La nuova apertura nel muro perimetrale del condominio costituisce uso non consentito del bene comune

In materia di utilizzazione della parte comune nel condominio, è irrilevante la deduzione secondo cui l’uso più intenso della cosa comune non postula l’utilizzazione esclusiva della stessa da parte del solo condomino, ma ammette anche un uso da parte di terzi, autorizzati dal condomino stesso.

Sul punto è tornata ad esprimersi la Corte di Cassazione con ordinanza n. 23858/18 depositata il 2 ottobre. La vicenda. Alcuni condomini citavano in giudizio come convenuti altri abitanti dello stesso stabile deducendo che costoro avevano trasformato senza consenso di tutti i condomini una finestra esistente sul muro perimetrale dello stabile in una porta, mettendo così in comunicazione un locale destinato a bar con uno spazio esterno di proprietà dei medesimi convenuti Secondo gli attori era stata realizzata un’opera illegittima idonea a costituire una servitù a carico del bene comune a tutti i condomini. Resistevano i convenuti dicendo che l’intervento aveva soltanto consentito un più intenso uso del bene comune, ammissibile ai sensi dell’art. 1102 c.c Adita in secondo grado, la Corte d’Appello, in riforma della sentenza del Tribunale, riteneva che la trasformazione della finestra in porta alterasse la destinazione e la funzione dell’apertura e costituisse evento idoneo a formare una nuova servitù a carico del condominio. Propongono ricorso per cassazione i condomini precedentemente convenuti in giudizio. L’uso della cosa comune. A tal riguardo, per la Suprema Corte non assume rilievo il fatto che il locale commerciale dei ricorrenti, posto all’interno del condominio, sia stato concesso in locazione a terzi, giacché il titolo legittimante la detenzione in capo a costoro è solo idoneo ad escludere il loro diritto di possedere la servitù di passaggio ad usucapionem nei confronti dei ricorrenti, proprietari del bene locato, ma non impedisce la possibilità di questi di usucapire il predetto diritto di passaggio. Inoltre, è corretta la statuizione della Corte d’Appello, la quale ritiene che nel caso di specie una delle due proprietà è estranea al condominio e quindi la nuova apertura praticata sul muro perimetrale del condominio costituisce uso non consentito del bene comune, idoneo a costituire una nuova servitù a carico del condominio stesso. Per queste ragioni, il ricorso non trova accoglimento.

