di Marilisa Bombi
di Marilisa BombiLa comunicazione dell'avvio del procedimento costituisce una regola applicabile alla generalità dei procedimenti amministrativi compresi, quindi, quelli a carattere autonomo attinenti alla dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, sia esplicita che implicita.Sulla dichiarazione implicita di pubblica utilità. In particolare, rileva la Sezione, l'approvazione del progetto di un'opera pubblica che valga come dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza a mente dell'articolo 1 della legge numero 1 del 3 gennaio 1978 come nel caso di specie deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento in quanto l'articolo 7 della legge numero 241/90 è applicabile come regola generale a tutti i procedimenti espropriativi cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 24/1/2000 numero 2. idem Ad. Pl., numero 14/99 già citata. TSAP 1/10/2002 numero 120 .Sulla partecipazione procedimentale. La ratio di un siffatto principio risiede nel fatto che in ipotesi di approvazione di progetti di opere pubbliche ove si escluda la partecipazione del privato alle determinazioni relative alle scelte progettuali discrezionali, il proprietario espropriando verrebbe formalmente reso edotto di detta approvazione soltanto al momento dello spossessamento del bene, impedendosi quindi l'apporto di opportuni elementi di valutazione da parte degli interessati. Di conseguenza, nel caso in cui l'approvazione del progetto dell'opera pubblica, valevole ai sensi e per gli effetti dell'articolo 1 della legge numero 1/78 come dichiarazione di p.u., non risulti sia stata preceduta dall'invio ai proprietari delle aree interessate dall'esproprio della comunicazione di avvio del procedimento imposta dalla legge numero 241/90 non può non inficiare la validità sia degli atti deliberativi recanti l'approvazione del progetto, sia per l'effetto caducante derivante da tale illegittimità, dei provvedimenti consequenziali finalizzati all'occupazione d'urgenza.Sull'onere di comunicazione. In sostanza, rileva il Collegio, non può avere valenza la tesi dell'Ente appellante secondo cui avendo dato luogo l'opera in discussione all'adozione di una variante allo strumento urbanistico, in ragione del carattere pianificatorio di tale approvazione, sarebbero sufficienti ai fini partecipativi, le formalità di avviso di cui agli articolo 9, 10 e 11 della legge numero 865 del 1971. Va tenuto conto, infatti, che la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza deriva direttamente dalla deliberazione di approvazione del progetto dell'opera ai sensi dell'articolo 1 della legge numero 1/78 ed è in ragione di tale sola determinazione che si impone per le Amministrazioni l'onere di comunicazione ex lege numero 241/90, venendo il profilo urbanistico dell'opera in rilievo solo successivamente. D'altra parte le garanzie partecipative di cui agli articolo 9, 10 e 11 della legge n .865/71 possono considerarsi sostitutive di quelle previste dagli articolo 7 e ss della legge numero 241/90 esclusivamente quando esse si realizzano prima della dichiarazione della pubblica utilità, fattispecie che non si era verificata nel caso in esame.
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 16 novembre - 31 dicembre 2010, numero 9612Presidente Leoni - Relatore MigliozziFattoCon tre ricorsi riuniti gli attuali appellati impugnavano innanzi al TAR per l'Emilia Romagna gli atti e i provvedimenti relativi alla procedura ablatoria riguardante terreni di loro proprietà, adottati dal Comune di San Giovanni in Marignano e dalla Provincia di Rimini per la realizzazione dell'opera pubblica rappresentata dal prolungamento della strada provinciale numero 17 Saludecese comportante variante alla circonvallazione esistente nell'anzidetto Comune.L'adito TAR con sentenza numero 1207 del 30 giugno 2006 accoglieva i proposti gravami e, in particolare, annullava gli atti iniziali della procedura espropriativa impugnati col primo dei suddetti ricorsi e precisamente gli atti deliberativi degli anzidetti Enti locali recanti l'approvazione del progetto esecutivo e la dichiarazione di pubblica utilità dell'opera nonché la decisione di assumere la procedura d'esproprio per la realizzazione di detta opera e tanto in ragione della fondatezza dell'assorbente censura relativa alla mancata comunicazione dell'avvio del procedimento di cui agli articolo 7 e ss della legge numero 241/90.Il giudice di primo grado statuiva altresì, in ragione dell'effetto caducante, la consequenziale illegittimità degli atti successivi impugnati con gli altri due ricorsi e finalizzati