Inidoneo al servizio? Solo in ""contraddittorio""

Il lavoratore dispensato per motivi di salute ha il diritto di presentare le proprie osservazioni prima della decisione dell'amministrazione

Il lavoratore dispensato dal servizio per motivi di salute ha il diritto di presentare le proprie osservazioni prima che l'amministrazione decida sulla sua sorte. A chiarirlo è stata la quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 6678/06 depositata lo scorso 14 novembre e qui leggibile nei documenti correlati . Palazzo Spada ha accolto il ricorso di un dipendente del Comune di Torrita di Siena che si era visto dispensare dal servizio a causa di problemi fisici. Il lavoratore sosteneva, del resto, che il provvedimento della Giunta comunale fosse illegittimo poiché non era stato preceduto dagli accertamenti che la legge prescrive nell'interesse del dipendente al mantenimento del posto. L'uomo aveva anche chiesto il risarcimento del danno patrimoniale, biologico e morale subito a causa dell'aggravarsi delle sue condizioni di salute in seguito alle attività lavorative alla quale era stato illegittimamente adibito e alle condizioni in cui tali operazioni erano state svolte. I giudici di piazza Capo di Ferro hanno spiegato che l'amministrazione ha l'obbligo di assegnare all'impiegato proposto per la dispensa dal servizio un termine per presentare, nel caso in cui lo ritenga opportuno, le proprie osservazioni. Ma non solo, può anche essere ascoltato personalmente e qualora la dispensa sia dovuta a motivi di salute può decidere di farsi assistere da un medico di fiducia alla visita collegiale chiamata ad accertare tale stato. Per cui, è illegittima la dispensa dal servizio per inidoneità fisica disposta senza l'osservanza di tali regole. Quanto all'istanza per il risarcimento del danno patrimoniale, biologico e morale i consiglieri di Stato hanno dichiarato il proprio difetto di giurisdizione. In effetti, hanno concluso i magistrati amministrativi nel regime applicabile ratione temporis - anteriore all'entrata in vigore del Dl 80/1998, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di impiego pubblico, la domanda del dipendente di condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno morale e del danno biologico va qualificata come azione di natura extracontrattuale, proposta ai sensi dell'articolo 2043 Cc appartenente, quindi, alla giurisdizione del giudice ordinario . cri.cap

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 24 ottobre-14 novembre 2006, n. 6678 Presidente Elefante - Estensore Fera Ricorrente Vestri Fatto Il sig. Giannino Vestri, già dipendente del Comune di Torrita di Siena, con un primo ricorso n. 208 del 1990 proposto davanti al Tar della Toscana, impugnò le delibere del 17 novembre 1989 e 1/1990 con cui la Giunta Comunale lo aveva dispensato dal servizio per inidoneità fisica con decorrenza dal 9 dicembre 1989. A sostegno del gravame dedusse i seguenti motivi I Violazione degli articoli 129 e 130 Tu 3/1957. Il Comune avrebbe omesso - per sua implicita ammissione - gli adempimenti essenziali preventiva comunicazione dei motivi della proposta di dispensa, omessa audizione dell'interessato, ecc. previsti dalla legge per i dipendenti pubblici in generale ed in particolare l'instaurazione di un preventivo contraddittorio che consentisse al ricorrente di far valere le proprie ragioni circa la sua dispensa dal servizio e la possibilità di adibirlo ad altro servizio. II Violazione degli articoli 7 segg. Dpr 191/79 e 84 del reg. organico del Comune di Torrita di Siena, nonché dell'articolo 9 Dpr cit. e dell'articolo 56 Dpr 268/87. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione. Premesso che i diritti del dipendente sono ulteriormente garantiti, nel procedimento di dispensa, dalla regolamentazione propria del personale degli enti locali, il ricorrente ha spiegato più dettagliatamente le ulteriori ragioni per cui il provvedimento di dispensa dal servizio del quale si controverte debba essere considerato illegittimo, in quanto non proceduto dagli accertamenti che la legge prescrive nell'interesse del dipendente al mantenimento del posto di lavoro. Con successivo ricorso n. 3771/1995, il sig. Vestri, dopo una serie di azioni proposte davanti all'Autorità giudiziaria ordinaria, che tra l'altro aveva visto una pronuncia del Tribunale di Montepulciano in data 4-14 ottobre 1994 che declinava la propria giurisdizione, ha adito nuovamente il Tar della Toscana per chiedere la condanna del Comune di