Se il familiare (per ora) non lo assiste nessuno non si può essere trasferiti per assisterlo

di Teodoro Elisino

di Teodoro Elisino La concessione del beneficio di cui all'articolo 33, comma 5, della legge 104/92 non può in alcun caso prescindere dal riscontro di una già esistente situazione di assistenza continuativa ovvero dall'attualità dell'assistenza, sicché non può essere concesso ai dipendenti che, non assistendo con continuità un familiare, aspirino al trasferimento proprio al fine di poter instaurare detto rapporto di assistenza continuativa. È quanto deciso dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio - Sezione prima quater - con la sentenza 8639 depositata lo scorso 14 ottobre e qui leggibile nei documenti correlati , respingendo il ricorso di un lavoratore tendente ad ottenere l'annullamento di un provvedimento del datore di lavoro con cui si rigetta l'istanza di trasferimento ai sensi dell'articolo 33 - comma 5 - della legge 104/92. Legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate . Nella normativa citata è disposto Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede . Le motivazioni addotte dai giudici amministrativi, a sostegno della decisione in esame, sono le stesse contenute in altre decine di sentenze sulla materia. Pure le tesi dei ricorrenti sono pressappoco identiche a quelle di tutti gli altri che si sono visti negare il trasferimento per i motivi indicati nella disposizione normativa, e per questo avevano fatto ricorso ai vari Tribunali amministrativi regionali. Nello specifico, la ricorrente, appartenente al Corpo di polizia penitenziaria, aveva chiesto di essere trasferita per assistere il proprio padre, riconosciuto affetto da una minorazione prevista dalla definizione di handicap di cui all'articolo 3, commi 1 e 2, della medesima legge. Il Direttore generale del Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria del ministero della Giustizia, con provvedimento del 16 settembre 2004 rigettava l'istanza, ritenendo non individuabile il requisito della continuità nell'assistenza a causa dell'oggettiva lontananza intercorrente tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile. Avverso tale provvedimento la ricorrente ha lamentato l'eccesso di potere per violazione ed erronea interpretazione di legge in relazione agli articoli 1, 3 e 33, comma 5, della legge 104/92, sostenendo che nessuna disposizione prevede che il beneficio del trasferimento ai sensi del comma 5 dell'articolo 33 in argomento possa essere concesso solo al lavoratore che già assista con continuità un familiare portatore di handicap e non anche al dipendente che, non assistendo con continuità il soggetto, aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare detto rapporto. La sezione giudicante ha ritenuto infondate le suesposte censure argomentando che la legge 104/92, all'articolo 33, comma 5, ha inteso tutelare la continuità dell'assistenza prestata al soggetto bisognevole dal pubblico o privato dipendente, richiamando, a conforto di tale tesi, la sentenza 325/96 della Corte costituzionale. Detta disciplina - sostengono i giudici del Tar - trova sicuramente fondamento nei principi di solidarietà sociale di rango costituzionale in materia di salute, famiglia, istruzione e lavoro e non può che avere carattere derogatorio rispetto alla ordinaria regolamentazione delle assegnazioni di sedi di servizio ai dipendenti, in fase sia di assegnazione che di successivo trasferimento. Nonostante la necessità sottesa di ripristino delle condizioni di eguaglianza nei confronti dei portatori di handicap - argomenta, ancora il collegio - va, però, escluso che l'articolo 33, comma 5, attribuisca un vero e proprio diritto, ravvisandosi in essa un semplice interesse legittimo in quanto l'inciso ove possibile sta a significare che l'esigenza di tutela della persona handicappata deve essere fatta valere alla stregua del generale principio del bilanciamento degli interessi, specie quando l'esercizio di tale facoltà venga a ledere le esigenze organizzative ed economiche del datore di lavoro, traducendosi in un danno per la collettività. Nell'accordare o meno il beneficio del trasferimento, il collegio ritiene, pertanto, conformarsi al criterio già enunciato dalla Corte costituzionale, di tutelare, cioè, le situazioni di assistenza già esistenti, mentre esigenze successivamente insorte a causa della sopravvenienza di uno stato di disabilità non possono trovare soddisfazione in virtù dell'applicazione della previsione legislativa in esame. Ne consegue - si legge,ancora nelle motivazioni - che il trasferimento ai sensi della normativa in esame non può essere concesso ai dipendenti