di Vincenzo Fabrizio Giglio e Marco Sartori
di Vincenzo Fabrizio Giglio e Marco Sartori *Committente e appaltatore sono responsabili in solido per i crediti del lavoratore nei confronti del subappaltatore.Il licenziamento orale non produce alcun effetto e consente al lavoratore di ottenere il risarcimento del danno pari alle retribuzioni dovute dal licenziamento alla riammissione in servizio, dedotto l'aliunde perceptum, a prescindere dal numero dei dipendenti del datore di lavoro.Il caso. Un carpentiere ha lavorato in subappalto, prestando per circa sei mesi la propria opera alle dipendenze di Piccola S.A.S. per la realizzazione di loculi presso un cimitero comunale, ed è stato in seguito licenziato oralmente. Piccola S.A.S. lavorava per conto di Grande S.R.L., che aveva a sua volta ricevuto l'appalto dal Comune Committente.L'azione in giudizio, contro il datore di lavoro e contro gli appaltatori. Dopo essere stato licenziato verbalmente, il lavoratore ha citato in giudizio S.A.S. e il socio accomandatario, in proprio e nella qualità, chiedendo, tra l'altro il pagamento di differenze retributive, avendo ricevuto nel periodo lavorato una retribuzione pari a Euro 500 complessivi differenze retributive per lavoro straordinario, avendo lavorato tutti i giorni dal lunedì alla domenica dalle ore 07 00 alle ore 17 30 nonché le somme dovute per la cessazione del rapporto, TFR, indennità sostitutiva del preavviso delle ferie e dei permessi non goduti. Oltre alla riammissione in servizio e al pagamento di tutte le retribuzioni perdute dal momento del licenziamento.Tali domande sono state dirette anche nei confronti di Grande S.R.L. e di Comune Committente.La inevitabile? condanna del datore di lavoro e dei committenti. Svolta l'istruttoria nella contumacia di Piccola S.A.S. e di Grande S.R.L., il Tribunale ha riconosciuto la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso, così come la sua durata e l'orario di lavoro, come richiesto dal lavoratore. Conseguentemente ha condannato Piccola SAS e il suo accomandatario al pagamento delle differenze retributive e degli straordinari. Il Tribunale ha anche condannato Grande S.R.L. e Comune Committente, quali responsabili in solido. Il primo, in forza dell'articolo 29 D.Lgs. 10 settembre 2003, numero 276, secondo il quale il committente imprenditore è obbligato in solido con l'appaltatore nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e previdenziali dovuti. Il secondo, in forza dell'articolo 1676 c.c., inusualmente applicato ai danni del primo committente anziché del solo appaltatore più prossimo nella catena a norma del quale coloro che hanno reso la propria attività alle dipendenze dell'appaltatore per eseguire l'opera o il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino a concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore al momento in cui è proposta la domanda.I non effetti del licenziamento orale. Il Tribunale non ha viceversa accolto le domande relative alle somme dovute per la cessazione del rapporto. Ciò in base alla considerazione imposta dall'articolo 2 L. 15 luglio 1966, numero 604 che il rapporto non può considerarsi cessato per effetto del licenziamento orale. La mancanza di forma scritta, infatti, secondo la giurisprudenza ormai consolidata rende il recesso inidoneo a produrre l'effetto di far cessare il rapporto cfr. tra le altre Cass. 1° agosto 2007, numero 16955 . Che pertanto giuridicamente prosegue, a prescindere dalle dimensioni dell'azienda. Se tale conclusione non consente di far sorgere il diritto del lavoratore alle somme dovute per la cessazione del rapporto, gli consente tuttavia di ottenere il risarcimento del danno per le retribuzioni perdute. Piccola S.R.L. è stata dunque condannata al risarcimento del danno subìto dal ricorrente nella misura delle retribuzioni dovute e non pagate dal momento del licenziamento fino