Nel caso di specie non vi sono prove dell’avviso, che dovrebbe essere dato all’indagato, circa la facoltà di nominare un difensore di fiducia prima di compiere gli atti istruttori previsti nelle indagini preliminari ai sensi dell’art. 364 c.p.p
Si è espressa sulla fattispecie la Cassazione con sentenza n. 47957/17, depositata il 18 ottobre. La vicenda. Il GIP disponeva l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere nei confronti dell’indagato accusato del reato di rapina aggravata. Avverso il provvedimento proponeva istanza di riesame, dinanzi al Tribunale, l’indagato contestando la violazione dell’art. 364 c.p.p. Nomina e assistenza del difensore per la mancata presenza del difensore di fiducia al momento delle individuazioni fotografiche effettuate dalle persone offese. Il Tribunale respingeva l’istanza proposta confermando il provvedimento. L’indagato ha proposto ricorso per cassazione lamentando che nell’istanza di riesame sia stato commesso vizio di motivazione in merito alla contestata attendibilità delle individuazioni e violazione di legge per essere stato nominato un difensore d’ufficio senza il previo avviso della facoltà di nominarne uno di fiducia. Diritto di avvalersi del difensore di fiducia. La Cassazione rileva che dalla lettura del provvedimento impugnato e dall’esame degli atti di indagine non emerge la presenza dell’avviso all’indagato di nominare un difensore di fiducia. Per questo motivo, secondo la Suprema Corte, l’indagato è stato illegittimamente privato del diritto di avvalersi di un avvocato da lui scelto e di conseguenza deve ritenersi illegittima anche la nomina del difensore d’ufficio. La Corte ha accertato che, inoltre, dal provvedimento impugnato non emerga neppure il momento in cui è stato effettuato l’avviso al difensore d’ufficio a partecipare all’atto di individuazione fotografica. In ragione di ciò la S. C. ha ritenuto che l’accertata violazione del diritto dell’indagato ad essere validamente assistito da un difensore di fiducia comporta la nullità dell’atto istruttorio di individuazione di persona e la conseguente inutilizzabilità delle risultanze emerse dal citato atto. La Cassazione annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale per la rivalutazione della ricorrenza della gravità indiziaria a carico dell’indagato.
Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza 28 settembre – 18 ottobre 2017, n. 47957 Presidente Fumo - Relatore Filippini Ritenuto in fatto Con ordinanza del 14.3.2017 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli disponeva l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di A.V. in ordine a più reati di rapina aggravata commessi in omissis . 1.1. Avverso tale provvedimento proponeva istanza di riesame l’indagato contestando l’attendibilità delle individuazioni fotografiche e dei riconoscimenti di persona effettuati dalle persone offese, nonché la violazione dell’art. 364 cod.proc.pen. per la mancata presenza del difensore di fiducia al momento dell’espletamento di quest’ultima attività. 1.2. Il Tribunale di Napoli, sezione del riesame, con ordinanza del 4.4.2017, respingeva l’istanza proposta confermando il provvedimento impugnato. 2. Ricorre per Cassazione l’indagato, sollevando i seguenti motivi 2.1. Vizio della motivazione in relazione alla mancanza e assoluta illogicità della stessa a proposito della contestata attendibilità dei riconoscimenti e delle individuazioni, atti effettuati da persone offese che, nell’immediatezza dei fatti avevano dichiarato di non essere in grado di riconoscere i rei. 2.2. Violazione di legge in relazione agli artt. 178 lett. c , 364 commi 5 e 6, 369 cod. proc. pen. per essere stato nominato all’A. un difensore di ufficio senza il previo avviso della facoltà di nominarne uno di fiducia, nonché per essere stato effettuato il riconoscimento in data 12.1.2017 senza il rispetto del preavviso di 24 ore al difensore di ufficio nominato, il quale non ha potuto partecipare all’atto. Considerato in diritto Il ricorso è fondato nei limiti di cui in motivazione. 1. Occorre prendere le mosse dal secondo motivo per evidenti ragioni di pregiudizialità. Dalla lettura del provvedimento impugnato non emerge adeguata risposta del Tribunale del riesame alla eccezione difensiva relativa all’omesso avviso all’indagato della facoltà, prevista dall’art. 293 comma 1 lett. a , cod.proc.pen., di nominare un difensore di fiducia. Neppure la diretta disamina degli atti concretamente a disposizione del Collegio ha consentito di individuare la presenza dell’avviso in parola, sicché deve ritenersi che l’indagato, nelle fasi successive alla esecuzione della misura cautelare, sia stato illegittimamente privato del diritto di avvalersi di difensore di fiducia. Di conseguenza, illegittima deve ritenersi la nomina del difensore di ufficio, peraltro effettuata in data che neppure è dato individuare, finalizzata al compimento della individuazione di persona, incombente organizzato dalla pubblica accusa per la data del 12.1.2017. Per giunta, né dal provvedimento impugnato né dal verbale di individuazione è dato cogliere il momento in cui è stato effettuato l’avviso al difensore d’ufficio, finalizzato a consentirne la partecipazione all’atto ricognitivo, cosi che non è neppure possibile verificare il rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 364 cod.proc.pen., previsto a pena di nullità laddove difetti l’attestazione del pubblico ministero circa la ricorrenza di ipotesi di assoluta urgenza art. 364 commi 4 e 6 cod.proc.pen. . 1.1. Tutto ciò comporta che, per i profili sopra indicati, l’individuazione di persona deve ritenersi affetta dalla nullità ex art. 178 lett. c cod.proc.pen., per violazione del diritto dell’imputato ad essere validamente assistito da difensore di fiducia, con conseguente inutilizzabilità delle risultanze del menzionato atto istruttorio. 2. L’ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio al Tribunale di Napoli affinché, in considerazione degli aspetti suddetti, provveda a rivalutare la ricorrenza della gravità indiziaria a carico dell’indagato. 3. Poiché dalla presente decisione non consegue la rimessione in libertà del ricorrente, deve disporsi - ai sensi dell’articolo 94, comma 1 ter, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale - che copia della stessa sia trasmessa al direttore dell’istituto penitenziario in cui l’indagato si trova ristretto, perché provveda a quanto stabilito dal comma 1 bis del citato articolo 94. P.Q.M. Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli, sezione del riesame delle misure cautelari, per nuovo giudizio. Si provveda a norma dell’articolo 94, comma 1 ter, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale.