Lentamente, inesorabilmente, il progresso della media conciliazione civile e commerciale ex d.lgs. n. 28/2010 viene anche dal mediatore demiurgo.
Da spettatore a demiurgo. Tra i meccanismi di Adr, quello disegnato dal d.lgs. n. 28/2010 ha un volto peculiare conciliazione sì, ma anche conciliatore non lo stesso, per esempio, nella negoziazione assistita . Nondimeno, l'esordio dell'istituto sembrava incarcerare il mediatore in anguste prigioni, dettate da logiche tradizionali, secondo le quali solo il giudice o l'arbitro può dare un contributo alla soluzione di una lite. Il mediatore, dunque, sembrava condannato ad assistere da lontano al dialogo tra le parti, talvolta guadagnando una qualche prossimità, ma nulla di più. Un ruolo spesso frustrante, per risultati spesso frustranti. Ne abbiamo esperienza. Così, la proposta del mediatore non sembrava poter produrre generosi virgulti, né, men che meno, saporiti frutti. Nulla da nascondere il professionista, ancorché insignito dalla legge di un ruolo di rilievo, veniva posto al margine dalla prassi, forse perché la giustizia è altrove”, forse perché, in fin dei conti, non ci serve” un nuovo sotto-sistema del quale studiare il funzionamento e nel quale percorrere sentieri inesplorati insidiosamente sconvenienti per i cultori della lite salvadanaio” . E fu sera e fu mattina nuova veste per il mediatore. Parliamo di favor mediatoris a tre anni da quando il Quotidiano ha tracciato un percorso si può auspicare che i mediatori siano i primi a investire su se stessi, con più parole, con più proposte così l' explicit di Mediator dixit c’è un cosa, c’è un quando e c’è un perché , nel quotidiano del 2 luglio 2015 di più in Il favor mediatoris tra legge e giudice , nel quotidiano del 7 luglio 2015 . Al favor mediatoris va riportata anche l’indicazione del giudice secondo la quale, ai sensi dell’articolo 11, d.lgs. n. 28/2010 e dell’articolo 7, d.m. n. 180/2010, il mediatore può formulare la proposta anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione . È, inoltre, rilevante considerare che, nel corso del procedimento di mediazione, il mediatore potrebbe ragionare con l’unica parte presente sul ridimensionamento o sulla variazione della sua pretesa da comunicare all’altra parte come proposta dello stesso soggetto in lite e non del mediatore Ordinanza Tribunale di Roma, Sez. XIII, 9 aprile 2015, dalla penna, ben nota per linearità ed incisività, del dott. Moriconi, indiscusso esperto della materia . Il ruolo della magistratura resta insostituibile per l'efficacia dello strumento mediatizio, nella misura in cui si guardi all'utilizzo degli strumenti sanzionatori che la legge predispone per rafforzare il ruolo del mediatore rimettendone immancabilmente l'attuazione al giudice della controversia, sempre che sia un giudice cattivo” Un giudice cattivo” per una buona mediazione , nel quotidiano del 26 agosto 2015 . Si vedono, oggi, i frutti della semina la prassi si evolve nel senso tracciato e le proposte dei mediatori vengono sempre più sollecitate, anche nella forma non ancora diffusa delle proposte unilaterali, persino nell’ipotesi di mancata partecipazione di una parte alla mediazione. Ben oltre le indicazioni sulla esigenza che gli Organismi non limitino l’istituto alla richiesta consensuale delle parti, si supera anche l’autonomia del mediatore nell’avanzare un’ipotesi di accordo quando riscontri una distanza tra le parti che egli ritenga incolmabile si giunge alla prospettiva di un intervento del professionista che ragioni con oppure sul l’unica parte, secondo la semina del 2015. In tempi abbastanza recenti da segnare il solco di successivi arresti, il TAR Abruzzo sez. I, n. 98/2017 si è soffermato sull’esigenza che gli Organismi non inibiscano il potere del mediatore di procedere di propria iniziativa all’elaborazione della proposta ed infatti nel volgere di tempi brevi il Tribunale di Vasto ordinanza del 4/05/2017 ha recepito quella indicazione. L’accesso alla pacificazione stragiudiziale e pregiudiziale è favorito dal messaggio culturale” di un intervento più energico del mediatore, sempre terzo, sempre imparziale, sempre sprovvisto dell’autorità del giudice/arbitro. Sennonché le norme vanno prese sul serio anche senza che ci sia qualcuno in grado di fare la voce grossa” e questo, in definitiva, è il messaggio del legislatore. Il meccanismo della media-conciliazione sembra finalmente riconosciuto e vivificato, a piccoli passi ma nella direzione auspicata dai suoi sostenitori. Premi e sanzioni per un efficientamento dell’istituto preludono a buoni risultati. Certo, le ingenuità si pagano care, e arrivo al dunque si parla tanto delle competenze degli avvocati per l’attività prestata in mediazione il legislatore ha voluto darne opportuna quantificazione. Si può forse sperare che oggi l’operato del mediatore riscontri maggior fiducia da parte di avvocati responsabilizzati da un maggior riconoscimento della propria attività, a livello normativo/retributivo. O forse si deve sperare che far di conto al cliente renda più solerte l’avvocato nei confronti degli Adr – anche la negoziazione assistita beneficia di questa novella – perché i compensi sono un sicuro incentivo. Da domani l’avvocato merita di essere pagato anche per l’assistenza prestata in mediazione è un traguardo? Pecunia non olet .