Banche e risparmiatori, cinque anni di riforme

di Valentina Infante

di Valentina Infante* Il programma di Governo presentato nel 2001 e che avrebbe dovuto trovare attuazione in questi cinque anni, si articolava sostanzialmente in due grandi temi 1 le cinque grandi missioni per cambiare l'Italia e 2 le cinque grandi strategie per migliorare la vita degli italiani. Nel secondo gruppo, se così si può dire, rientrava, nella sezione denominata progetto per la prevenzione dei reati la voce giustizia civile . Il programma che il Governo si era impegnato ad attuare in tale settore si basava essenzialmente sulla modifica della lentezza della Giustizia civile. riporto testualmente una giustizia ritardata è molto spesso una giustizia denegata. Occorre abbreviare la durata dei processi e rendere esecutive le sentenze. Occorre rivedere il Codice di procedura civile, oltre alle misure di efficienza della macchina giudiziaria.Occorre ristrutturare il processo in modo da far intervenire il giudice solo quando c'è bisogno della sua opera giurisdizionale, prevedendo che la stessa attività istruttoria possa svolgersi senza il suo coinvolgimento . In questi cinque anni di governo si sono avute, nel settore societario e bancario, le seguenti riforme 1. la riforma del diritto societario Dlgs. 17 gennaio 2003 n. 6 2. la riforma del diritto fallimentare l. 80 del 2005 3. la riforma del risparmio che include anche la riforma della Banca d'Italia legge 262/2005 . Delle prime due si indicheranno soltanto le innovazioni fondamentali per approfondire maggiormente la riforma che ha visto coinvolti i risparmiatori e la Banca di Italia. La prima in ordine cronologico, è stata la riforma delle società effettuata con la delega al Governo con la legge 3 ottobre 2001 n. 366 ed attuata con due distinti decreti legislativi del 17 gennaio 2003 n. 5 e 6. In particolare, i due provvedimenti riguardano - la riforma organica della disciplina vigente in materia di società di capitali e di società cooperative - la nuova procedura per il contenzioso relativo ai procedimenti in materia di diritto societario e di intermedazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia. La prima tratta di un rilevante aggiustamento delle norme di diritto societario che, nel rispetto di indirizzi e vincoli comunitari, ha attuato, fra l'altro, una semplificazione della fase di costituzione delle società per azioni limitando la rilevanza dei vizi, ha introdotto la disciplina dei patti parasociali, ha innovato quella dei conferimenti con particolare riguardo alla nuova filosofia del rapporto fra questi e le azioni assegnate al socio e quindi della tutela del capitale sociale , nonché del valore, dell'emissione e del trasferimento delle azioni e delle obbligazioni ha razionalizzato i poteri dell'assemblea anche con riferimento a convocazione, quorum, diritti di intervento, rappresentanza dei soci ha previsto nuovi sistemi di governance disegnando diversi tipi di gestione societaria alternativa ha ampliato le cause del recesso ha introdotto il nuovo istituto dei patrimoni destinati ad uno specifico affare ha riformato integralmente la fisionomia delle società a responsabilità limitata ed inoltre ha accelerato, semplificato e chiarito le fasi dello scioglimento e della liquidazione ha introdotto regole trasparenti per la direzione ed il coordinamento di società anche con riferimento alla tutela dei soci di minoranza ha facilitato la trasformazione, la fusione e la scissione di società. Per le società cooperative la riforma si muove sulle direttrici di favorirne la competitività anche attraverso il loro accesso ai mercati, valorizzarne il carattere imprenditoriale, semplificarne la disciplina, ampliare gli ambiti dell'autonomia statutaria. Il secondo ha realizzato tra l'altro la concentrazione dei procedimenti e la riduzione dei tempi processuali si tratta di un intervento che, al fine di realizzare un processo più agile e rapido, ha introdotto un nuovo rito per le controversie civili in materia societaria che valorizza in pieno il principio dispositivo, realizzando altresì la tendenziale concentrazione dell'intera causa in una sola udienza. Sulla scia di questa riforma è stata poi attuata la riforma della legge fallimentare. La riforma, in linea con la legislazione degli altri paesi europei, ha operato un sostanziale cambiamento introducendo una nuova disciplina concorsuale per la regolamentazione dell'insolvenza che si è prefissa la finalità di semplificare le procedure attualmente esistenti e sopperire in modo agile e spedito alla conservazione