all'occupazione d'urgenza.La Provincia di Rimini con l'appello all'esame ha impugnato la suindicata sentenza, chiedendone la riforma perché errata ed ingiusta.Con un unico articolato motivo l'Ente appellante deduce tre ordini di censure così riassumibili a non v'era obbligo da parte dell'amministrazione comunale di inviare la comunicazione ex articolo 7 della legge numero 241/90 relativamente all'adozione della deliberazione numero 31 del 16/6/1997 comportante la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell'opera , atteso che l'opera ha dato luogo ad una variante del PRG, per cui in presenza di un procedimento di tipo pianificatorio non sorge l'onere di comunicazione previsto dalla legge sul procedimento.b in ogni caso, nella specie si rendeva applicabile il disposto di cui all'articolo 21 octies introdotto dalla legge numero 15/2005 giacchè gli interessati, anche se fossero stati messi in condizione di partecipare, non avrebbero fornito elementi idonei a cambiare il contenuto degli atti adottatic nella sentenza non si dà riscontro della circostanza per cui l'Amministrazione si sarebbe vista costretta a disporre la c.d. acquisizione sanante ex articolo 43 3 comma DPR numero 327/2001.A tale ultimo proposito, sempre in punto di fatto, va precisato che effettivamente la Provincia di Rimini , nelle more del giudizio, con provvedimento numero 5 del 30/572008 ha disposto l'acquisizione sanante dei terreni , venendo tale determinazione impugnata dagli interessati con autonomo ricorso.Si sono costituiti in giudizio gli originari ricorrenti di primo grado che hanno contestato la fondatezza dell'appello, chiedendone la reiezione.Questa Sezione con ordinanza numero 92 dell'11 gennaio 2008 ha respinto l'istanza di sospensione dell'efficacia della impugnata sentenza avanzata dalla parte appellante.DIRITTOL'appello è infondato, come peraltro già rilevato da questa Sezione con l'ordinanza di rigetto dell'istanza cautelare d'appello.I motivi di doglianza di cui ai punti a e b indicati in fatto possono essere esaminati congiuntamente in quanto involgenti comuni questioni giuridiche.La controversia, come già sopra accennato, ha per oggetto la realizzazione dell'opera viaria di prolungamento della strada provinciale saludecese per il tratto che interessa il Comune di San Giovanni in Marignano, in relazione alla quale la Provincia di Rimini con deliberazione giuntale numero 1129del 20/12/1996 si determinava ad approvare il progetto ai sensi e per gli effetti dell'articolo 1 della legge numero 1del 1978, equivalente a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell'opera, con la decisione di procedere all'esproprio delle aree necessarie alla realizzazione dell'opera stessa e contestuale previsione dei termini di inizio e compimento dei lavori.Dal canto suo, il Comune con deliberazione consiliare numero 31 del 16/6/1997 procedeva ad approvare l'opera de qua sempre ai sensi del citato articolo 1 della legge numero 1/78 , con dichiarazione implicita di pubblica utilità , contestuale adozione di variante al suo Piano Regolatore Generale nonché fissazione dei termini per i lavori di espropriazione.Successivamente, il Comune provvedeva ai sensi dell'articolo 10 della legge numero 865/71 a notiziare i proprietari delle aree interessate circa l'avvenuto deposito degli atti relativi all'opera pubblica in questione.Orbene, la Sezione rileva che, come costantemente evidenziato dalla giurisprudenza , da cui non ha motivo di discostarsi, la comunicazione dell'avvio del procedimento costituisce una regola applicabile alla generalità dei procedimenti amministrativi, ivi compresi quelli a carattere autonomo attinenti alla dichiarazione di pubblica utilità dell'opera , sia esplicita che implicita cfr questa Sezione 20/12/2005 numero 1552 Cons Stato Ad. Pl. 15/9/ 1999 numero 14 .In particolare, l'approvazione del progetto di un'opera pubblica che valga come dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza a mente dell'articolo 1 della legge numero 1 del 3 gennaio 1978 come nel caso di specie deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, in quanto l'articolo 7 della legge numero 241/90 è applicabile come regola generale a tutti i procedimenti espropriativi cfr Cons Stato Ad.Pl. 24/1/2000 numero 2. idem Ad. Pl. numero 14/99 già citata. TSAP 1/10/2002 numero 120 .La ratio di un siffatto principio risiede nel fatto che in ipotesi di approvazione di progetti di opere pubbliche ove si escluda la partecipazione del privato alle determinazioni relative alle scelte progettuali discrezionali, il proprietario espropriando verrebbe formalmente