La legge di bilancio ha introdotto il legittimo impedimento a comparire nei procedimenti sia civili che penali attraverso l’interpolazione degli artt. 81 disp. att. c.p.c. e 420-ter c.p.p. , per le donne avvocato in maternità.
In ambito penale – oggetto del presente contributo – si è così ribaltata la regola cristallizzata dalla Suprema Corte per la quale non sussiste va legittimo impedimento del difensore qualora esso sia dovuto allo stato di avanzata gravidanza dello stesso difensore, in quanto il solo stato di avanzata gravidanza non può di per sé costituire, in assenza di specifiche attestazioni sanitarie indicative del pericolo derivante dall'espletamento delle attività ordinarie o professionali, causa di legittimo impedimento. Con la novella adesso, invece, difensore che abbia comunicato prontamente lo stato di gravidanza si ritiene legittimamente impedito a comparire nei 2 mesi precedenti la data presunta del parto e nei 3 mesi successivi ad esso. Al termine di un percorso ampiamente condiviso le novità, giunte con emendamento alla manovra a prima firma Nunzia di Girolamo di Forza Italia e sostenuto da Anna Rossomando del Pd, approvato con consenso trasversale è stata partorita” la normativa, sia in ambito civile che penale, sul legittimo impedimento del difensore donna in stato avanzato di gravidanza o che abbia da poco partorito. In particolare, all’art. 81 delle disposizioni attuative del codice di procedura civile, è stato aggiunto un nuovo comma in base al quale quando il difensore documenta il proprio stato di gravidanza, il giudice, ai fini della fissazione del calendario del processo ovvero della proroga dei termini in esso previsti, tiene conto del periodo compreso tra i 2 mesi precedenti la data presunta del parto e i 3 mesi successivi . Le stesse regole si applicano anche nei casi di adozione nazionale e internazionale nonché di affidamento del minore. Dall'applicazione di tali disposizioni, tuttavia, si precisa, non può derivare grave pregiudizio alle parti nelle cause per le quali è richiesta un'urgente trattazione . L’impedimento in ambito penale. Analogamente, la legge di bilancio modifica l’art. 420- ter c.p.p., aggiungendo che agli effetti di cui al comma 5 il difensore che abbia comunicato prontamente lo stato di gravidanza si ritiene legittimamente impedito a comparire nei due mesi precedenti la data presunta del parto e nei tre mesi successivi ad esso . Viene così superato l’orientamento della Cassazione che, all’opposto, riteneva fino ad oggi legittima la decisione con cui il Giudice affermi l'insussistenza del legittimo impedimento del difensore ex art. 420- ter , comma 5, c.p.p., qualora esso sia dovuto allo stato di avanzata gravidanza dello stesso difensore, in quanto il solo stato di avanzata gravidanza non può di per sé costituire, in assenza di specifiche attestazioni sanitarie indicative del pericolo derivante dall'espletamento delle attività ordinarie o professionali, causa di legittimo impedimento Sez. V, n. 21262/2013 , Sez. V, n. 8129/2007 . Ciò aveva delle rilevanti conseguenze in quanto veniva meno tutta la quaestio sulla nomina dei sostituti in caso di legittimo impedimento dovuto a motivi di salute. Invero, in tema di impedimento del difensore, l'onere di fornire specifica ragione dell'impossibilità di nominare un sostituto, ex art. 102, c.p.p. che ricade sul difensore qualora questi deduca impedimento per la concomitanza di altro impegno professionale non sussiste quando l'impedimento dedotto sia costituito da serie ragioni di salute dello stesso difensore, comunicato al giudice e debitamente documentato, a meno che si tratti di impedimento, ancorché non evitabile, prevedibile onere che non sussiste nemmeno nel giudizio camerale di appello, secondo quanto statuito dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 41432/2016 . Invece, è stata considerata legittima la decisione con cui il giudice di appello affermi - in conformità alla pronuncia del Tribunale - l'insussistenza del legittimo impedimento del difensore qualora esso sia dovuto allo stato di avanzata gravidanza dello stesso difensore, giunto nella specie, alla 32ª settimana, secondo la prodotta certificazione medica. L’impedimento per motivi di salute scattava” infatti in presenza di documentato pericolo in caso di esercizio della professione. Solo in quel caso non vi era nemmeno l’onere di indicare le ragioni dell’impossibilità di nominare dei sostituti processuali. Possibile illegittimità costituzionale. Tale situazione normativa ed il diritto vivente cristallizzato in sede di legittimità poteva configurare questione di costituzionalità dell’art. 420- ter , comma 5, c.p.p., laddove non prevedeva che costituisca legittimo impedimento la condizione dell’avvocato che si trovi nella situazione disciplinata per le lavoratrici dipendenti dall’art. 16 lett. a e c d.lgs. n. 151/2001 per violazione degli artt. 3, 4, 27, 29, 32 e 37 Cost . Per queste ultime vi è infatti l’espresso divieto di adibire al lavoro le donne, salvo quanto previsto all'art. 20 a durante i due mesi precedenti la data presunta del parto b durante i tre mesi dopo il parto. Allineate le due discipline. Con la nuova modifica anche alle avvocatesse viene riconosciuto il diritto di astenersi dalle udienze penali nel medesimo arco temporale di cinque mesi ricompreso nei 2 mesi precedenti alla data presunta del parto o ai 3 mesi successivi al parto. Viene così riconosciuto il diritto alla maternità e sono state accolte anche le sollecitazioni del CNF che avevano visto, il 3 ottobre 2016, il presidente Andrea Mascherin scrivere una lettera al Ministro della Giustizia Andrea Orlando inviando una proposta di legge composta di 4 articoli che prevede il rinvio dell’udienza per legittimo impedimento per gli avvocati donna negli ultimi mesi di gravidanza e nei primi di maternità, chiedendo un adeguamento delle tutele previste per la donna avvocato a quelle previste per la donna magistrato per non pregiudicare il necessario equilibrio tra i soggetti della giurisdizione . Si tratta di un diritto rinunciabile se non arrechi danno al diritto inalienabile della salute dell’avvocato donna. Ciò si evince proprio dall’art. 20 della legge sulle lavoratrici dipendenti intitolato flessibilità del congedo di maternità il quale prevede che ferma restando la durata complessiva del congedo di maternità, le lavoratrici hanno la facoltà di astenersi dal lavoro a partire dal mese precedente la data presunta del parto e nei quattro mesi successivi al parto, a condizione che il medico specialista del Servizio sanitario nazionale o con esso convenzionato e il medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro attestino che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro . Attenzione all’onere di tempestiva allegazione. Ai fini di ottenere il legittimo impedimento, tuttavia, occorre tuttavia che l’avvocatessa abbia comunicato prontamente lo stato di gravidanza . Per quanto concerne il periodo precedente al parto, occorrerà indicare le settimane di gravidanza e/o la data del presento parto. Per il periodo non ricompreso nell’automatico legittimo impedimento oltre i 2 mesi precedenti la data presunta del parto e dopo il superamento del terzo mese successivo ad esso si ha la reviviscenza dell’orientamento della Cassazione occorrono le specifiche attestazioni sanitarie indicative del pericolo derivante dall'espletamento delle attività ordinarie o professionali. Alla luce delle nuove modifiche legislative, il processo, civile e penale, quindi, potrà dolcemente attendere.