dell'impresa e alla tutela dei creditori. Tale finalità è stata realizzata, come detto, mediante più interventi posti in essere dapprima dal DL 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla legge n. 80/2005 e in ultimo dal d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5. I criteri e i principi direttivi della delega, toccano vari, essenziali profili ed in particolare l'ambito soggettivo di estensione della procedura fallimentare l'accelerazione delle procedure applicabili alle controversie nella stessa materia art. 1, comma 6, lett. a n. 1 l'ampliamento delle competenza del Comitato dei creditori, coordinando i poteri degli altri organi della procedura art. 1, comma 6, lett. a n. 2 la modifica della disciplina dei requisiti della nomina a curatore art. 1, comma 6, lett. a n. 3 , conferendo ai creditori il potere di confermare o di richiedere al giudice delegato la sostituzione del curatore medesimo in sede di adunanza per l'esame dello stato passivo art. 1, comma 6, lett. a n. 9 la modifica delle conseguenze personali del fallimento art. 1, comma 6, lett. a n. 4 la modifica degli effetti della revocazione art. 1, comma 6, lett. a n. 5 la riduzione del termine di decadenza per l'esercizio dell'azione revocatoria art. 1, comma 6, lett. a n. 6 la modifica degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti, compresa la disciplina dei patrimoni destinati ad uno specifico affare art. 1, comma 6, lett. a n. 7 la modifica della disciplina dell'esercizio provvisorio della impresa insolvente art. 1, comma 6, lett. a n. 8 la modifica del procedimento dell'accertamento del passivo, abbreviando i tempi e semplificando le modalità di presentazione delle domande art. 1, comma 6, lett. a n. 9 la predisposizione da parte del curatore di un programma di ristrutturazione contenente le modalità ed i termini previsti per la liquidazione dell'attivo art. 1, comma 6, lett. a n. 10 la modifica della ripartizione dell'attivo, abbreviando i tempi della procedura e semplificando gli adempimenti connessi art. 1, comma 6, lett. a n. 11 la modifica della disciplina del concordato fallimentare accelerando i tempi della procedura e prevedendo l'eventuale suddivisione dei creditori in classi art. 1, comma 6, lett. a n. 12 la introduzione dell'istituto della esdebitazione art. 1, comma 6, lett. a n. 13 la abrogazione del procedimento sommario e dell'amministrazione controllata e, da ultimo, previsioni in materia fiscali art. 1, comma 6, lett. a numero . Da ultimo, si è avuta la riforma delle leggi sul risparmio la legge 262/05 Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari , meglio conosciuta come Riforma del risparmio pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 301 del 28 dicembre 2005 - Supplemento ordinario n. 208 . Una riforma molto complessa, richiesta da molti dopo gli scandali che hanno coinvolto le società Cirio e Parmalat, che, dopo due anni e svariati passaggi parlamentari, è stata definitivamente approvata alla fine di dicembre 2005. Scopo della riforma è rafforzare la protezione del risparmio. Le disposizioni previste dalla legge sulla tutela del risparmio, composta da 44 articoli, riguardano molti aspetti della legislazione sui mercati che vanno dalle modifiche alla disciplina degli organi di amministrazione e controllo delle società per azioni, alle modifiche alla disciplina dei conflitti di interesse in merito alle attività finanziarie, alle modifiche alle disposizioni in materia di revisione dei conti, dalle modifiche alle disposizioni sulle autorità di vigilanza, fino ad arrivare alle modifiche alla disciplina in materia di sanzioni penali e amministrative. La parte riguardante le società quotate, tra le altre, stabilisce che è obbligatoria la partecipazione di almeno un rappresentante dei soci di minoranza negli organi di amministrazione e controllo delle società quotate. E' stato, infatti, introdotto nel testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, alla parte IV, titolo III, capo II, dopo l'articolo 147bis, la Sezione IV-bis in tema di organi di amministrazione la quale stabilisce che 1. Lo statuto prevede che i membri del consiglio di amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati e determina la quota minima di partecipazione richiesta per la presentazione di esse, in misura non superiore a un quarantesimo del capitale sociale.2. Per le elezioni alle cariche sociali le votazioni devono sempre svolgersi con scrutinio segreto. 