Torrita di Siena al risarcimento dei danni di ogni natura patrimoniale, biologico, morale subiti per effetto dell'aggravamento delle sue condizioni di salute in dipendenza delle attività lavorative alle quali sarebbe stato illegittimamente adibito ed alle condizioni in cui tali operazioni si sono dovute svolgere. Il Tar, riuniti i due ricorsi, li ha respinti con la sentenza oggetto del presente appello. L'appellante contesta di motivazioni contenute nella sentenza, sostenendo che in realtà, la pronuncia negativa non è fondata su una qualche disanima dei motivi dedotti nei due ricorsi, i quali vengono semplicemente ignorati. Il primo giudice, infatti, dichiara legittimo il comportamento dell'Amministrazione, sia nella produzione del danno alla salute del dipendente, sia nel procedimento di dispensa dal servizio, sostanzialmente senza darsi carico dei fatti, dei vizi e delle illegittimità che erano stati denunziati negli atti introduttivi. Ripropone, poi, le censure e le domande proposte in primo grado e conclude quindi chiedendo l'integrale riforma della sentenza appellata e, per l'effetto, l'accoglimento delle domande stesse. E costituito in giudizio il Comune di Torrita di Siena, che controbatte le tesi avversarie e propone a sua volta appello incidentale, sostenendo che l'appello sarebbe inammissibile per la parte in cui l'appellante si limiterebbe a riproporre le censure di primo grado senza contestazione delle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata. Contesta poi la sentenza di primo grado nella parte in cui non si pronuncia sull'eccezione di inammissibilità del ricorso per l'acquiescenza del ricorrente nei confronti degli atti adottati dall'Amministrazione fino al 1989. Quanto all'azione di danno ricorda che la sentenza del Tribunale di Montepulciano in data 4-14 ottobre 1994 è stata cassata dalla sezione lavoro della Corte di Cassazione, con sentenza 1890/00 del 12 ottobre 1999-18 febbraio 2000 che ha ribadito la giurisdizione del G.O., e che il nuovo giudizio davanti al Tribunale di Montepulciano è terminato con il rigetto della domanda del sig. Vestri, con sentenza 432/01 del 25 maggio - 11 settembre 2001, confermata dalla Corte di Cassazione con sentenza 531/04. Conclude, infine, per il rigetto dell'appello. Diritto 1. Al fine di una migliore comprensione della vicenda processuale, giova chiarire come le azioni proposte dal sig. Giannino Vestri davanti al Tar della Toscana siano due la prima è una azione di annullamento del provvedimento amministrativo con il quale il Comune di Torrita di Siena lo ha dispensato dal servizio per inidoneità fisica con decorrenza dal 9 dicembre 1989 la seconda è una azione di condanna del Comune di Torrita di Siena al risarcimento dei danni di ogni natura patrimoniale, biologico, morale subiti per effetto dell'aggravamento delle sue condizioni di salute in dipendenza delle attività lavorative alle quali sarebbe stato illegittimamente adibito ed alle condizioni in cui tali operazioni si sono dovute svolgere. 2. Con riferimento alla prima azione, questa, per l'epoca in cui si è sviluppata l'attività amministrativa e la l'impugnazione del provvedimento, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di pubblico impiego. Il ricorso, contrariamente a quanto argomentato dalla difesa del Comune, non è inammissibile, sotto il profilo dell'acquiescenza dimostrata dal ricorrente nei confronti degli atti che hanno preceduto la dispensa dal servizio. La tesi, infatti, non può essere condivisa in quanto non è configurabile una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo, effettuata prima della lesione di quest'ultimo, ossia nel momento in cui, non essendo ancora attuale la lesione stessa, lo strumento di tutela non è ancora azionabile, né si può ipotizzare alcun'acquiescenza nei riguardi di un provvedimento amministrativo ancora non emanato CdS, Sezione quinta, 1540/98 . Nel merito, la domanda di annullamento è fondata. Tra le questioni prospettate dal ricorrente, carattere preliminare e pregiudiziale è quello del rispetto delle garanzie imposte dagli articoli 129 e 130 del Tu 3/1957. Tali garanzie sono costituite dall'obbligo gravante sull'Amministrazione procedente di assegnare all'impiegato proposto per la dispensa dal servizio un termine per presentare, ove creda, le proprie osservazioni , con la possibilità di essere ascoltato personalmente articolo 129, comma 3 e 4 , e nella facoltà, nel caso di dispensa dovuta a motivi salute, di farsi assistere da un