Modello ""in house"", via libera ma con il controllo dell'ente

È possibile effettuare l'affidamento diretto delle attività, com'è accaduto tra il Comune di Bari e una società a capitale totalmente pubblico per la gestione dei servizi di trasporto cittadino

Un ente pubblico può affidare un servizio pubblico direttamente a una società della quale detiene l'intero capitale. L'unica condizione è che l'ente eserciti sull'azienda un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente che la detiene. È la decisione presa in merito a una questione sul servizio di trasporto pubblico locale e all'affidamento senza procedura di gara che ha visto coinvolti l'Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori Anav e il Comune di Bari con l'Amtab Servizio SpA. La sentenza, pronunciata ieri dalla prima sezione della Corte di giustizia europea in merito alla causa C-410/04, è riportata integralmente tra i correlati, mentre sul numero 11 di D& G è possibile leggere un approfondito intervento di Maria Alessandra Masucci. L'Amtab Servizio, una società per azioni il cui capitale sociale è interamente detenuto dal Comune di Bari, fornisce un servizio di trasporto pubblico sul territorio cittadino. L'Anav rappresenta le imprese esercenti servizi nazionali e internazionali di trasporto di passeggeri, nonché attività assimilabili al trasporto. Con un provvedimento del 17 luglio 2003, il Comune di Bari ha avviato una procedura di gara ad evidenza pubblica per affidare il servizio di trasporto pubblico locale. In seguito alla modifica del D.Lgs. n. 267/2000, l'ente municipale ha abbandonato la procedura e con il provvedimento del 18 dicembre 2003, ha affidato direttamente il servizio all'Amtab per il periodo che va dal 1 gennaio 2004 al 31 dicembre 2012. L'Anav ha chiesto al Tar per la Puglia di annullare il provvedimento lamentando la violazione del diritto comunitario. Il Tribunale amministrativo a sua volta si è rivolto alla Corte di giustizia europea chiedendo se il diritto comunitario, in particolare gli obblighi di trasparenza e di libera concorrenza artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE , consenta una disciplina nazionale che non pone limiti alla libertà, per un ente pubblico, di scegliere tra le diverse forme di affidamento di un servizio pubblico, in particolare tra l'affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l'affidamento diretto ad una società di cui tale ente detiene l'intero capitale. La Corte ha rilevato che il servizio di trasporto pubblico sul territorio del Comune di Bari risulta essere finanziato, almeno in parte, attraverso l'acquisto di titoli di trasporto da parte degli utenti. Questo sistema di finanziamento caratterizza la concessione di servizi pubblici. Le concessioni di servizi pubblici sono escluse dall'ambito di applicazione delle direttive comunitarie sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Le pubbliche autorità che concludono contratti di concessione di servizi pubblici sono tuttavia tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato CE, il principio di non discriminazione, della parità di trattamento tra offerenti e di trasparenza. L'applicazione di dette regole artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE e principi è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sul concessionario dall'autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e se il detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l'autorità che lo detiene. Una normativa nazionale che riprenda testualmente il contenuto delle condizioni indicate come fa il D.Lgs. n. 267/2000 modificato , è in linea di principio conforme al diritto comunitario, fermo restando che l'interpretazione di tale disciplina deve a sua volta essere conforme al diritto comunitario. La Corte ha precisato che qualora, durante la vigenza del contratto di concessione, il capitale dell'Amtabo fosse aperto ad azionisti privati, si avrebbe un affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe invece con il diritto comunitario. Infatti, la partecipazione, anche se minoritaria, di un'impresa privata nel capitale di una società alla quale partecipa pure l'autorità pubblica concedente esclude in ogni caso che la detta autorità pubblica possa esercitare su una tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Quindi, se la società concessionaria è aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione interna di un servizio pubblico nell'ambito dell'ente pubblico che la detiene. Per questi motivi, i giudici di Strasburgo hanno dichiarato che Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione sulla base della nazionalità e di trasparenza non ostano a una disciplina nazionale che consente a un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detiene l'intero capitale, a condizione che l'ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente che la detiene . 2 2