3. Salvo quanto previsto dall'articolo 2409-septiesdecies del codice civile, almeno uno dei membri del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con la lista risultata prima per numero di voti. Nelle società organizzate secondo il sistema monistico, il membro espresso dalla lista di minoranza deve essere in possesso dei requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza determinati ai sensi dell'articolo 148, commi 3 e 4. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica. A queste seguono disposizioni relative ad assicurare la conoscenza dei legami tra le società quotate e società estere residenti in Stati che non garantiscono la dovuta trasparenza società offshore e norme che, modificando le modalità della concessione del credito tra banche e propri azionisti, cercano di prevenire il conflitto di interessi tra questi soggetti. Di sicuro interesse è il principio stabilito dall'articolo 11, in tema di circolazione in Italia di strumenti finanziari collocati presso investitori professionali e di relativi obblighi informativi. Tale articolo, denominato Circolazione in Italia di strumenti finanziari collocati presso investitori professionali e obblighi informativi introduce, dopo l'articolo 100 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, l'art. 100 bis che sancisce che nei casi di sollecitazione all'investimento di cui all'articolo 100, comma 1, lettera a , e di successiva circolazione in Italia di prodotti finanziari, anche emessi all'estero, gli investitori professionali che li trasferiscono, fermo restando quanto previsto ai sensi dell'articolo 21, rispondono della solvenza dell'emittente nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali, per la durata di un anno dall'emissione. Resta fermo quanto stabilito dall'articolo 2412, secondo comma, del codice civile 2. Il comma 1 non si applica se l'intermediario consegna un documento informativo contenente le informazioni stabilite dalla CONSOB agli acquirenti che non siano investitori professionali, anche qualora la vendita avvenga su richiesta di questi ultimi. Spetta all'intermediario l'onere della prova di aver adempiuto agli obblighi indicati dal presente comma . L'introduzione di questo articolo, innova profondamente la precedente disciplina assicurando gli acquirenti che non sono investitori professionali della solvenza dell'emittente per la durata di un anno. Altra norma a protezione degli investitori è l'articolo 14 che prevede che i soggetti abilitati classifichino, sulla base di criteri generali minimi definiti con regolamento dalla Consob, il grado di rischiosità dei prodotti finanziari e rispettino il principio dell'adeguatezza fra le operazioni consigliate agli investitori, o effettuate per conto di essi, e il profilo finanziario di ciascun cliente, determinato sulla base della sua esperienza in materia di investimenti in prodotti finanziari. Le disposizioni seguenti riguardano l'obbligo di comunicazione di informazioni su operazioni compiute da esponenti aziendali sui prodotti finanziari emessi dall'azienda stessa, l'obbligo di dichiarazione di conflitti di interesse da parte di società di ricerca e, infine, l'obbligo di informare il mercato sull'attribuzione di stock options, ossia sull'attribuzione di azioni a esponenti aziendali, dipendenti o collaboratori. L'articolo 18, infine, sostituisce del tutto l'articolo 159 del T.U.B. introducendo ex novo la disciplina relativa al conferimento e revoca dell'incarico . L'articolo novellato recita l'assemblea, in occasione dell'approvazione del bilancio o della convocazione annuale prevista dall'articolo 2364-bis, secondo comma, del codice civile, conferisce l'incarico di revisione del bilancio di esercizio e del bilancio consolidato ad una società di revisione iscritta nell'albo speciale previsto dall'articolo 161 determinandone il compenso, previo parere del collegio sindacale 2. L'assemblea revoca l'incarico, previo parere dell'organo di controllo, quando ricorra una giusta causa, provvedendo contestualmente a conferire l'incarico ad altra società di revisione secondo le modalità di cui al comma 1. Non costituisce giusta causa di revoca la divergenza di opinioni rispetto a valutazioni contabili o a procedure di revisione. Le funzioni di controllo contabile continuano ad essere esercitate dalla società revocata fino a quando la deliberazione di conferimento dell'incarico non sia divenuta efficace ovvero fino al conferimento d'ufficio da parte della CONSOB 3. Alle deliberazioni previste dai commi 1 e 2 adottate dall'assemblea delle società in accomandita per azioni con azioni quotate in mercati regolamentati si applica l'articolo 2459 del