alla riammissione in servizio, dedotto l'aliunde perceptum ossia le retribuzioni nel frattempo guadagnate per effetto della liberazione delle proprie energie lavorative che secondo l'insegnamento della Suprema Corte costituisce eccezione rilevabile d'ufficio Cass. 13 marzo 2005, numero 5610 . Il Tribunale esclude tuttavia da tale condanna Grande S.r.l. e Comune Committente per evidenti ragioni non meglio esplicitate ma che riteniamo di poter individuare nel fatto che le somme che ne sono oggetto costituiscono un danno risarcibile e non un trattamento retributivo , come richiesto dal citato articolo 29 D.Lgs. numero 276/2003 Cass. SS.UU. 27 luglio 1999, numero 508 Cass. 8 giugno 2005, numero 11946 , né conseguono alle prestazioni fornite nell'ambito dell'opera appaltata, come richiesto dal citato articolo 1676 Cod. civ., essendo l'appalto cessato al momento del licenziamento.* Giglio & Scofferi Studio Legale del Lavoro
Tribunale di Milano, sez. Lavoro, sentenza 26 - 27 luglio 2011, numero 3852Giudice Unico PerilloFatto e dirittoCon ricorso al Tribunale di Milano, quale Giudice del Lavoro, depositato in data 17.11.2010, E.S.E.S.A.M. ha convenuto in giudizio i resistenti in epigrafe indicati per l'accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro con EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. dal 26/6/2009 fino alla regolarizzazione del 15/7/2009, con inquadramento nel 2° livello c.c.N.L. edilizia per tutta la durata del rapporto e la condanna di EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. e in solido degli altri resistenti in qualità di committenti ed in particolare, quanto a T.H. Y. nella sua qualità di socio accomandatario della EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y., a pagargli la somma di euro 13.529,63 a titolo di differenze retributive ha chiesto inoltre l'accertamento della illegittimità del licenziamento orale del 22 dicembre 2009 e la condanna di EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. a ripristinare il rapporto di lavoro e a pagargli le retribuzioni maturate dal licenziamento sino alla riammissione al tallone mensile di euro 1506,01 con vittoria di spese.Si è ritualmente costituito in giudizio COMUNE DI c.M. contestando in fatto in diritto l'avversario ricorso in caso di soccombenza ha chiesto la condanna degli altri convenuti a rifondergli quanto dovesse essere condannato a pagare al ricorrente.EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y., T.H. Y., ELETTROLUX SRL sono invece rimasti contumaci.Il ricorso, per i motivi e nei limiti di seguito esposti, è fondato.E.S.E.S.A.M., nel proprio ricorso, ha dedotto di aver lavorato dal 26 giugno 2009 al 22 dicembre 2009 presso il cantiere di ELETTROLUX SRL all'interno del cimitero del committente COMUNE DI c.M. per la costruzione di loculi e tombe, inviatovi dalla EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. che aveva ricevuto dalla ELETTROLUX SRK il subappalto di una parte dei lavori.Il rapporto di lavoro peraltro veniva formalizzato solo il 15 luglio 2009 con inquadramento nel 1° livello c.c.N.L. edilizia e mansioni di muratore nonostante le mansioni effettivamente svolte, a suo dire, fossero quelle di carpentiere, con orario di lavoro dalle 7.00 alle ore 17.30 dal lunedì alla domenica, con un'ora di pausa a dire del ricorrente in data 22 dicembre 2009 sarebbe stato licenziato oralmente dal datore di lavoro, il quale ultimo, nel corso del rapporto, l'avrebbe retribuito complessivamente con la somma di euro500,00.COMUNE DI c.M., nella propria memoria difensiva, ha rilevato che in data 9 settembre 2009 sottoscriveva con ELETTROLUX SRL contratto di appalto per i lavori di realizzazione di un nuovo lotto presso il cimitero comunale ELETTROLUX RL comunicava inoltre al Comune che avrebbe usufruito del distacco di alcuni lavoratori della EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. e, successivamente, in