Corte di Cassazione, sez. II Civile, ordinanza 21 giugno 2 ottobre 2018, n. 23858 Presidente Petitti Relatore Oliva Fatti di causa Con atto di citazione notificato il 5.11.2008 F.D. , M.S. e G.S. evocavano in giudizio innanzi il Tribunale di Venezia R.V. e T.R. , deducendo che costoro avevano trasformato senza il consenso di tutti i condomini una finestra esistente sul muro perimetrale dello stabile condominiale in una porta, mettendo in tal modo in comunicazione un locale destinato a bar con altro spazio esterno di proprietà dei medesimi convenuti. Ad avviso degli attori, in tal modo era stata realizzata un’opera illegittima idonea a costituire una servitù a carico del bene comune a tutti i condomini. Resistevano i convenuti allegando che l’intervento aveva soltanto consentito un più intenso uso del bene comune, ammissibile ai sensi dell’art. 1102 c.c Il Tribunale respingeva la domanda ritenendo che gli attori non avessero adeguatamente dimostrato che l’area scoperta non facesse parte dello stesso condominio. Interponevano appello gli attori in prime cure e la Corte di Appello di Venezia, con la sentenza impugnata n. 2534/2013, riformava la prima sentenza ritenendo che la trasformazione della finestra in porta alterasse la destinazione e la funzione dell’apertura e costituisse evento idoneo a costituire una nuova servitù a carico del condominio. Riteneva inoltre che l’intervento costituisse una possibile via di accesso di terzi estranei, avventori del bar, agli spazi condominiali, attraverso l’area esterna ed il bar degli appellati. Propongono ricorso per la cassazione di detta decisione R.V. e T.R. affidandosi a quattro motivi. Resistono con controricorso F.D. , M.S. e G.S. . Nessuna delle parti ha depositato memoria. Ragioni della decisione Con il primo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. perché la Corte di Appello avrebbe omesso di decidere sull’eccezione di inammissibilità o infondatezza dell’appello, proposta dagli attuali ricorrenti, conseguente alla mancata impugnazione del capo della decisione di prime cure relativo alla ricomprensione dei due immobili di proprietà R. nell’ambito dello stesso condominio. Con il secondo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione dell’articolo c.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., nonché il vizio della motivazione, perché la Corte di Appello avrebbe configurato un uso abnorme del bene comune, rappresentato dal muro di cinta, sul presupposto che una delle due proprietà dei ricorrenti in particolare, lo spazio aperto non fosse compreso nello stesso condominio del quale faceva parte il locale ad uso commerciale, mentre avrebbe dovuto piuttosto ritenere i due beni compresi nel medesimo condominio e configurare pertanto un uso più intenso della cosa comune, ammesso dall’art. 1102 c.c Inoltre, i ricorrenti deducono che l’apertura da loro praticata non sarebbe idonea a costituire una nuova servitù a carico del condominio, da un lato poiché il possesso del diritto non poteva essere esercitato dal gestore del bar e dai suoi avventori, e dall’altro lato perché l’uso più intenso della cosa comune ammesso dall’art. 1102 c.c. non si riferirebbe necessariamente al solo proprietario del bene, ma riguarderebbe anche i terzi utilizzatori autorizzati dal proprietario medesimo. Le due censure, che vanno esaminate congiuntamente poiché tra loro connesse, sono infondate. Contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, infatti, la questione della ricomprensione o meno nel medesimo condominio delle due proprietà poste in comunicazione tra loro ha costituito oggetto del giudizio di secondo grado, come si evince dalla lettura del fatto contenuta a pag. 4 della sentenza impugnata. Anche dall’esame dell’atto di impugnazione, del resto, emerge che gli appellanti avevano lamentato proprio che gli odierni ricorrenti, mediante la trasformazione della finestra in porta, avessero creato una servitù di passaggio a favore di terzi estranei al condominio, con ciò evidentemente sottointendendo l’estraneità di una delle due proprietà poste in comunicazione dalla predetta apertura alla compagine condominiale in cui ricadeva invece l’altra. Non essendosi formato quindi alcun giudicato interno sull’appartenenza o meno delle due proprietà di cui è causa allo stesso condominio, la Corte di Appello ha correttamente statuito sul punto, ritenendo - all’esito di un giudizio di fatto non utilmente censurabile in questa sede - che nel caso di specie una delle due predette proprietà fosse estranea al condominio e che quindi la nuova apertura praticata dagli odierni ricorrenti nel muro perimetrale dello stabile costituisse uso non consentito del bene comune, idoneo tra l’altro a costituire una nuova servitù a carico del condominio. Né assume alcun rilievo, al riguardo, il fatto che il locale commerciale dei ricorrenti, posto certamente all’interno del condominio, sia stato concesso in locazione a terzi, giacché il titolo legittimante la detenzione in capo a costoro è soltanto idoneo ad escludere il loro diritto di possedere la servitù di passaggio ad usucapionem nei confronti degli odierni ricorrenti, proprietari del bene locato, ma non impedisce in termini assoluti la possibilità di questi ultimi di usucapire il predetto diritto di passaggio, anche per effetto del possesso mediato, nei confronti del condominio, né vale comunque a rendere lecita una condotta oggettivamente risolventesi in un uso abnorme e non autorizzato del bene comune. Del pari irrilevante è la deduzione secondo cui l’uso più intenso della cosa comune non postula l’utilizzazione esclusiva della stessa da parte del solo condomino, ma ammette anche un uso da parte di terzi, autorizzati dal primo, posto che quel che rileva, nel caso di specie, è in ultima analisi la natura illecita dell’utilizzazione, che rende superflua qualsiasi considerazione relativa alla sua effettiva estensione, oggettiva o soggettiva. Con il terzo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione del D.M. n. 140/2012 in relazione all’art. 360 numero c.p.c. perché la Corte territoriale avrebbe liquidato le spese del grado in maniera esagerata rispetto alla tariffa. La doglianza è inammissibile per difetto di specificità, in quanto i ricorrenti non deducono quali sarebbero, in ipotesi, i diversi criteri di calcolo che il giudice di merito avrebbe dovuto applicare, né indicano il valore di tariffa per le varie fasi del giudizio a quo che a loro avviso avrebbe dovuto essere applicato. Infine, con il quarto ed ultimo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. perché la Corte di Appello non avrebbe pronunciato sulle richieste istruttorie che erano state da loro riproposte in sede di gravame. La doglianza è inammissibile in quanto la decisione sull’ammissione delle istanze istruttorie rientra nell’ambito dell’apprezzamento riservato al giudice di merito. Né costituisce vizio di omessa pronuncia la mancata considerazione, da parte del giudice di appello, delle istanze istruttorie ritenute superflue dal primo giudice, posto che Il vizio di omessa pronuncia che determina la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., rilevante ai fini di cui all’art. 360 comma 1 n. 4 dello stesso codice, si configura esclusivamente con riferimento a domande attinenti al merito e non anche in relazione ad istanze istruttorie per le quali l’omissione è denunciabile soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza numero del 05/07/2016, Rv. 640358 Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 24830 del 20/10/2017, Rv. 646049 . Inoltre, è da ritenere inammissibile la mera riproposizione in appello delle istanze istruttorie non ammesse dal giudice di primo grado, senza uno specifico motivo di gravame concernente le ragioni per le quali esse erano state respinte o ritenute superflue in prime cure Cass. Sez. 2, Sentenza n. 19727 del 23/12/2003 Rv. 569192 Cass. Sez. 3, Sentenza n. 15393 del 22/07/2005 Rv. 582816 Cass. Sez. 3, Sentenza n. 1691 del 26/01/2006 Rv. 587851 . Poiché nel caso di specie i ricorrenti non deducono di aver proposto detta specifica censura in appello, il motivo è anche carente della necessaria specificità. In definitiva, il ricorso va rigettato e le spese del grado, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso per cassazione è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’articolo comma 17 della Legge numero del 2012, che ha aggiunto il comma 1-quater all’articolo del Testo Unico di cui al D.P.R. numero del 2002, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in Euro 4.200 di cui Euro 200 per esborsi, oltre rimborso spese generali nella misura del 15%, iva e cassa avvocati come per legge. Ai sensi dell’articolo comma 1-quater del D.P.R. numero /2002, inserito dall’art. 1 comma 17 della Legge n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dei ricorrenti dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dell’art. 1-bis dello stesso art. 13.