Un bilancio fortemente negativo

di Paolo Ferrua

di Paolo Ferrua* 1. I bilanci di fine legislatura non sono in genere molto lusinghieri, per il divario quasi fisiologico che si apre tra i programmi presentati nel clima elettorale, alla cui formulazione bastano entusiasmo e intelligenza, e la loro attuazione che richiede impegno, perseveranza, resistenza alle spinte corporative, congiunture favorevoli. Ma, per quanto si usi la massima benevolenza, il giudizio sugli 'interventi' realizzati in materia di processo penale dall'attuale maggioranza riesce fortemente negativo. Non parliamo di riforme ma di interventi, perché connotati, anche prescindere dalla valutazione sui contenuti, da disorganicità e frammentarietà. Il contrario di ciò che ci si attendeva all'inizio della legislatura quando si era parlato di un'organica revisione del codice di rito, volta ad attuare pienamente i principi del giusto processo, completando la meritoria opera iniziata con la legge n. 63 del 2001. Basta - si era detto - con la politica degli interventi occasionali, dei decreti-leggi, delle altalenanti misure d'emergenza basta con tutto ciò che disarticola il sistema senza andare alla radice dei problemi. Propositi ambiziosi ma assennati, perché, in effetti, il disordine, l'entropia del nostro codice, sovraccarico di regole e barriere, sfigurato da novelle e ritocchi, spesso ispirati ad opposte ideologie, erano giunti ad un punto ormai irreversibile. Ma un'opera di revisione organica esige la nomina di una commissione di tecnici, una legge-delega che tracci i principi e i criteri direttivi della riforma e, infine, un progetto di codice. L'idea-guida da porre a base del lavoro di ri-strutturazione - il prefisso sta a designare l'esigenza di continuità rispetto al modello accusatorio del 1988 - implicava, ad avviso di chi scrive Il giusto processo, Zanichelli, Bologna, 2005, p. 191 s. , precisi impegni di forma e di contenuto. Sul piano della forma, pur sapendo che si tratta di ideali mai compiutamente realizzabili ordine, trasparenza del linguaggio e, soprattutto, semplificazione, condizioni essenziali, se è consentita l'espressione, per un codice 'a misura d'uomo', tale cioè da consentire alle parti come al giudice il dignitoso esercizio delle loro funzioni un mirabile esempio agli antipodi del verboso codice vigente, ma, al tempo stesso, in piena armonia con la struttura accusatoria, era offerto dai 227 articoli del progetto Carnelutti del 1963 . Dove con 'semplificazione' si intende alludere all'abbandono della pretesa di regolare in ogni dettaglio lo svolgimento del processo un'idea illusoria purtroppo seguita dagli artefici del nostro codice e ulteriormente esasperata dalle successive novelle processuali. L'eccesso di analiticità, l'ipertrofia della disciplina non si traducono in un reale aumento delle garanzie difensive al contrario, accrescono il rischio di inadeguatezza della fattispecie legale a quella giudiziaria e moltiplicano l'incertezza interpretativa. Sul piano dei contenuti, la riforma avrebbe dovuto ruotare intorno a tre valori a la funzione cognitiva del processo, ossia la sua capacità di 'accertamento' che consiste nella condanna del colpevole e nell'assoluzione dell'innocente, pur nell'inevitabile fallibilità del metodo il processo è un tipico esempio di giustizia 'imperfetta' b la tutela delle garanzie costituzionali dal contraddittorio all'imparzialità del giudice, dal diritto di difesa alla non presunzione di colpevolezza . Alla legge n. 63 del 2001, frettolosamente allestita sullo scorcio della precedente legislatura, sono sopravvissute alcune incrostazioni inquisitorie, tuttora presenti nel codice ad es. l'art. 503 comma 5 Cpp in forza del quale dichiarazioni erga alios, rese nell'indagine preliminare, possono essere acquisite al fascicolo per il dibattimento e valere come prova anche contro i coimputati i cui difensori non hanno avuto diritto di assistere all'atto e analogo discorso vale