di c.d. abolitio criminis e quella di successione di norme incriminatici. In particolare, dopo avere esposto i tre criteri accolti da dottrina e giurisprudenza rapporto di continenza tra vecchia e nuova fattispecie, che presuppone la presenza di un rapporto di specialità tra la nuova legge e la disposizione precedente, la continuità del tipo di illecito, che tiene conto dell'identità delle modalità di offesa nonché del bene giuridico protetto dalle due disposizioni e il rapporto strutturale tra le fattispecie, criterio recentemente accolto da Cassazione Su 25887/03 con nota di R. Bricchetti in Guida dir. 2003, 26, 60, che richiede la presenza in entrambe le disposizioni, concretamente prese in considerazione, di tutti gli elementi costitutivi occorreva soffermarsi sul peculiare fenomeno interpretativo, definito in dottrina come abrogatio sine abolitione, in guisa del quale non è sufficiente, da parte del Legislatore, l'uso di una formula abrogativa o di un mancato richiamo rispetto a preesistenti fattispecie incriminatici, in quanto l'abolizione del reato si ha solo quando il Legislatore sia pervenuto ad una valutazione di totale inoffensività della fattispecie in questo senso, espressamente, Cassazione Su 9 maggio 2001 con nota di Genovese in questa rivista 2001, 34, 28 Su 19/2001 con nota di Lazzari in Cassazione pen. 2002, 482 . Partendo da tale presupposto si desume che anche in presenza di una formale abrogazione di legge possa sussistere una continuità di incriminazione che dia luogo solo ad un fenomeno modificativo e non abolitivo. Dopo la breve esposizione teorica occorreva applicare correttamente i principi esposti alla fattispecie concreta. La questione sollevata riguardava da un lato il significato della formale abrogazione degli articoli 519 - 521 Cp operato dalla legge 66/1996 e, dall'altro, la valutazione della eventuale innovazione nell'ordinamento della fattispecie della violenza sessuale di gruppo, disciplinata dall'articolo 609octies Cp, con la conseguente presenza di una nuova incriminazione e l'impossibilità di configurare un fenomeno successorio. Dapprima occorreva illustrare brevemente una possibile impostazione formale e garantista, peraltro sostenuta in dottrina Antolisei - Conti, Marini, Ramacci che partendo dall'abrogazione tacita della specifica aggravante prevista dall'articolo 576 Cp per il venire meno dei riferimenti normativi, consapevolmente non aggiornati dalle Camere, e dall'indubbia novità dell'articolo 609octies Cp, comportava necessariamente la sua inapplicabilità all'innovativo reato di violenza sessuale di gruppo, caratterizzato dal diverso elemento costitutivo della necessaria presenza di più persone riunite , pena la violazione del principio di legalità per il richiamo interpretativo di una disposizione formalmente non più presente nell'ordinamento. Successivamente, occorreva sottolineare come invece la giurisprudenza Cassazione 24 febbraio 2004 6 maggio 2004 e, da ultimo, 6775/05 abbia sempre affermato la tesi della continuità normativa tra le previgenti nozioni di congiunzione carnale e di atti di libidine e l'attuale nozione di atti sessuali , prevista dall'articolo 609bis Cp, con la conseguenza che l'espressa abrogazione degli articoli 519 - 521 Cp non abbia comportato una generalizzata abolitio criminis, ma solo un fenomeno di successione di leggi incriminatici. Questa scelta interpretativa, comporta, logicamente la permanenza dell'aggravante speciale prevista dall'articolo 576 primo comma n. 5 Cp Per quanto riguarda il dato della partecipazione di più persone riunite nel momento di compimento di atti di violenza sessuale, come elemento specificativo e innovativo di una nuova disposizione, si doveva sottolineare come, a prescindere da ogni criterio utilizzato per la distinzione tra articolo 22 Cp e articolo 23 Cp continenza continuità del tipo di illecito e rapporto strutturale tra le fattispecie , si avrebbe avuto non un'abolizione , ma un fenomeno modificativo, conseguente alla riunione delle ipotesi criminose degli articoli 519 e 521 Cp nell'articolo 609bis Cp. Infatti a sotto il profilo valutativo della continuità del tipo di illecito l'identità del bene giuridico della libertà sessuale e delle modalità di offesa sono garantite del fatto che la differenza delle due fattispecie è