che, non assistendo con continuità un familiare, aspirino al trasferimento proprio al fine di poter instaurare detto rapporto di assistenza continuativa. Nelle loro argomentazioni, i giudici amministrativi citano la sentenza della Corte costituzionale 325/96. Nelle motivazione di suddetta pronuncia balza all'occhio l'inciso senza escludere che il legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità, possa in futuro rivedere ed eventualmente ampliare l'articolo 33, comma 5 . L'espressione appena riferita, letta nel contesto del ragionamento con cui i giudici costituzionali hanno dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 33, quinto comma, della legge 104/92 sollevata, in riferimento all'articolo 3 della Costituzione, sembra contenere un forte invito rivolto al legislatore affinché modifichi in qualche modo la normativa. La Corte costituzionale, evidentemente, pur ritenendo la norma legittima, ritiene ci siano aspetti socio-assistenziali che vadano un po' rivisti. In questa occasione, forse, i giudici della Corte costituzionale avrebbero potuto fare qualcosa in più, se solo avessero riflettuto un pò sull'affermazione da loro stessi espressa in sentenza non è immaginabile che l'assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella familiare . Trattasi, appunto, di immaginazione, non di concretezza, e nel nostro paese, purtroppo, la realtà in alcuni settori supera di gran lunga l'immaginazione. Le stesse argomentazioni, formulate dai giudici amministrativi, nella pronuncia in esame, in merito al generale principio di bilanciamento degli interessi, con ciò facendo intendere che le esigenze organizzative prevalgono su quelle assistenziali, sono in parte smentite dal fatto che altri benefici previsti dalla stessa legge a favore di persone in stato di handicap es. permessi orari e giornalieri non hanno bisogno per la loro fruizione di autorizzazione alcuna del datore di lavoro. Allora, o l'assistenza c'è, ed è piena, oppure è inutile condizionarla a poteri discrezionali, che potrebbero tradursi facilmente in arbitrari. Al di là del caso specifico, comunque, mai come in questo campo le norme dovrebbero essere certe ed uguali per tutti, evitando i vari ove possibile che sono, inevitabilmente, fonte di contenzioso da parte di chi non ne ha certo bisogno. Non è la prima volta, e non sarà, presumibilmente, l'ultima, infatti, che un Tribunale amministrativo regionale respinge ricorsi fondati sull'interpretazione dell'articolo 33 - comma 5 - della legge 104/92. Ed è proprio questo continuo ricorrere ai giudici amministrativi che dovrebbe spingere il legislatore a rivedere le norme in materia. L'inerzia del Legislatore, comunque, potrebbe derivare dal fatto che, forse, si parte da un principio sbagliato, nel senso di ritenere il beneficio del trasferimento a vantaggio del trasferito e non della persona che deve ricevere assistenza. Come sempre accade, per evitare abusi di pochi, si colpiscono i più. Non si spiegherebbe, altrimenti, il fatto che, sia pure per limitati casi, una persona in stato di handicap potrebbe trovarsi senza assistenza familiare, in barba ai più elementari principi socio-assistenziali che, se anche non scritti, dovrebbero essere la linfa di una società civile. Mai come in questa materia, purtroppo, vige fortemente il detto si salvi chi può! .

Tar Lazio - Sezione prima quater - sentenza 15 luglio-14 ottobre 2005, n. 8639 Presidente Guerrieri - Estensore Mangia Ricorrente Sorrentino Fatto Espone la ricorrente - di prestare servizio presso la Casa Circondariale di Milano S.V., in qualità di Vice Ispettore, dal 2003 - di aver inoltrato, in data 16 dicembre 2003, domanda di trasferimento ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 33, comma 5, della legge 104/92 al fine di poter prestare la necessaria assistenza al proprio padre, riconosciuto affetto da una minorazione prevista dalla definizione di handicap di cui all'articolo 3, commi 1 e 2, della medesima legge - che, con il provvedimento in epigrafe, il ministero della Giustizia rigettava la domanda di cui sopra, ritenendo non individuabile il requisito della continuità nell'assistenza a causa dell'oggettiva lontananza intercorrente tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile. Avverso tale provvedimento la ricorrente propone le seguenti censure Eccesso di potere per violazione ed erronea interpretazione di legge in relazione agli articoli 1, 3 e 33, comma 5, della legge 104/92. Nessuna disposizione prevede - come ritiene il Ministero - che il beneficio del trasferimento ai sensi del comma 5 dell'articolo 33 in argomento possa essere concesso solo al lavoratore che già assista