in rapporto all'art. 238-bis Cpp che, sia pure indirettamente, attribuisce rilevanza probatoria a dichiarazioni rese da persone che l'imputato non ha avuto la possibilità di controinterrogare c l'esigenza di ragionevole durata che, assume un carattere sussidiario rispetto ai due precedenti, primari valori di giustizia. Il termine sussidiario non va inteso in senso riduttivo, designa semplicemente un ordine logico, una cadenza nella definizione dei valori. Il concetto di ragionevole durata implica già la scelta di un modello processuale, caratterizzato da certe garanzie come il contraddittorio davanti a un giudice imparziale, il diritto all'impugnazione nei limiti previsti dall'art. 111 comma 7 Cost. e dall'art. 14 comma 5 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, ecc. e può quindi essere definito solo a partire da quel modello che va prioritariamente individuato. Sarebbe assurdo tentare di definire prima una nozione di ragionevole durata, a cui poi adattare le garanzie del 'giusto' processo. 2. Nessun passo, purtroppo, in questa direzione, perché i buoni propositi di riforma sono stati presto accantonati e larga parte dell'impegno si è profusa in novelle che, come vedremo, hanno poco a che partire con i principi dell'art. 111 Cost. Tardivamente, il 29 luglio del 2004, il Guardasigilli ha cercato di correre ai ripari, nominando quella Commissione di studio per la riforma del codice di procedura penale' che sarebbe stato saggio istituire all'inizio della legislatura. Con ammirevole tempestività, in soli otto mesi dalla data di insediamento, questa ha concluso i suoi lavori, presentando il progetto di un nuovo codice di procedura penale . Ma il Ministro non ha ritenuto di dare alcun impulso al progetto né di renderlo pubblico e, d'altronde, volgendo ormai al termine la legislatura, era impensabile che la riforma potesse giungere a buon esito. Resta un interrogativo. In materia di diritto penale sostanziale si è per lo meno intrapreso un tentativo di organica riforma con la tempestiva nomina della Commissione Nordio. Perché sul terreno del processo penale si è, invece, deliberatamente rinunciato ad una seria prospettiva di ristrutturazione, posto che nominare una commissione sul finire della legislatura equivale di fatto a condannare i suoi lavori all'insuccesso o comunque a consegnarli alla benevolenza della successiva maggioranza ? Perché si è preferito 'navigare a vista', dando seguito a eterogenei disegni di legge, imposti di volta in volta come prioritari per le necessità del paese? Spiace doverlo dire, ma la sensazione è che, purtroppo, a 'dettare legge', nel senso reale e non metaforico dell'espressione, non siano state le esigenze di razionalità, ma gli interessi 'forti' presenti in singoli processi, ai quali era funzionale ora l'uno ora l'altro ritocco al codice di rito. 3. Passiamo ad un rapido esame delle leggi che hanno significativamente inciso sul processo penale, accantonando il c.d. 'lodo Maccanico', dichiarato incostituzionale con sentenza n. 24 del 2004, e i decreti-leggi per loro stessa natura destinati a fronteggiare situazioni emergenziali violenza in occasione di competizioni sportive, misure antiterrorismo, disposizioni urgenti in materia di impugnazione delle sentenze contumaciali e dei decreti di condanna . Sono quattro leggi concernenti, rispettivamente, le rogatorie, la rimessione dei procedimenti cd legge Cirami , il patteggiamento allargato, l'inappellabilità del proscioglimento cd legge Pecorella . A La legge sulle rogatorie l. 5 ottobre 2001 n. 367 - Ratifica ed esecuzione dell'accordo tra Italia e Svizzera che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 e ne agevola l'applicazione, fatto a Roma il 10 settembre 1998, nonché conseguenti modifiche al codice penale ed al codice di procedura penale . E' la legge che ha dilatato oltre misura le cause di inutilizzabilità estese a colpire vizi puramente formali o, comunque, sino ad allora