La nuova previdenza complementare: i lineamenti del sistema

di Vincenzo Turco

La riforma della previdenza complementare i lineamenti del nuovo sistema di Vincenzo Turco* Le difficoltà di ordine finanziario che affliggono il nostro sistema previdenziale, hanno spinto il legislatore ad intervenire in due direzioni la riforma della previdenza obbligatoria e l'incentivazione delle forme pensionistiche complementari in questa seconda direzione si muove il D.Lgs 252/05, dichiaratamente finalizzato ad assicurare più elevati livelli di copertura finanziaria articolo 1 . Il D.Lgs, attuando la delega prevista dalla legge 243/04 parzialmente modificata, in relazione ai criteri di delega, dalla legge 25 giugno 2005 n. 109 , riordina l'intera materia della previdenza integrativa, disciplinata fino ad oggi dal D.Lgs 124/93, e si presenta come la normativa di riferimento dell'intero settore della previdenza complementare. Decrittando il complesso articolato che compone il D.Lgs 252/05, è possibile tracciare, per sommi capi, i lineamenti del nuovo sistema. I DESTINATARI. Le forme di previdenza complementare previste dal D.Lgs 252/05 sono destinate ai dipendenti pubblici e privati, ai lavoratori autonomi ed ai liberi professionisti, ai soci lavoratori di cooperative ed alle persone che svolgono lavori di cura non retribuiti derivanti da responsabilità familiari articolo 2 . Sono stati invece esclusi dalla riforma, in accoglimento delle condizioni poste della commissioni parlamentari, i lavoratori autonomi impiegati nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa c.d. Co.Co.Co. e nei lavori a progetto previsti dal D.Lgs 276/0 c.d. legge Biagi . Tutti i soggetti predetti sono liberi di aderire, individualmente o collettivamente, alle forme pensionistiche complementari previste dal D.Lgs articolo 2 detta libertà postula un' informazione completa ed efficace sulle forme previdenziali complementari. LE FONTI ISTITUTIVE. Le forme pensionistiche complementari sono attuate mediante la costituzione di appositi fondi o mediante la costituzione di patrimoni separati. L'iniziativa della costituzione del fondo può essere presa da sindacati o associazioni di lavoratori dipendenti o autonomi, da enti o da aziende, dalle Regioni, da intermediari bancari, finanziari ed assicurativi. I sindacati o le associazioni di lavoratori dipendenti o autonomi istituiscono i fondi mediante contratti o accordi collettivi. Gli enti e le aziende istituiscono i fondi con regolamento aziendale, ma solo quando i rapporti di lavoro dei dipendenti non siano disciplinati da accordi collettivi, anche aziendali. Quanto ai fondi istituiti dalle Regioni, tali fondi c.d. territoriali , sono stati sinora attuati da poche Regioni per es., dal Trentino Alto Adige, con la legge reg. 3/1997 dopo la riforma costituzionale attuata con la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, le Regioni potranno istituire tali fondi esercitando la potestà legislativa concorrente prevista dall'articolo 117, comma 3, della Costituzione, cioè nei limiti dei principi fondamentali posti dalle leggi dello Stato il D.Lgs 252/05, pertanto, conterrebbero i principi fondamentali che devono essere rispettati dalle Regioni secondo la Costituzione. Per i pubblici dipendenti, il decreto rinvia ai contratti collettivi stipulati nel settore del pubblico impiego, secondo i criteri di rappresentaività e le procedure meccanismi previsti dal D.Lgs 165/01. LA FORMA GIURIDICA DEI FONDI. I fondi pensione possono assumere tre forme giuridiche soggetti di natura associativa, soggetti dotati di personalità giuridica e patrimoni di destinazione. I soggetti di natura associativa sono privi di riconoscimento ai sensi dell'articolo 36 Cc, e, precisa l'articolo 4 del D.Lgs 252/05, restano distinti dai soggetti promotori dell'iniziativa. I fondi dotati di personalità, invece, ottengono il riconoscimento attraverso un complesso procedimento. Infine, i fondi possono costituirsi nella forma del patrimonio di destinazione quest'ultima forma è vista con sfavore dal legislatore, nel timore che l'eventuale fallimento del datore di lavoro possa compromettere il patrimonio destinato alla previdenza integrativa, in danno dei lavoratori per tale motivo, il legislatore delegato