con continuità un familiare portatore di handicap e non anche al dipendente che, non assistendo con continuità il soggetto, aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare detto rapporto. La normativa de qua persegue il meritevole fine di poter garantire in ogni caso, in quanto possibile, la continuità della tutela dell'assistenza e non certo di ostacolarla. Per le stesse motivazioni la ricorrente è stata distaccata temporaneamente presso la Casa Circondariale Femminile di Pozzuoli. La motivazione del provvedimento è carente e contraddittoria perché non ricorrono riferimenti all'impossibilità di trasferire il lavoratore in una delle sedi richieste. Con atto n. CT/3161/2005 si è costituito il Ministero della Giustizia, astenendosi nel prosieguo dal depositare memorie e/o documenti. Nel corso della Camera di Consiglio in data 3 febbraio 2005, la ricorrente ha rinunciato all'istanza cautelare proposta, nella prospettiva di una pronta trattazione del ricorso nel merito, fissata per l'udienza pubblica del 15 luglio 2005. Con memoria depositata in data 5 luglio 2005, la ricorrente ha ribadito l'illegittimità dell'interpretazione restrittiva dell'articolo 33, comma 5, legge 104/92, scaturente dal provvedimento, e che l'Amministrazione è incorsa nel vizio di manifesta contraddittorietà e irragionevolezza perché con il diniego di trasferimento ha disconosciuto principi che, invece, ha positivamente valutato disponendo il suo distacco temporaneo presso la Casa Circondariale di Pozzuoli. Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all'udienza pubblica del 15 luglio 2005. Diritto 1. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto. 2. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente lamenta l'illegittimità del provvedimento con il quale l'Amministrazione intimata ha respinto l'istanza di trasferimento dalla stessa presentata ai sensi dell'articolo 33, comma 5, della legge 104/92, adducendo che nessuna disposizione prevede che il beneficio del trasferimento ai sensi del comma 5 dell'articolo 33 della legge 104/92 possa essere concesso solo al lavoratore che già assista con continuità un familiare portatore di handicap e non anche al dipendente che, non assistendo in atto con continuità il soggetto, aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare detto rapporto e che la restrittiva interpretazione della norma, ritenuta dall'Amministrazione, si pone in evidente contrasto con la ratio delle disposizioni della legge, che si prefiggono di tutelare il bene salute e di reintegrare nella vita sociale la persona handicappata. 3. L'esposta censura è infondata, atteso che la ricostruzione interpretativa prospettata dalla ricorrente non è meritevole di condivisione. 3.1. La legge 104/92, all'articolo 33, comma 5, ha inteso tutelare - come chiarito anche dalla Corte costituzionale con la nota pronuncia 325 del 1996 - la continuità dell'assistenza prestata al soggetto bisognevole dal pubblico o privato dipendente. Detta disciplina trova sicuramente fondamento nei principi di solidarietà sociale di rango costituzionale in materia di salute, famiglia, istruzione e lavoro e non può che avere carattere derogatorio rispetto alla ordinaria regolamentazione delle assegnazioni di sedi di servizio ai dipendenti, in fase sia di assegnazione che di successivo trasferimento. Nonostante la necessità sottesa di ripristino delle condizioni di eguaglianza nei confronti dei portatori di handicap, va, però, escluso che l'articolo 33, comma 5, attribuisca un vero e proprio diritto. Un'analisi non superficiale della disciplina de qua conduce, infatti, a ravvisare un semplice interesse legittimo in quanto - stante l'inciso ove possibile - l'esigenza di tutela della persona handicappata deve essere fatta valere alla stregua del generale principio del bilanciamento degli interessi, specie quando l'esercizio di tale facoltà venga a ledere in misura consistente le aspettative di personale munito di titoli professionali pozioni nonché le esigenze organizzative ed economiche del datore di lavoro, traducendosi in un danno per la collettività cfr. CdS, Sezione quarta, sentenza 898/01 CdS, Pasp, 394/98 Tar Lazio, sentenza 9695/02 Tar Sardegna, sentenza 606/02 . 