sanzionati con la semplice nullità, con la conseguenza paradossale di sottoporre la prova assunta all'estero ad un regime più severo di quello previsto per la prova raccolta sul nostro territorio. Nell'intento dei proponenti avrebbe dovuto invalidare ogni documento trasmesso dall'autorità straniera in cui, foglio per foglio, non fosse apposto un timbro di autenticità. Il contesto normativo ha permesso ai giudici di evitare in molti casi l'effetto invalidante, attraverso una lettura delle nuove disposizioni conforme alle regole degli Accordi e delle Convenzioni internazionali per la lotta al crimine, nonché alle prassi, espressamente richiamate in funzione ermeneutica dall'articolo 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati del 21 marzo 1986. Ma si conosce anche la violenta reazione della maggioranza parlamentare, quando con un atto di indirizzo politico - la mozione approvata dal Senato il 5 novembre 2001 - si è rivolta ai giudici la pesante accusa di aver cercato mezzi e modi per disapplicare una legge dello Stato appellandosi a una non dimostrata e non dimostrabile prevalenza di asseriti principi e convenzioni di diritto internazionale sul diritto nazionale . B La legge sulla remissione l. 7 novembre 2002 n. 248 - Modifiche degli articoli 45, 47, 48 e 49 del codice di procedura penale . Nasce da un disegno di legge presentato il 9 luglio 2002 dall'on. Melchiorre Cirami pochi giorni dopo che le Sezioni unite dichiarano non manifestamente infondata la questione di legittimità dell'art. 45 c.p.p. in riferimento all'articolo 2 n. 17 della legge 81/1987 nella parte in cui non prevede tra le cause di rimessione il legittimo sospetto ed è rapidamente approvata con forti polemiche, a forza di maratone parlamentari e sedute notturne si ricorderà il caso dei 'pianisti' . Due gli aspetti più significativi della nuova disciplina sui quali continuano a gravare, a mio avviso, forti dubbi di legittimità costituzionale. Anzitutto, la previsione del 'legittimo sospetto', categoria vaga ed indeterminata, come autonoma ipotesi di rimessione. E' vero che a determinare i motivi di legittimo sospetto sono gravi situazioni locali, tali da turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili . Ma sino a che resta indeterminato l'esito - il legittimo sospetto che giustifica la rimessione - serve a poco individuare i prodromi, dato che nella lettura complessiva della norma il primo interagisce coi secondi, determinandone l'effettiva estensione. In altri termini, quelle stesse turbative allo svolgimento del processo che, riferite alla libertà di determinazione delle persone o alla sicurezza o incolumità pubblica , acquistano contorni ben precisi, cadono inevitabilmente nel vago se assunte come fonti di legittimo sospetto . Il rischio della circolarità sarà sempre in agguato a determinare il legittimo sospetto sono gravi situazioni, tali da turbare lo svolgimento del processo. Ora, cos'è che può turbare lo svolgimento del processo? Ciò che determina legittimo sospetto. E' difficile in concreto garantire autonomia ai due concetti la prova di un fattore perturbante del processo è, al tempo stesso, prova di legittimo sospetto e viceversa, con incessante riflessività. Altrettanto eccepibile la disciplina della sospensione obbligatoria per effetto della quale il giudice deve comunque sospendere il processo prima dello svolgimento delle conclusioni e della discussione e non possono essere pronunciati il decreto che dispone il giudizio o la sentenza . Qui ragioni di perplessità derivano dalla sentenza costituzionale n. 353 del 1996 che ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 47 comma 2 Cpp nella parte in cui fa divieto al giudice di pronunciare la sentenza sino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di rimessione . Né rappresenta un'efficace barriera davanti a richieste puramente dilatorie o pretestuose la circostanza che il giudice non dispon[ga] la sospensione quando la