data 10 dicembre 2009, comunicava al Comune di aver affidato le opere di sottofondo, intonaci e murature alla stessa EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y Preliminarmente si deve osservare come vi sia sufficiente produzione documentale della parte ricorrente relativamente alla formalizzazione del rapporto di lavoro con la resistente EDILPROGETTI SAS dal 14/7/2009 ci si riferisce alla comunicazione di assunzione inviata, alla Provincia di Milano ove veniva indicato il livello di inquadramento livello 1 c.c.N.L. peri dipendenti dalle imprese edili ed affini , l'orario a tempo pieno e le mansioni di muratore docomma 2 ric. nonché alle buste paga di settembre, novembre, dicembre 2009 vidimate Inail docomma 3 ric. .Inoltre il resistente COMUNE DI c.M. ha documentato di aver stipulato con ELETTROLUX SRL un contratto di appalto per l'affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo lotto presso il cimitero comunale docomma 2 res. dando atto nella propria memoria difensiva e documentando adeguatamente che i lavori venivano affidati a tale società già in data 18/5/2009 docomma 9 res. .Lo stesso Comune resistente, inoltre, ha documentato che, contestualmente all'affidamento dei lavori, ELETTROLUX SRL comunicava l'intenzione di usufruire, presso il cantiere, dell'istituto del distacco di lavoratori della EDILPROGETTI SAS docomma 7 res. , per poi comunicare, in data 10/12/2009, l'affidamento a tale società delle opere di sottofondo, intonaci e murature docomma 3 res. .è stata quindi disposta attività istruttoria per verificare, innanzitutto, quanto dedotto dal ricorrente circa l'inizio del rapporto lavorativo con EDILPROGETTI SAS, da lui collocato in un periodo antecedente la formalizzazione dell'assunzione, oltre che per accertare se durante il rapporto di lavoro con tale società egli abbia prestato la propria attività presso l'appalto del COMUNE DI c.M. nonché quanto dedotto circa il licenziamento verbale intimatogli nel dicembre 2009.Ebbene, il teste di parte ricorrente M.M. ha così dichiarato conosco il ricorrente ho lavorato per EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. dal 25.6.2009 fino al 31 dicembre 2009, con mansioni di carpentiere in questo periodo ha lavorato al cimitero di c.M., ove dovevamo costruire dei muri, pilastri e tagliare ferro io lavoravo dalle 7 del mattino alle 17.30 dal lunedì alla domenica io percepivo circa 200 euro al mese il ricorrente ha iniziato come me nel giugno 2009, svolgeva le mie stesse mansioni e i miei medesimi orari di lavoro il rapporto è cessato a dicembre quando T.H. Y. a detto sia a me che al ricorrente che il lavoro era finito.Il teste comune alle parti Francesco Fiorenza ha reso la seguente dichiarazione io sono funzionario tecnico dei lavori pubblici del comune nel gennaio 2009 il comune ha affidato a Elettrolux Sri il completamento del 7° lotto colombari all'interno del cimitero comunale i lavori sono stati consegnati nel maggio 2009 ma mai ultimati Elettrolux Sri già all'inizio dei lavori aveva richiesto al comune l'autorizzazione per il distacco di lavoratori dalla EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y., che il comune autorizzò io come direttore dei lavori mi recavo in cantiere con frequenza settimanale per verificare l'andamento dei lavori non c'era un foglio presenze io peraltro mi limitavo a verificare vi fosse un numero adeguato di lavoratori rispetto alle opere appaltate mediamente presso il cantiere lavoravano da un minimo di 5 a un massimo di 10 lavoratori io non ero in grado di distinguere i lavoratori della ELETTROLUX SRL e quelli della EDILPROGETTI SAS peraltro non credo che vi fossero lavoratori dipendenti direttamente della ELETTROLUX SRL vi era comunque un responsabile della sicurezza, ing. S.c., incaricato dal comune, il quale tra l'altro doveva vigilare anche sulla