medico di fiducia alla vista collegiale chiamata ad accertare tale stato articolo 130, comma2 . Ora, come chiarito dalla giurisprudenza il percorso procedimentale non è inutilmente fine a se stesso, ma è concepito quale presidio di una duplice esigenza di responsabilizzazione non solo della Pa, affinché l'esercizio della potestà di estinguere un rapporto non travalichi i ristretti limiti funzionali fissati dalle norme che la prevedono, ma anche del destinatario dell'atto finale, in modo da renderlo edotto della rilevante portata negativa delle conseguenze giuridiche del provvedimento di futura adozione pertanto, è illegittima la dispensa dal servizio per inidoneità fisica disposta senza l'osservanza degli atti procedimentali prescritti dagli articolo 129 e 130 Tu imp. civ. St. Dpr 3/1957 . CdS, Sezione quinta, 5410/04 . Nel caso di specie, non risulta agli atti la prova che tali garanzie procedimentali siano state accordate all'interessato. La difesa del Comune di Torrita di Siena, infatti, si limita ad affermare genericamente che l'amministrazione avrebbe rispettato il diritto del ricorrente a farsi assistere da un medico di sua fiducia in seno alla commissione medica, come risulta dalla relazione medica di parte . Sennonché, se pur è vero che la USL Valdichiana Zona 31, nel convocare il ricorrente alla visita collegiale del 31 ottobre 198, lo informò del fatto che poteva essere accompagnato da un medico di fiducia, ma non lo informò che la visita avrebbe potuto determinare, in caso di accertata inidoneità, il suo collocamento a riposo, così come, d'altronde, non risulta che, una volta giunti alla proposta di dispensa dal servizio, l'amministrazione abbia mai assegnato all'interessato un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente. Quanto, poi, alla relazione medica di parte, redatta dal dott. Domenico Santoro, pur senza considerare che comunque la sua spontanea presentazione non avrebbe potuto avere un effetto sanante sul mancato rispetto dell'obbligo di partecipazione, questa porta la data del 5 novembre 1989, e, quindi, non avrebbe mai potuto incidere sulla decisione della commissione medica, che ha redatto il verbale di visita collegiale il 31 ottobre 1989. L'appello pertanto, nella parte relativa alla domanda di annullamento del provvedimento di collocamento a riposo, deve essere accolto con assorbimento delle residue censure. 3. Con riferimento alla seconda azione, occorre ricordare come, per costante giurisprudenza della corte regolatrice della giurisdizione, nel regime - applicabile ratione temporis - anteriore all'entrata in vigore del Dl 80/1998, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di impiego pubblico, la domanda del dipendente di condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno morale e del danno biologico va qualificata come azione di natura extracontrattuale, proposta ai sensi dell'articolo 2043 Cc appartenente, quindi, alla giurisdizione del giudice ordinario . Da un lato, infatti, il danno morale è risarcibile, per il combinato disposto degli articolo 2059 Cc e 185 Cp, soltanto nel caso in cui esso derivi da un fatto illecito costituente reato, talché il risarcimento non è dovuto allorquando la responsabilità sia affermata sulla base di una presunzione di legge o del riconoscimento di una responsabilità solo contrattuale dall'altro, il danno biologico trova la propria disciplina nell'articolo 2043 citato, in relazione all'articolo 32 Costituzione Corte costituzionale, sentenza 184/86 , e pur se l'obbligazione di risarcimento derivante da responsabilità contrattuale può estendersi anche al danno biologico, tale estensione è soltanto eventuale, potendo ricorrere solo in quanto correlata al tipo di contratto intervenuto tra le parti o prevista da particolari clausole contrattuali. Cassazione civile, Su, 7470/02 . Nel caso di specie, quindi, non ricorrendo queste ultime condizioni, posto che la questione dell'infermità contratta in servizio è stata affrontato nella sede del procedimento di liquidazione dell'equo indennizzo ed esula dalla presente controversia, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 4. Appare equo compensare, tra le parti, le spese del giudizio. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, in parte accoglie l'appello nei sensi di cui in motivazione e per il resto dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Compensa le spese del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. ?? 4 N . RIcomma /04 3 N . RIcomma /04 GFF