codice civile 4. L'incarico ha durata di sei esercizi, è rinnovabile una sola volta e non può essere rinnovato se non siano decorsi almeno tre anni dalla data di cessazione del precedente. In caso di rinnovo il responsabile della revisione deve essere sostituito con altro soggetto 5. Le deliberazioni previste dai commi 1 e 2 sono trasmesse alla CONSOB entro il termine fissato ai sensi del comma 7, lettera b . La CONSOB, entro venti giorni dalla data di ricevimento della deliberazione di conferimento dell'incarico, può vietarne l'esecuzione qualora accerti l'esistenza di una causa di incompatibilità, ovvero qualora rilevi che la società cui è affidato l'incarico non è tecnicamente idonea ad esercitarlo, in relazione alla sua organizzazione ovvero al numero degli incarichi già assunti. Entro venti giorni dalla data di ricevimento della deliberazione di revoca, la CONSOB può vietarne l'esecuzione qualora rilevi la mancanza di una giusta causa. Le deliberazioni di conferimento e di revoca dell'incarico hanno effetto dalla scadenza dei termini di cui, rispettivamente, al secondo e al terzo periodo, qualora la CONSOB non ne abbia vietata l'esecuzione 6. La CONSOB dispone d'ufficio la revoca dell'incarico di revisione contabile qualora rilevi una causa di incompatibilità ovvero qualora siano state accertate gravi irregolarità nello svolgimento dell'attività di revisione, anche in relazione ai princìpi e criteri di revisione stabiliti ai sensi dell'articolo 162, comma 2, lettera a . Il provvedimento di revoca è notificato alla società di revisione e comunicato immediatamente alla società interessata, con l'invito alla società medesima a deliberare il conferimento dell'incarico ad altra società di revisione, secondo le disposizioni del comma 1, entro trenta giorni dalla data di ricevimento della comunicazione. Qualora la deliberazione non sia adottata entro tale termine, la CONSOB provvede d'ufficio al conferimento dell'incarico entro trenta giorni. Le funzioni di controllo contabile continuano ad essere esercitate dalla società revocata fino a quando la deliberazione di conferimento dell'incarico non sia divenuta efficace ovvero fino al provvedimento della CONSOB . La novità di maggior rilievo riguarda, dunque, la durata massima dell'incarico di revisore fissata in sei esercizi e rinnovabile una sola volta, ma dopo tre anni dall'incarico precedente e previa sostituzione del responsabile della revisione. La norma ha il fine di evitare che tra controllante e controllato si creino rapporti troppo stretti, che, troppo di frequente, hanno causato azioni fraudolente a danno dei risparmiatori. Le disposizioni più importanti concernenti le autorità di vigilanza riguardano senza dubbio la riforma della Banca d'Italia. L'articolo 19, affermando che la Banca d'Italia è un istituto di diritto pubblico, ribadisce il carattere di indipendenza dell'istituto nelle sue attività di vigilanza e di regolamentazione e la sua appartenenza al Sistema europeo delle banche centrali, con l'obbligo di seguire gli indirizzi e le istruzioni della Banca centrale europea. Le novità riguardano il mandato a termine del Governatore della Banca d'Italia. In particolare, si prevede che il Governatore duri in carica sei anni e il mandato sia rinnovabile una sola volta. Per quanto riguarda la nomina del Governatore, quest'ultimo viene nominato con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio superiore della Banca d'Italia. Lo stesso procedimento viene previsto anche per il caso di revoca del Governatore. Gli atti emessi dagli organi della Banca d'Italia devono avere forma scritta e devono essere motivati. Viene inoltre trasferita al direttorio - costituito dal Governatore, dal Direttore generale e da due Vice direttori generali - la competenza sui provvedimenti con rilevanza esterna. Infine, il testo prevede che per le operazioni di acquisizione e di concentrazione societaria bancaria sono necessarie sia l'autorizzazione della Banca d'Italia, sia l'autorizzazione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato. L'articolo 30, invece, modifica gli articoli 2621 e 2622 del codice civile, in materia di false comunicazioni sociali cosiddetto falso in bilancio . Innanzi tutto è stato rivisto il trattamento sanzionatorio si passa dalla pena della reclusione da uno a cinque anni inizialmente prevista alla pena dell'arresto fino a due anni. Quanto al regime di procedibilità, torna ad essere necessaria la querela della persona offesa. Altra novità riguarda la vigilanza sulla concorrenza bancaria per gli abusi di posizione