3.2. Per quanto attiene ai requisiti soggettivi richiesti dalla legge per la concessione del beneficio del trasferimento, il citato comma 5 richiedeva, almeno nell'interpretazione giurisprudenziale dominante, la convivenza nel medesimo domicilio tra lavoratore e portatore di handicap. Anche per superare gravi difficoltà determinatesi in molte famiglie tra quelle interessate, la legge n. 53/2000 ha eliminato il requisito della convivenza ed ha inserito la previsione dell'esclusività dell'assistenza da salvaguardare. Come espressamente riconosciuto nel parere 1623/00 del Consiglio di Stato, Sezione terza, si tratta di un'innovazione particolarmente rigorosa, ma che ben si coniuga con la precedente nel perseguimento del meritevole fine di garantire la continuità della tutela dell'assistenza quando effettivamente prestata . Atteso che non sono state apportate dalla normativa sopravvenuta ulteriori innovazioni alla disposizione in argomento, il criterio ispiratore della decisione di accordare o meno il beneficio del trasferimento non può che restare quello, già espresso dalla Corte Costituzionale, di tutelare le situazioni di assistenza già esistenti, mentre esigenze successivamente insorte a causa della sopravvenienza di uno stato di disabilità non possono trovare soddisfazione in virtù dell'applicazione della previsione legislativa in esame. Ne consegue che - seppure debba essere ritenuto ampliato il numero dei casi in cui il diritto all'avvicinamento di sede può essere esercitato attraverso l'inglobamento delle fattispecie in cui l'assunzione in posto di lavoro abbia comportato l'allontanamento del lavoratore dalla sede ove prestava la propria assistenza con continuità - la concessione del beneficio di cui all'articolo 33, comma 5, della legge 104/92 non può in alcun caso prescindere dal riscontro di una già esistente situazione di assistenza continuativa ovvero dall'attualità dell'assistenza, sicché non può essere concesso ai dipendenti che, non assistendo con continuità un familiare, aspirino al trasferimento proprio al fine di poter instaurare detto rapporto di assistenza continuativa CdS, sentenza 898/01 Cassazione Civile, sentenza 829/01 CdS, parere 1623/00, già citato Tar Puglia, sentenza 1997/03 Tar Lombardia, sentenza 4465/01 Tar Sicilia, Catania, sentenza 1145/00 . È da aggiungere che la censura sollevata - in verità - rivela la carenza del requisito dell'assistenza continuativa in atto. Tale doglianza si concentra sulla prospettazione di un'interpretazione estensiva dell'articolo 33, comma 5, della legge 104/92 - comprensiva anche dei casi in cui il dipendente aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare un rapporto di assistenza - e non investe profili differenti, volti - invece - a dimostrare la sussistenza del requisito dell'assistenza continuativa pur in presenza dell'oggettiva lontananza tra la sede di servizio del dipendente ed il domicilio del disabile, contestando così il presupposto del provvedimento adottato. 4. Del pari infondata è la censura di manifesta contraddittorietà e irragionevolezza del provvedimento impugnato, basata sulla disposizione da parte del Ministero del distacco temporaneo della ricorrente presso la Casa Circondariale di Pozzuoli. L'eventuale concessione da parte dell'Amministrazione di periodi di assegnazione temporanea è, infatti, inidonea ad incidere sulla legittimità di un provvedimento di diniego di trasferimento ex lege 104/92, atteso che gli istituti in argomento, contemplati da disposizioni differenti, sono caratterizzati da propri presupposti e perseguono finalità diverse. 5. Per quanto attiene alla carenza e contraddittorietà della motivazione, denunciata in ragione dell'assenza di riferimenti all'impossibilità di trasferire il lavoratore in una delle sedi richieste , il Collegio ritiene di non poter pervenire ad una conclusione differente. Si è, infatti, in presenza di un provvedimento con il quale l'Amministrazione non accoglie l'istanza presentata adducendo un valido motivo ostativo, in linea con la disciplina che regolamenta la materia. Orbene, è evidente come - anche in ragione del criterio di economicità al quale deve attenersi l'attività amministrativa ex articolo 1, comma 1, della legge 241/90- non possa ritenersi dovuto il proseguimento dell'istruttoria procedimentale in tutte le ipotesi in cui l'Amministrazione abbia già rilevato elementi e/o circostanze ostativi alla soddisfazione dell'interesse del privato, sotteso all'istanza che ha dato avvio al procedimento. Precisato tale assunto, è, altresì, evidente come la motivazione volta ad indicare detti elementi e/o circostanze debba essere ritenuta congrua e sufficiente. 6. Per le considerazioni sopra esposte, il diniego opposto dall'Amministrazione per carenza del requisito della continuità dell'assistenza è legittimo. Il ricorso è respinto perché infondato. Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio. PQM Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione prima quater respinge il ricorso 248/05. Compensa le spese di giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 2 Ric. n. 248/2005