richiesta non è fondata su elementi nuovi rispetto a quelli di altra già rigettata o dichiarata inammissibile art. 47 comma 2 Cpp . Non occorre grande perizia per allestire un'istanza formalmente ineccepibile, seppure in concreto destituita di ogni fondamento e la parte non sarà così stolta da riproporre la domanda sulla base di identici motivi. C La legge sul patteggiamento allargato l. 12 giugno 2003 n. 134 - Modifiche al codice di procedura penale in materia di applicazione della pena su richiesta delle parti . Il cuore della novella sta nell'innalzamento del limite massimo entro cui si può accedere al patteggiamento dagli originari due anni a cinque anni soli o congiunti a pena pecuniaria , salve le esclusioni contemplate dall'art. 444 comma 1-bis c.p.p. Il patteggiamento è così divenuto potenzialmente in grado di definire il novanta per cento e forse più delle imputazioni, con una crescente marginalizzazione del processo ordinario. L'idea ha trovato molti sostenitori, tant'è che l'iter della legge è stato fluido, accompagnato da un ampio consenso parlamentare, spinto talora sino all'unanimità. Nondimeno, la prospettiva che il patteggiamento, insieme all'abbreviato, sia destinato a dominare la scena della giurisdizione penale resta, a mio parere, inquietante specie davanti ai principi del giusto processo, a cominciare dal contraddittorio nella formazione della prova, eretto dall'art. 111 comma 4 Cost. a metodo elettivo di ricostruzione dei fatti nel processo. E' vero che il richiamo al 'consenso dell'imputato', contenuto nel 5 comma della stessa disposizione, rende in certa misura disponibile quel metodo, affidando alla discrezionalità del legislatore l'individuazione delle procedure deflative. Ma la circostanza che nel patteggiamento la disponibilità si esprima nella forma radicale di una rinuncia all'accertamento della colpevolezza, prima ancora che al metodo del contraddittorio, avrebbe dovuto indurre alla prudenza, a scelte restrittive in breve a mantenere il rito entro la fascia dei reati di bassa e media gravità. Gli avventurosi tentativi della dottrina di negare il fatto, sicuramente sconcertante, di una pena applicata senza la prova della colpevolezza sono presto naufragati, rivelandosi meri espedienti, 'costruzioni' tese a mascherare la realtà del patteggiamento e dello scambio su cui verte proposta e accettazione di una pena - ergo, rinuncia all'accertamento di colpevolezza - a fronte di una consistente riduzione della medesima a differenza dell'abbreviato dove lo sconto di pena è il prezzo della rinuncia all'oralità e al contraddittorio . D La legge sull'inappellabilità del proscioglimento l. 20 febbraio 2006 n. 46 - Modifiche al codice di procedura penale in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento . I contenuti della legge, definitivamente approvata il 14 febbraio scorso dopo il rinvio presidenziale alle Camere per una nuova deliberazione, sono troppo noti per dover essere illustrati. In sé l'inappellabilità delle sentenze di assoluzione non è priva di ragionevolezza, perché consente di rimediare ad un'innegabile anomalia del nostro processo, ossia all'ingiusta discriminazione che patisce chi, già assolto in primo grado, sia condannato a seguito dell'appello promosso dal pubblico ministero. A differenza del condannato in prima istanza - che ha di fronte a sé due ulteriori gradi di giudizio e, in ogni caso, la possibilità di far valere in sede d'appello qualsiasi vizio da cui sia affetta la sentenza - costui vede irragionevolmente ristretto il proprio diritto all'impugnazione l'unico mezzo di cui dispone è il ricorso in cassazione, dove gli è consentito eccepire l'ingiustizia della condanna sotto il profilo del vizio di motivazione solo a condizione che risulti dal testo del provvedimento impugnato art. 606 comma 1, lettera e c.p.p. . Diventa così inattaccabile la condanna che, pur sorretta da una motivazione in sé logica e coerente, si ponga in netto contrasto