conformità delle assunzioni dei lavoratori non sono in grado di ricordare se il ricorrente che vedo oggi in udienza abbia lavorato nel cantiere del comune nel novembre 2009 l'ispettorato del lavoro ci ha contestato l'utilizzo del'istituto del distacco dei lavoratori io ho quindi invitato ELETTROLUX SRL a regolarizzare la posizione dei lavoratori della EDILPROGETTI SAS o assumendoli o dando un subappalto a tale società inizialmente nel dicembre 2008 ELETTROLUX SRL ha quindi dato a EDILPROGETTI SAS un subaffido avente ad oggetto le opere di sottofondo, intonaci e muratura peraltro dalla fine di gennaio 2010 ho invitato ELETTROLUX SRL ad assumere direttamente i lavoratori.Infine il teste di parte ricorrente H.E.K. ha reso la seguente dichiarazione ho lavorato per EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. dal 25.6.2009 fino alla fine di quell'anno, con mansioni di manovale nella carpenteria metallica nel periodo in cui ho lavorato per EDILPROGETTI SAS ho lavorato in un posto dove facevamo delle tombe, non ricordo di preciso in quale comune, mi ricordo come ci arrivavo prendendo il bus 729 da Sesto San Giovanni direzione Cinisello io lavoravo dalle 7 alle 17.30 tutta la settimana, domenica inclusa conosco il ricorrente, abbiamo lavorato assieme io e il ricorrente abbiamo iniziato lo stesso giorno il ricorrente è un professionista, nel senso che è un carpentiere professionista io e il ricorrente abbiamo lavorato con lo stesso orario di lavoro dal lunedì alla domenica sempre insieme nel posto di cui non ricordo il nome a dicembre 2009 Y., il mio responsabile, ha detto a me e anche al ricorrente cosi come a tutti quelli lavoravano lì che era finito il lavoro e quindi di non presentarmi più sono stato pagato circa 200 euro al mese perle spese di vitto.Alla luce dell'istruttoria sopra riportata deve ritenersi provato, da parte del ricorrente, innanzitutto lo svolgimento di attività lavorativa per EDILPROGETTI SAS DI T.H.Y. già prima della formalizzazione dell'assunzione.Difatti tutti i testi di -parte ricorrente hanno collocato l'inizio del rapporto del ricorrente al 25 giugno 2009 ciò d'altra parte risulta assolutamente credibile se si considera il cantiere, come visto, ELETTROLUX SRL, già nel maggio di quell'anno, ricevuto in consegna il cantiere, chiedeva l'autorizzazione al Comune di potersi avvalere di lavoratori in distacco dalla EDILPROGETTI SAS DI T.H.Y I testi hanno inoltre confermato che quest'ultima società fosse il datore di lavoro del ricorrente, in particolare nella persona del socio T.H. Y. che forniva le direttive di lavoro hanno inoltre confermato le mansioni di carpentiere svolte nel corso del rapporto da E.S.E.S.A.M., addetto peraltro, per tutta la durata, presso il cantiere del COMUNE DI c.M., con un orario di lavoro dal lunedì alla domenica dalle 7 00 alle ore 17 30.è risultato, inoltre, provato il fatto che il ricorrente abbia lavorato fino al 22 dicembre 2009 allorquando T.H. Y. lo licenziava oralmente unitamente agli altri colleghi sul presupposto che non vi fosse più lavoro, invitandoli a non presentarsi più.Tanto detto, deve riconoscersi quindi che il rapporto di lavoro del ricorrente ha avuto inizio in data 26 giugno 2009 così come va riconosciuto che fin da tale data il ricorrente ha svolto mansioni riconducibili al secondo livello c.c.N.L. per i dipendenti dalle imprese edili ed affini la relativa declaratoria versata in atti individua proprio il carpentiere tra le figure professionali degli operai qualificati, mansioni che, come visto, senza dubbio sono state svolte dal ricorrente.Per tali motivi E.S.E.S.A.M. risulta creditore nei confronti di EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. che in quanto datore di lavoro, come noto, risulta gravato dell'onere della prova circa l'aver regolarmente retribuito il proprio dipendente, laddove nel presente giudizio la