dominante e per le intese restrittive della concorrenza, che passa dalla Banca d'Italia all'autorità Antitrust. Sono stabiliti poi vari passaggi di competenze tra Banca d'Italia, Consob e Ministro dell'economia e delle finanze in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali delle banche, degli intermediari finanziari, delle assicurazioni e dei fondi pensione e di trasferimento di funzioni e poteri sanzionatori. In merito alle autorità di vigilanza in generale si afferma che le Autorità che hanno competenza sui mercati finanziari sono la Banca d'Italia, la Commissione nazionale per le società e la borsa Consob , l'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo Isvap , la Commissione di vigilanza sui fondi pensione Covip e l'Autorità garante della concorrenza e del mercato Antitrust . Tali Autorità, nel rispetto della reciproca indipendenza, si coordinano per l'esercizio delle competenze ad esse attribuite e collaborano tra loro, anche mediante scambio di informazioni, per agevolare l'esercizio delle rispettive funzioni. Le Autorità non possono reciprocamente opporsi il segreto d'ufficio. Inoltre, Banca d'Italia, la Consob, l'Isvap, la Covip e l'Antitrust, nell'esercizio dei poteri di vigilanza informativa e ispettiva, possono avvalersi, per effettuare degli accertamenti, del Corpo della guardia di finanza. Per quanto riguarda l'area dei mercati finanziari la norma più interessante per i risparmiatori è costituita dalle deleghe attribuite al Governo per istituire un sistema di indennizzo in favore dei risparmiatori e degli investitori che preveda la creazione di procedure di conciliazione e di arbitrato, da svolgere in contraddittorio dinanzi alla Consob, per la risoluzione di controversie insorte fra investitori, esclusi gli investitori professionali, e banche o altri intermediari finanziari circa l'adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza è stata prevista la creazione di procedure di indennizzo in favore degli investitori, esclusi gli investitori professionali, da parte delle banche o degli intermediari finanziari che non abbiano adempiuto agli obblighi sopracitati è stato salvaguardato l'esercizio del diritto di azione dinanzi agli organi della giurisdizione ordinaria, anche per il risarcimento del danno in misura maggiore rispetto all'indennizzo riconosciuto è prevista l'istituzione di un fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori per l'indennizzo dei danni patrimoniali, causati dalla violazione delle norme che disciplinano le attività di intermediazione. Infine, in riferimento alle sanzioni, va rilevato l'inasprimento delle pene per il reato di false comunicazioni sociali, quando le comunicazioni riguardano una società quotata in Borsa e cagionano un grave danno ai risparmiatori, per cui è prevista la pena della reclusione fino a due anni, mentre, nel caso di false comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori, è prevista la reclusione da sei mesi a tre anni l'istituzione di una Commissione per la tutela del risparmio, alle dirette dipendenze del Presidente del Consiglio l'introduzione del reato di omessa comunicazione del conflitto di interesse, nuovamente del reato di mendacio bancario, ossia il reato che si compie fornendo alla banca notizie false per ottenere credito, e del reato di falso in prospetto, reato che si realizza esponendo, in un prospetto informativo, false informazioni od occultando dati o notizie, in modo idoneo a indurre in errore i destinatari, con l'intenzione di ingannare i suddetti destinatari. Da segnalare in ultimo i reati di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione di corruzione dei revisori e di false comunicazioni circa l'applicazione delle regole previste nei codici di comportamento delle società quotate. Queste in sintesi le novità apportate dalla riforma. Ad ogni buon conto, prima di poter trarre qualsivoglia conclusione, sia essa positiva o negativa, sarà necessario attendere la concreta attuazione di questa riforma ed il coordinamento con le norme già esistenti nonché l'emanazione di decreti attuativi per i quali i tempi previsti sono estremamente lunghi e rischiano di ritardare l'attuazione di molte norme previste. Intanto, la prima a pronunciarsi contro la legge fallimentare italiana è stata la Corte di Strasburgo vedi articolo in pagina che ha condannato la normativa per violazione dei diritti del fallito quali l'impossibilità d esercitare il diritto di voto e la lesione dell'articolo 8 Cedu per indebita ingerenza nella corrispondenza dello stesso. 7. Continua *Avvocato