ha consentito tale modalità di costituzione dei tali fondi soltanto alle imprese attrezzate professionalmente per la gestione di risorse finanziarie. Tali imprese, tuttavia, non hanno però l'obbligo, bensì la semplice facoltà di ricorrere alla costituzione di un patrimonio separato. Nel caso in cui i fondi siano costituiti mediante patrimonio separato, il patrimonio è insuscettibile di essere distratto dal fine al quale viene destinato, e non può formare oggetto di esecuzione da parte dei creditori dell'imprenditore o del prestatore di lavoro articoli 4, comma 2, D.Lgs. 252/05 e 2117 Cc . IL TERZO PILASTRO. Il D.Lgs252/2005 prevede anche forme di previdenza complementare individuale, il c.d terzo pilastro. Secondo il decreto quindi, ferma restando l'applicazione delle norme generali in tema di finanziamento, di prestazioni e di trattamento tributario, le forme pensionistiche individuali possono essere attuate, oltre che mediante adesione ai fondi pensione aperti, anche mediante contratti di assicurazione sulla vita, stipulati con imprese di assicurazioni autorizzate dall'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private Isvap ad operare nel territorio dello Stato, o quivi operanti in regime di stabilimento o di prestazioni di servizi. Dal punto di vista giuridico, il riconoscimento del terzo pilastro risale all'articolo 2 del D.Lgs 47/2000, il cui contenuto normativo, peraltro, risultava alquanto ridotto. L'inserimento organico del terzo pilastro nella disciplina generale della previdenza integrativa, manifesta l'ispirazione del legislatore di fondare un vero e proprio sottosettore, in cui le diversità degli strumenti economici possa in qualche modo essere attenuata dalla comune finalità previdenziale. In realtà, l'utilità dei piani di previdenza individuali, scontando alcune caratteristiche indefettibili dei meccanismi tipicamente assicurativi ad esempio, l'incidenza della charge ratio e la scarsità di riscontri effettuali a disposizione degli assicuratori , dovrà essere misurata sul campo, a prescindere da ogni intendimento consacrato nel testo legislativo. Per ora, sul piano politico , l'assorbimento del terzo pilastro nell'ambito della previdenza complementare registra le critiche delle parti sociali, preoccupate dalla perdita di centralità della dimensione contrattuale e collettiva della previdenza complementare il timore è quello di vedere ridotte le competenze della contrattazione collettiva, ed indebolito il ruolo del sindacato. LA GOVERNANCE DEI FONDI. I fondi pensione gestiscono le risorse loro affidate attraverso un'ampia gamma di strumenti, riassumibile in tre grandi categorie a convenzioni con soggetti autorizzati alla gestione, su base individuale, di portafogli di investimento per conto terzi ai sensi del D.Lgs 58/1998, o con imprese assicurative, o con società di gestione del risparmio, b acquisizioni o sottoscrizioni di azioni o quote di società immobiliari, c acquisizioni o sottoscrizioni di quote di fondi comuni di investimento mobiliare articolo 6 . Il decreto detta le norme per la partecipazione agli organi di amministrazione dei fondi articolo 5 . Le risorse affidate in gestione, sono depositate presso una banca distinta dal gestore, che presenti i requisiti di cui all'articolo 38 del D.Lgs 58/1998. La norma vuole evitare un uso improprio delle risorse finanziarie impiegate nei fondi per rendere ancora più effettive le garanzie per i destinatari finali dei fondi, è previsto che gli amministratori dei sindaci della banca depositaria debbano riferire alla Covip le eventuali irregolarità riscontrate nella gestione dei fondi. IL FINANZIAMENTO DEI FONDI. Il finanziamento delle forme pensionistiche complementari avviene mediante la contribuzione a carico del lavoratore, del datore di lavoro o del committente ed il conferimento del Tfr. In linea con i principi di delega, il decreto ha incentivato la contribuzione dei fondi pensione attraverso misure di tipo fiscale. Tra l'altro, è previsto che i contributi versati dal lavoratore e dal datore di lavoro siano deducibili nella misura massima di euro 5.164. È poi consentito ai lavoratori di prima occupazione, limitatamente ai primi 5 anni di partecipazione alle forme pensionistiche complementari, di