resistente rimanendo contumace non ha assolto a tale onere dei seguenti importi euro 5030,50 a titolo di stipendi arretrati per il periodo giugno-dicembre 2009 già dedotto quanto lo stesso ricorrente ha riconosciuto di aver percepito nel corso del rapporto , euro 627,54 a titolo di rateo di 13a mensilità, euro 5852,30 a titolo di maggiorazione per lavoro straordinario tali importi risultano correttamente calcolati dalla parte cfr. conteggi versati in atti e peraltro non contestati dal resistente.Nulla però può essere riconosciuto al ricorrente a titolo di rene non godute e di permessi non goduti considerando che, come di seguito verrà evidenziato, risulta altresì provato il licenziamento verbale, dal che evidentemente deriva che il rapporto non può considerarsi cessato, con la conseguenza che non può riconoscersi alcunché a titolo di spettanze di fine rapporto, ivi compreso preavviso e TFR.EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. va quindi condannata a corrispondere al ricorrente gli importi sopra indicati, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo effettivo, così come del pari va condannato T.H. Y. in quanto socio accomandatario solidalmente ed illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali a mente dell'articolo 2313 c.c.Analogamente la condanna si estende alla ELETTROLUX SRL in forza del disposto dell'articolo 29 D.lgs 276/2003 come visto, infatti, durante il rapporto di lavoro del ricorrente, formalmente tale società si avvaleva dei dipendenti della EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. in regime di distacco, salvo tuttavia, come emerso dall'esame del teste Fiorenza, trattarsi in realtà di un vero e proprio subappalto, considerato che è emerso che presso il cantiere lavoravano unicamente dipendenti della EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y Infine la condanna va estesa anche al COMUNE DI c.M. in forza dell'articolo 1676 c.c. come emerso infatti sia dagli atti di causa che dalla documentazione depositata dal Comune resistente nel presente giudizio in data 21.7.2011, attualmente il COMUNE DI c.M. risulta debitore della ELETTROLUX SRL dell'importo di euro 46.862,00 sotto tale profilo la giurisprudenza di legittimità ha ammesso la legittimazione ad agire in forza di tale norma anche dei dipendenti del subappaltatore cfr. Cass., numero 12048 del 09/08/2003 .Si è infine già detto che i testi hanno confermato come il rapporto di lavoro del ricorrente cessava nel dicembre 2009 per licenziamento orale intimato da T.H. Y Quanto alle conseguenze connesse ad un licenziamento intimato oralmente, va innanzitutto richiamata la L. numero 604 del 1966, il cui articolo 2, nella nuova formulazione introdotta dalla L. numero 108 del 1990, articolo 2, comma 2, prescrive che il datore di lavoro deve comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro e che il licenziamento intimato oralmente è inefficaceLa giurisprudenza della Corte di Cassazione è da tempo consolidata ne II'affermare che la mancanza di forma scritta determina la inidoneità a risolvere il rapporto di lavoro, di tale che il licenziamento intimato verbalmente non produce effetti sulla continuità di questo, mando così tamquam non esset cfr. Cass., numero 16955 del 1.08.2007 .Quanto alle conseguenze economiche, eccettuati i rapporti che rientrano nella ed. tutela reale, il legislatore non ha predisposto sul punto una specifica normativa.Deve innanzitutto essere evidenziato come non possa trovare applicazione la normativa di cui all'articolo 8 L. 604/66, trattandosi di una disciplina speciale espressamente prevista per i casi di licenziamento formalmente intimato correttamente per giusta causa o giustificato motivo, quindi non estensibile analogicamente ad altre fattispecie.La giurisprudenza è quindi giunta alla conclusione che il lavoratore licenziato verbalmente non abbia diritto alla