reso edotto di detta approvazione soltanto al momento dello spossessamento del bene, impedendosi quindi l'apporto di opportuni elementi di valutazione da parte degli interessati.Orbene, nel caso de quo l'approvazione del progetto dell'opera pubblica valevole ai sensi e per gli effetti dell'articolo 1 della legge numero 1/78 come dichiarazione di p.u. non risulta sia stata preceduta dall'invio ai proprietari delle aree interessate dall'esproprio della comunicazione di avvio del procedimento imposta dalla legge numero 241/90 e tanto non può non inficiare la validità sia degli atti deliberativi recanti l'approvazione del progetto, sia per l'effetto caducante derivante da tale illegittimità, dei provvedimenti consequenziali finalizzati all'occupazione d'urgenza.Al riguardo non può avere valenza la tesi dell'Ente appellante secondo cui avendo dato luogo l'opera in discussione all'adozione di una variante allo strumento urbanistico, in ragione del carattere pianificatorio di tale approvazione, sarebbero sufficienti ai fini partecipativi, le formalità di avviso già espletate dal Comune ai sensi dell'articolo 10 della legge numero 865 del 1971.Invero, parte appellante omette di tener presente che la dichiarazione di pubblica utilità , indifferibilità ed urgenza deriva direttamente dalla deliberazione di approvazione del progetto dell'opera ai sensi dell'articolo 1 della legge n,.1/78 ed è in ragione di tale sola determinazione che si imponeva per le Amministrazioni l'onere di comunicazione ex lege numero 241/90, venendo,il profilo urbanistico dell'opera, in rilievo solo successivamente . D'altra parte le garanzie partecipative di cui agli articolo 9,10 e 11 della legge numero 865/71 possono considerarsi sostitutive di quelle previste dagli articolo 7 e ss della legge numero 241/90 esclusivamente quando esse si realizzano prima della dichiarazione della pubblica utilità, cosa nella specie non verificatasi se è vero che l'avviso del deposito degli atti è avvenuto solo nel marzo del 1998, ben dopo l'avvenuta approvazione del progetto.Neppure può sopperire all'assenza della comunicazione ex articolo 7 della legge sul procedimento amministrativo, come sostenuto erroneamente dalla Provincia , il disposto di cui all'articolo 21 octies della stessa legge.Invero, a prescindere dal fatto che l'approvazione del progetto di un'opera pubblica in relazione alla scelta di localizzazione dell'opera stessa non costituisce un atto vincolato, è il caso di rammentare che è l'Amministrazione pubblica a dover dimostrare che gli apporti partecipativi degli interessati ove messi, questi ultimi, in condizione di poterlo fare, non avrebbero portato a mutare il contenuto delle scelte operate e nella specie a tale onere probatorio non pare sia stato adempiuto, potendosi peraltro ben dire che è proprio dall'illegittimo mancato avvio del procedimento partecipativo che conseguirebbe l'asserito consolidamento del contenuto degli atti espropriativi.Insomma, le statuizioni recate dalla sentenza qui impugnata in ordine alla mancata osservanza degli adempimenti partecipativi imposti dalla legge numero 241/90 a carico delle Amministrazioni procedenti , appaiono meritevoli di essere confermate.Per quanto attiene poi all'avvenuta emanazione da parte della Provincia di Rimini, nelle more del giudizio, di un provvedimento di acquisizione sanante , ai sensi dell'articolo 43 della DPR numero 327/2001, ritiene il Collegio che una siffatta circostanza non incida sulla fattispecie all'esame.Invero, ove si voglia richiamare la sentenza della Corte costituzionale , recentemente intervenuta, la numero 293/2010, con cui è stata dichiarata la illegittimità di tale norma, dalla stessa conseguirebbe la caducazione del provvedimento a sanatoria assunto dalla Provincia, senza riflesso alcuno sugli atti qui in contestazione. Gli effetti della detta sanatoria , a voler fare a meno della pronuncia della Consulta, potrebbero interessare gli esiti del giudizio avente ad oggetto l'impugnativa del provvedimento di acquisizione sanante, anche agli eventuali fini risarcitori, ma , in ogni caso, la successiva determinazione assunta dalla Provincia non pare possa intaccare l'ambito del giudizio qui instaurato che riguarda atti della procedura espropriativa in precedenza adottati .Per le suesposte considerazioni, l'appello va respinto.Sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del presente giudizio.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe indicato, lo rigetta.Spese e competenze del presente giudizio compensate tra le parti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.