dedurre dal reddito complessivo, nei 20 anni successivi al quinto anno di partecipazione al fondo, contributi per un importo eccedente il limite di euro 5.164. La contribuzione alle forme pensionistiche potrà essere prorogata anche oltre il raggiungimento dell'età pensionabile a condizione che l'aderente possa far valere, alla data del pensionamento, almeno un anno di contribuzione in favore delle forme di previdenza complementare. In tal caso, è facoltà dell'aderente decidere il momento di fruizione delle prestazioni. Segue. IL CONFERIMENTO DEL TFR. Una delle novità più rilevanti della riforma, molto enfatizzata anche dai mass media, è il finanziamento dei fondi pensione mediante il conferimento del trattamento di fine rapporto Tfr . È fondamentale comprendere che l'auspicio del legislatore, sul piano strettamente tecnico, è quello di sfruttare meglio le immense risorse del Tfr, sinora accantonate presso le imprese, per periodi anche lunghissimi. La canalizzazione delle risorse verso investitori istituzionali, professionalmente portati verso l'investimento a lungo termine, dovrebbe procurare agli utilizzatori finali della ricchezza investita un plusvalore maggiore che nel passato in realtà, tale traguardo potrà essere tagliato se funzionerà il sistema nel suo complesso, cioè il circuito lavoratori-fondi-mercato. Legittimi dubbi derivano da ragioni di tipo storico e culturale , perché un disegno di tal fatta postula una fedeltà nell'attuazione, una coerenza di comportamenti, che non è esattamente di casa nel nostro Paese. Di certo vi è che la nuova disciplina muta non poco l'originaria funzione del Tfr. Sinora, al Tfr è stata sempre attribuita natura retributiva da questo derivava la stretta inerenza delle relative utilità al patrimonio giuridico del lavoratore, ed il potere di disposizione alla fine del rapporto. La disponibilità di una notevole somma di denaro contante alla fine del rapporto assicurava al lavoratore la realizzazione di un utile economico sicuro, facilmente spendibile a suo piacimento. Oggi, il favor legislativo verso l'impiego del Tfr nella previdenza integrativa dimostrato dal meccanismo del silenzio-assenso accentua quelle che tradizionalmente erano soltanto funzioni accessorie del trattamento, riconducili al finanziamento. Dunque, la riforma sposta decisamente il Tfr verso una funzione più spiccatamente previdenziale. La nuova disciplina prevede due modalità di conferimento, una esplicita ed una tacita. Nel primo caso, il lavoratore, entro 6 mesi dalla data di prima assunzione, può conferire l'intero importo del Tfr maturando ad una forma di previdenza complementare tra quelle previste dal decreto se invece in tale periodo sceglie di mantenere il TRF presso il proprio datore di lavoro, egli potrà successivamente revocare tale scelta e conferire il Tfr maturando ad una delle predette forme pensionistiche complementari. Nel secondo caso cioè qualora, entro 6 mesi dalla data di prima assunzione, il lavoratore non esprima alcuna volontà , il datore di lavoro, a decorrere dal mese successivo alla scadenza dei sei mesi, trasferisce il Tfr maturando alla forma pensionistica collettiva prevista dagli accordi o contratti collettivi, anche territoriali, ad eccezione del caso in cui sia intervenuto un diverso accordo aziendale tra le parti in tal caso, l'accordo deve essere notificato dal datore di lavoro al lavoratore, in modo diretto e personale . Se sussistano più forme pensionistiche alle quali l'azienda abbia aderito, il Tfr maturando è trasferito ad una di esse, individuata in accordo tra le parti in caso di mancato accordo, il Tfr maturando è conferito a quella delle predette forme pensionistiche alla quale l'azienda abbia aderito con il maggior numero di lavoratori. Sempre nel caso in cui il lavoratore, nel termine predetto, non abbia manifestato alcuna volontà, in caso di mancato accordo tra le parti, e in assenza di una forma pensionistica complementare collettiva prevista da accordi o contratti collettivi della quale i lavoratori siano destinatari, il datore di lavoro trasferisce il Tfr maturando alla forma pensionistica complementare istituita presso l'INPS. Quest'ultima eventualità adesione alla forma pensionistica residuale presso l'INPS potrebbe