con gli atti del processo a causa della mancata valutazione o del travisamento di una prova decisiva per l'assoluzione. Non convince, in questo quadro, l'obiezione secondo cui un regime di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento contrasterebbe col principio costituzionale di parità tra le parti. Parità non significa eguaglianza ma equilibrio di poteri per quanto il pubblico ministero possa considerarsi soccombente davanti all'assoluzione come l'imputato davanti alla condanna, le situazioni non sono così omogenee da giustificare una perfetta simmetria sul piano dei rimedi esperibili dai due antagonisti. E stupisce, sia detto di sfuggita, che a brandire l'argomento della 'parità' tra accusa e difesa siano in buona parte coloro che si sono sistematicamente opposti alla costituzionalizzazione delle garanzie del giusto processo, sempre pronti a 'naturalizzare' lo strapotere istruttorio del pubblico ministero, la conversione in prova delle dichiarazioni da costui unilateralmente raccolte nell'indagine preliminare. Restano tre critiche che possono fondatamente indirizzarsi alla legge in esame. La prima è la sua disorganicità, perché una soluzione radicale, come quella della inappellabilità del proscioglimento, non doveva essere adottata se non nel quadro di una generale riforma delle impugnazioni, volta a garantire, insieme ai diritti dell'imputato, la ragionevole durata del processo. La seconda critica attiene al nuovo testo dell'art. 606 lettera e Cpp. L'estensione dei motivi di ricorso, sacrosanta a fronte di una condanna pronunciata in secondo grado come riforma di un'assoluzione o a fronte di un ricorso proposto da chi non sia autorizzato ad appellare, appare ingiustificata davanti ad una sentenza che confermi la condanna disposta in prima istanza. Qui la via da seguire era opposta lungi dall'estendere, occorreva escludere o, comunque, ridurre al minimo il controllo della Cassazione sulle questioni di fatto, ormai passate al vaglio di due giudici di merito con esito conforme. Tutto ciò, naturalmente, avrebbe preteso riflessioni e tempi incompatibili con quelli ristretti di fine legislatura. Così l'inappellabilità delle sentenze di proscioglimento, che doveva costituire la premessa per una restrizione dei motivi di ricorso contro le condanne confermate in appello, ha finito per dilatare anche in quelle ipotesi il sindacato di legittimità. La terza critica riguarda la sibillina disposizione sull'impugnazione della parte civile. Il nuovo testo dell'articolo 576 Cpp garantisce alla parte civile il diritto di impugnazione, ma non determina il mezzo. Di qui due possibili interpretazioni. Si può ritenere - e tale era, a quanto pare, l'intento degli artefici della legge - che, in assenza di uno specifico riferimento al mezzo, la parte civile abbia diritto sia all'appello sia al ricorso in cassazione salvo stabilire se, in caso di appello della parte civile, il ricorso per cassazione eventualmente proposto dal pubblico ministero contro la sentenza di proscioglimento si converta o no in appello ai sensi dell'art. 580 Cpp con il paradossale effetto di una sostanziale dipendenza del pubblico ministero dalle scelte della parte civile, quanto a disponibilità dei mezzi di impugnazione . Ma, stante il principio di tassatività delle impugnazioni stabilito dall'articolo 568 Cpp, si può, altresì, sostenere che, proprio a causa della mancata individuazione del mezzo, la parte civile conservi solo il ricorso per cassazione tanto in caso di condanna quanto in caso di proscioglimento dell'imputato. La realtà è che, a fronte del regime di inappellabilità del proscioglimento, s'imponeva come necessaria una revisione dei rapporti tra azione civile e processo penale per lo meno nel senso di riconoscere alla parte civile il diritto di trasferire la propria azione davanti al giudice civile, senza subire la sospensione ex art. 75 comma 3 Cpp. *Ordinario di procedura penale all'Università di Torino