dovuta soltanto al maggior grado di intensità di lesione, derivante dalla contemporanea condotta plurima di più soggetti, b accogliendo il criterio di continenza si evidenzia come vi sia successione dal momento che l'articolo 609octies Cp presenta l'elemento aggiuntivo specificante della contemporanea presenza di più persone riunite c all'esito del raffronto strutturale tra gli elementi descritti delle due fattispecie emerge come l'ipotesi dell'articolo 609octies Cp. si sovrapponga esattamente al reato di violenza sessuale in concorso, così come era disciplinato dal combinato disposto dagli articoli 519/110 Cp Dalla piena sovrapponibilità strutturale e offensiva delle disposizioni succedutisi, ne deriva che l'intervenuta abrogazione degli articoli 519 - 521 Cp, sostituiti dagli articoli 609bis - 609decies Cp, non preclude la possibilità di applicare l'aggravante del contemporaneo compimento di atti di violenza sessuale al delitto di omicidio volontario, con il conseguente necessario assorbimento, ai sensi dell'articolo 84 Cp dell'autonomo delitto di violenza sessuale di gruppo nella circostanza aggravante ex articolo 576 Cp Il secondo quesito, riguardava la possibilità di contestare in tale fattispecie la circostanza aggravante della connessione teleologica l'avere commesso il reato per occultarne un altro , articolo 61 n. 2 Cp , espressamente richiamato quale circostanza aggravante dell'omicidio dall'articolo 576 primo comma n. 1 Cp, in quanto l'omicidio era stato posto in essere per occultare il precedente reato di violenza sessuale di gruppo. La soluzione del problema necessitava una valutazione della natura unitaria o pluralistica del reato complesso in quanto solo nella seconda ipotesi, che permetterebbe di rilevare la sussistenza di una pluralità materiale di reati uniti solo giuridicamente quoad poenam, sarebbe configurabile il riconoscimento dell'aggravante sopra richiamata. La complessità deriva dall'incertezza interpretativa esistente sul punto. Infatti, l'orientamento prevalente Vassalli e Mantovani nega la possibilità di ravvisare due diverse condotte nel reato complesso, in ossequio del principio del ne bis in idem sostanziale, in quanto si addosserebbe, anche solo in parte, due volte il medesimo reato al suo autore. Non avrebbe senso logico, oltre che giuridico, ravvisare la presenza della aggravante della connessione in un delitto aggravato che, data la sua natura di reato complesso, presuppone necessariamente la presenza di una connessione sostanziale essendovi sempre presente un nesso teleologico di mezzo a fine. Per rafforzare il ragionamento si poteva aggiungere che il dettato dell'articolo 576 n. 5 implica una contemporaneità tra il compimento di atti di violenza sessuale e la condotta omicida che sembra oggettivamente in conciliabile con l'aggravante della connessione teleologica che sembra postulare due momenti criminosi differenti. Peraltro proprio la pronuncia più recente, che ha ispirato la formulazione del parere, richiamandosi espressamente alla Relazione Ministeriale al progetto definitivo del codice penale e riprendendo remota giurisprudenza Cassazione 142/95 2069/58 ha affermato la compatibilità della connessione teleologica tra il reato di omicidio e quello di violenza sessuale sulla base della considerazione che la fictio iuris dell'assorbimento, in funzione della previsione aggravatoria della pena per l'omicidio, non cancella l'autonomia del delitto di violenza sessuale ai plurimi e diversi fini di volta in volta rilevanti per le norme di riferimento dell'ordinamento giuridico Cassazione 6775/05 . Sulla base dell'attuale quadro giurisprudenziale, ferma restando la correttezza di ciascuna delle dure impostazioni, congruamente motivata, e quindi la sufficienza dell'esposizione corretta di una delle due, il prudente candidato avrebbe dovuto formulare una soluzione aperta , consentita nella redazione del parere ove si devono esporre i possibili, anche alternativi sviluppi che la vicenda può prendere, descrivendo i presupposti interpretativi adottati dall'orientamento maggioritario e più consoni alla struttura e alla natura del reato complesso, menzionando peraltro la sentenza 6775/05, ampiamente citata nei migliori e più recenti codici commentati e sicuramente ispirata da una finalità sanzionatoria. 4