diventare la forma di adesione più frequente, nonostante il teorico spazio residuale, grazie al congiunto operare del silenzio del lavoratore e della inattività delle parti collettive, soprattutto nella fase di prima applicazione della riforma. Tutte le regole ora dette, previste per i lavoratori di prima assunzione, valgono, con poche varianti relative alla misura della contribuzione se già fissata da contratti o accordi collettivi , anche per i lavoratori di prima iscrizione nella previdenza obbligatoria in data antecedente al 29 aprile 1993. Per i lavoratori assunti prima della data di entrata in vigore del D.Lgs 252/05, le predette modalità di conferimento del Tfr previste dall'articolo 8 comma 7, richiamato dall'articolo 23 comma 8 , compreso il termine di sei mesi previsto dall'articolo 8, si applicano a decorrere dal primo gennaio 2008. La scelta dell'adesione in forma tacita è stata interpretata dai più come una contromisura legislativa rispetto alla prevedibile tendenza dei lavoratori, di mantenere il regime base sino ad oggi costituito dall'accantonamento del Tfr presso il proprio datore di lavoro in favore di quest'ultima scelta avrebbe presumibilmente giocato la storia del nostro sistema previdenziale, fondato sulla obbligatorietà dell'assicurazione, nonché sulla predeterminazione ed inderogabilità così dell'iscrizione come degli elementi attinenti al finanziamento ed all'erogazione delle prestazioni tale sistema non contempla infatti alcuna scelta da parte dell'assicurato, resa peraltro assai difficile dal difetto di adeguata capacità valutativa sul piano giuridico ed economico. Il meccanismo del silenzio-assenso scaturisce quindi da una prevalutazione legislativa, che, tuttavia, non assicura affatto l'accesso alle forme previdenziali più sicure per il lavoratore. A tutto ciò, si aggiunga lo spostamento al 2008 della riforma del Tfr. Perché questo spostamento? I motivi sono molti alcuni sono stati espressi, con toni anche polemici, nel corso del dibattito parlamentare che ha accompagnato l' attuazione della delega legislativa un primo motivo si connette alla necessità d' informare i potenziali aderenti ai fondi circa la conformazione degli stessi e la convenienza ad aderirvi altra ragione è stata indicata nella mancanza di sufficienti disponibilità finanziarie nell'immediato, ovvero nella ritenuta opportunità di convogliare aliunde le risorse disponibili altra ragione è stata indicata in determinati assetti proprietari e, più in generale, in un certo favor per le imprese assicurative. In effetti, lo spostamento di due anni consentirebbe alle imprese assicurative di posizionarsi meglio sul mercato, preparandosi ad utilizzare il nuovo canale di finanziamento in modo ottimale. Va peraltro considerato che la necessità di assicurare il miglior funzionamento delle imprese assicurative scaturirebbe anche dalla necessità di rispettare le regole della concorrenza previste dal diritto comunitario nel dibattito che ha accompagnato l'emanazione del provvedimento non si è mancato di rilevare, in tale ottica, che se il meccanismo in parola entrasse in vigore senza aspettare il posizionamento delle compagnie assicurative, l'Italia sarebbe esposta al rischio di procedure di infrazione. Per realizzare il conferimento del Tfr in condizioni di neutralità economica per le aziende che perdono così una significativa fonte di finanziamento , il D.Lgs riconosce tre tipologie di misure compensative a una compensazione sul differenziale tra il costo annuale del Tfr e il costo dei finanziamenti sostitutivi dello stesso erogati da istituti di credito, mediante la deducibilità di un importo pari al 4% dell'ammontare totale del Tfr conferito nel fondo pensione per le imprese con oltre 50 addetti, e del 6% per quelle con meno di 50 addetti, b l'esonero dal versamento del contributo di garanzia sul Tfr, c l'accesso ad un Fondo di garanzia per facilitare l'accesso al credito, d una riduzione del costo del lavoro. Allo stato, non è prevedibile se tali misure saranno sufficienti per alleggerire il peso sostenuto dalle imprese in assenza di specificazione in ordine alle funzionamento del fondo di garanzie per l'accesso al credito, non è possibile pesare l' effettiva capacità di azione dello