corresponsione delle retribuzioni bensì solo al risarcimento del danno da determinarsi secondo le regole in materia di inadempimento delle obbligazioni, peraltro normalmente quantificabile con riferimento alle retribuzioni perse, dedotto l'eventuale aliunde perceptum che il lavoratore possa aver conseguito svolgendo una qualsiasi attività lavorativa, cfr. Cass., S.U., numero 508 del 27.71999 Cass., numero 11946 del 8.6.2005 cfr. anche Cass., numero 13543 del 16.9.2002 numero 13543 L'eccezione da ultimo richiamata, inoltre, in considerazione del fatto che trattasi di eccezione volta ad evitare illecite locupletazioni del danneggiato, è rilevabile d'ufficio Cass., numero 5610 del 15.3.2005 .Pertanto EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. va condannata a ripristinare il rapporto di lavoro di E.S.E.S.A.M. e a risarcirgli il danno pari alle retribuzioni maturate dalla messa in mora da individuarsi, in difetto di ulteriore documentazione, nella data di notifica del ricorso al ripristino del rapporto, al tallone mensile di euro 1506,10, detratto quanto eventualmente percepito dal lavoratore da altri datori di lavoro successivamente alla licenziamento è evidente che tale condanna non può estendersi agli altri resistenti estranei, in questo caso, ad alcun regime di solidarietà.Infine va accolta la domanda di manleva del Comune resistente nei confronti di EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. e ELETTROLUX SRL i quali ultimi, nei confronti del Comune, sono evidentemente corresponsabili a mente di quanto previsto dall'articolo 17 del capitolato d'appalto docomma 12 res. va invece respinta la richiesta del Comune di autorizzazione a compensare le somme eventualmente ancora dovute a ELETTROLUX SRL trattandosi di domanda generica in quanto tale inammissibile.Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.P.Q.M.accerta e dichiara la natura subordinata del rapporto di lavoro tra E.S.E.S.A.M. e EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. dal 26/6/2009 fino al 15/7/2009 accerta e dichiara il diritto di E.S.E.S.A.M. all'inquadramento al 2° livello c.c.N.L. per i dipendenti dalle imprese edili ed affini per tutta la durata del rapporto di lavoro con EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. dal 26/6/2009 al 22/12/2009 accerta e dichiara il diritto di E.S.E.S.A.M. al pagamento dei seguenti importi euro 5030,50 a titolo di stipendi arretrati per il periodo giugno-dicembre 2009, euro 627,54 a titolo di rateo di 13a mensilità, euro 5852,30 a titolo di maggiorazione per lavoro straordinario e per l'effetto condanna EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y., nonché in via solidale T.H. Y. quale socio accomandatario, COMUNE DI c.M. ex articolo 1676 c.c. ed ELETTROLUX SRL ex articolo 29 D.lgs 276/03 a corrispondere al ricorrente tali importi, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo effettivo accerta e dichiara l'inesistenza del licenziamento orale intimato a E.S.E.S.A.M. in data 22/12/2009 e per l'effetto condanna EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y. a ripristinare il rapporto di lavoro del ricorrente e a risarcirgli il danno pari alle retribuzioni maturate dalla data di notifica del ricorso alla riammissione in servizio al tallone mensile di euro 1506,10, detratto quanto eventualmente percepito dal lavoratore successivamente al licenziamento respinge per il resto il ricorso condanna EDILPROGETTI SAS DI T.H. Y., T.H. Y., COMUNE DI c.M. e ELETTROLUX SRL in solido tra loro a rimborsare al ricorrente le spese di lite che liquida in complessivi euro 3.500,00 oltre accessori condanna EDILPROGETTI SAS Di T.H. Y. e ELETTROLUX SRL a manlevare COMUNE DI c.M. di quanto quest'ultimo dovesse essere tenuto a pagare in favore del ricorrente riserva il termine di giorni 15 per il deposito delle motivazioni della sentenza.Sentenza esecutiva.