strumento compensativo. Quanto alla deducibilità dal reddito di impresa, essa sembra irrisoria l'opinione espressa dalla parti sociali è che la misura della deduzione, oltre a non avere un impatto finanziariamente rilevante per le aziende, ha anche il limite di non trovare applicazione per le realtà produttive che non conseguano utili o che producano redditi diversi da quelli d' impresa. I CONTROLLI. Il sistema dei controlli previsto dal decreto si esplica, in via preventiva ed in via successiva, durante l'attività del fondo pensione. In via preveniva, i controlli vengono espletati mediante l'autorizzazione all'esercizio dell'attività dei fondi pensione da parte della COVIP, organismo cui è riconosciuto anche il potere di dettare norme relative alla presentazione dell'istanza. Per rendere effettivo il controllo, il D.Lgs prevede sanzioni penali per la costituzione dei fondi e per l'esercizio degli stessi in assenza delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni articolo 4 . In via successiva, nel corso dell'attività di gestione dei fondi, il D.Lgs prevede il controllo di appositi organi articolo 5 , stabilendo il principio secondo cui la composizione degli organi di amministrazione e di controllo delle forme pensionistiche complementari deve rispettare il criterio della partecipazione paritetica di rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro, precisando che per quelle forme caratterizzate da contribuzione unilaterale a carico dei lavoratori, la composizione degli organi collegiali risponde al criterio rappresentativo di partecipazione delle categorie e dei raggruppamenti interessati articolo 5 . Il decreto prevede quindi la figura del responsabile della forma pensionistica, in possesso di determinati requisiti di onorabilità e professionalità, il quale svolge la propria attività in modo autonomo e indipendente, riferendo direttamente all'organo amministrativo della forma pensionistica complementare in ordine ai risultati dell'attività. Il responsabile della forma pensionistica verifica che la gestione della forma previdenziale sia svolta nell'esclusivo interesse degli aderenti, nonché nel rispetto della normativa vigente e delle previsioni stabilite nei regolamenti e nei contratti sulla base delle direttive emanate dalla COVIP, il responsabile provvede quindi all'invio di dati e notizie sull'attività complessiva del fondo richieste dalla stessa COVIP, e, contemporaneamente, invia le medesime informazioni all'organismo di sorveglianza. Per le forme pensionistiche complementari che gestisco fondi pensione aperti, ferma restando la possibilità di avvalersi degli organi di controllo già detti, il decreto prevede uno specifico organismo di sorveglianza composto da almeno due membri in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità Anche in questo caso, per rendere effettivo il sistema dei controlli, è prevista l'estrema ratio della sanzione sanzione penale, per la comunicazione di dati falsi alla COVIP da parte dei componenti degli organi di amministrazione e controllo articolo 5, comma 10, lettera a , e sanzioni amministrative, per l' omessa comunicazione di determinati dati e informazioni articolo 5, comma 10 lettera b e c . L'INFORMAZIONE. Per promuovere un'adesione consapevole ai fondi pensione, il decreto prevede gli standards minimi di conoscibilità dei nuovi meccanismi assicurativi. In estrema sintesi, ogni singolo lavoratore dovrà ricevere un'informazione completa ed adeguata sui contenuti del decreto, in particolare per quanto riguarda le modalità di conferimento del Tfr e gli effetti del silenzio-assenso. Gli strumenti all'uopo indicati sono due campagne informative estese al pubblico dotate di una robusta autorizzazione di spesa , e informazione mirata al singolo lavoratore. Il datore di lavoro dovrà quindi inviare ad ogni singolo lavoratore come ad ogni neo-assunto, anche a mezzo della busta paga la necessaria informazione sui contenuti del decreto. Sarebbe di conseguenza opportuno assicurare anche degli standard di trasparenza uniformi ed in grado di garantire la adozione di scelte consapevoli, determinando, in particolare, un allineamento degli standard di informazione e trasparenza delle polizze assicurative con finalità previdenziale a quelli già in vigore per i fondi pensione. Come è agevole intuire, la migliore informazione dei lavoratori è garanzia essenziale per la riuscita del nuovo sistema a ben vedere, essa è implicata dallo stesso principio della libertà di adesione ai fondi, giacché solo una buona conoscenza dei fondi assicura scelte veramente libere inoltre, solo una corretta informazione consente la diffusione di una cultura del risparmio in campo previdenziale. È tale l'importanza di una corretta informazione, tanto più viste le conseguenze del silenzio-assenso, che ci si potrebbe interrogare sulla validità di un' adesione tacita priva di informazione, o accompagnata da un' informazione insufficiente quid juris, per esempio, se il lavoratore non riceve l'informativa e resta silente? Il conferimento tacito sarebbe valido? Interpretando la normativa alla luce della sua ispirazione complessiva, non dovrebbe essere difficile dare risposta negativa a quest'ultimo quesito infatti, l'avvenuta informativa ai sensi di legge qualifica infatti il silenzio come assenso, entrando nella fattispecie alla stregua di un suo elemento costitutivo , in difetto del quale il silenzio non potrebbe essere considerato significativo . LE PRESTAZIONI. Il diritto alla prestazione pensionistica si acquisisce al momento della maturazione dei requisiti di accesso alle prestazioni stabiliti nel regime obbligatorio di appartenenza, con almeno cinque anni di partecipazione alle forme pensionistiche complementari. Le prestazioni pensionistiche in regime di contribuzione definita e di prestazione definita possono essere erogate in capitale, secondo il valore attuale, fino ad un massimo del 50 per cento del montante finale accumulato, oppure in rendita. È ammessa l'anticipazione della posizione individuale maturata dal lavoratore in tre ordini di ipotesi, che in parte ricalcano quelle per le quali il Cc ammette l'anticipazione del Tfr articolo 2120 Cc . Ciò avviene per assicurare la coerenza dell'ordinamento, dato che una delle forme di contribuzione consiste appunto nel conferimento del Tfr, sicchè il lavoratore potrebbe trovarsi nella necessità di far fronte alle necessità già previste per l'anticipazione dello stesso in particolare, acquisto della prima casa e spese sanitarie peraltro, poiché l'anticipazione è prevista per tutte le forme pensionistiche, anche a prescindere dalle modalità della relativa contribuzione, non viene in evidenza solo un parallelo tra la norma del decreto articolo 11 e la norma codicistica, bensì anche, e soprattutto, l'esigenza di assicurare la tutela di bisogni primari costituzionalmente riconosciuti. In questa prospettiva la pienezza della garanzia è assicurata dall'ampio spazio riconoscibile alle altre esigenze di carattere personale , spazio che nella parallela disciplina del t.f.r. poteva essere riempito dalla contrattazione collettiva articolo 2120, ult. comma, Cc . Il decreto prevede le modalità relative alla portabilità delle posizioni individuali e della contribuzione, nonché quelle relative al riscatto parziale o totale delle posizioni individuali articolo 14 . I fondi possono erogare direttamente le rendite, se appositamente autorizzati l'autorizzazione è subordinata alla sussistenza di requisiti e condizioni fissati dal decreto, con riferimento alla dimensione minima dei fondi per numero di iscritti, alla costituzione e alla composizione delle riserve tecniche, alle basi demografiche e finanziarie da utilizzare per la conversione dei montanti contributivi in rendita, e alle convenzioni di assicurazione contro il rischio di sopravvivenza in relazione alla speranza di vita oltre la media. In assenza dell' autorizzazione, l'erogazione delle prestazioni verrà affidata, previa stipula di apposita convenzione, o agli enti gestori delle forme di previdenza obbligatoria, o relativamente a specifiche prestazioni, cioè quelle da erogarsi sotto forma di rendita, quelle relative a forme pensionistiche in regime di prestazione definita e quelle per invalidità e premorienza ad imprese assicurative. I criteri di individuazione e di ripartizione del rischio dell'investimento sono stabiliti nello statuto dei fondi e in decreti del ministero dell'Economia e delle finanze. *Magistrato ?? ?? ?? ?? 3