La start up che non supera il test di operatività non si deve considerare società di comodo

La accertata non operatività rimane limitata ad una annualità fiscale in quanto il test di operatività e le relative controprove vanno riferite ad ogni singola annualità fiscale oggetto di verifica senza alcuna automatica estensione della presunzione legale ad altre annualità.

Lo ha affermato la Cassazione con l’ordinanza n. 12829 del 22 maggio 2017. La vicenda. La fattispecie al centro della controversia in esame vede una s.r.l. ricorrere contro un avviso di accertamento IRES notificato dall’Agenzia delle Entrate. Tale avviso di accertamento era giustificato in seguito ai risultati del test di operatività ai quali era stata sottoposta la stessa s.r.l. e dai quali conseguiva un maggior reddito perché considerata società di comodo. Il provvedimento veniva impugnato dinanzi al giudice tributario precisando che i risultati inferiori alle soglie previste erano dovuti alla circostanza che nell’esercizio verificato era stata effettuata la fase start up dell’impresa. La CTR della Campania nel respingere l’appello proposto ribadiva che la società ricorrente non aveva assolto al proprio onere di prova contraria rispetto alla presunzione legale di non operatività stabilita dall’art. 30, comma 1, l. n. 724/1994, smentendo con elementi di segno contrario tale presunzione legale. Confermata la pretesa dell’Agenzia delle Entrate da entrambi i gradi di merito confermavano la pretesa la s.r.l. ricorreva per Cassazione lamentando che la C.T.R. non aveva adeguatamente considerato le ragioni difensive. Il quadro normativo. Giova rammentare che secondo l’art. 30, comma 1, l. n. 724/1994, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 35, comma 15, d.l. n. 223/2006, convertito dalla l. n. 248/2006, per il periodo d'imposta in contestazione agli effetti del presente articolo le s.p.a., s.a.p.a., s.r.l., s,n.c. e s.a.s., nonché le società e gli enti di ogni tipo non residenti, con stabile organizzazione nel territorio dello Stato, si considerano non operativi se l'ammontare complessivo dei ricavi, degli incrementi delle rimanenze e dei proventi, esclusi quelli straordinari, risultanti dal conto economico, ove prescritto, è inferiore alla somma degli importi che risultano applicando determinate percentuali puntualmente previste dalla stessa norma. Tuttavia, la stessa norma specifica al comma 4- bis che in presenza di oggettive situazioni di carattere straordinario che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonché del reddito determinati ai sensi dello stesso articolo, ovvero non hanno consentito di effettuare le operazioni rilevanti ai fini dell'imposta sul valore aggiunto di cui al comma 4, la società interessata può richiedere la disapplicazione delle relative disposizioni antielusive ai sensi dell’art. 37- bis , comma 8, d.p.r. n. 600/1973. Il disincentivo per le società di comodo . La Suprema Corte, confermando quanto già affermato in un proprio precedente cfr. Cass., n. 21358/015 , sottolinea che attraverso la disciplina l’art. 30, comma 1, l. n. 724/1994 come ulteriormente modificata si intende disincentivare il fenomeno dell'uso improprio dello strumento societario, utilizzato come involucro per raggiungere scopi, anche di risparmio fiscale, diversi - quale l'amministrazione dei patrimoni personali dei soci - da quelli previsti dal legislatore per tale istituto vale a dire le cosiddette società senza impresa, o di mero godimento, e dunque comunemente dette società di comodo . Il meccanismo deterrente stabilito dalla legge consiste nel fissare un livello minimo di ricavi e proventi correlato al valore di determinati beni patrimoniali, il cui mancato raggiungimento costituisce elemento sintomatico della natura non operativa della società, con conseguente presunzione di un reddito minimo, stabilito in base a coefficienti medi di redditività dei detti elementi patrimoniali di bilancio. L’onere della prova del contribuente. Pertanto, spetterà poi al contribuente fornire la prova contraria, dimostrando, secondo il testo della disciplina applicabile, l'esistenza di oggettive situazioni di carattere straordinario, specifiche e indipendenti dalla sua volontà, che hanno impedito il raggiungimento della soglia di operatività e del reddito minimo presunto. Di conseguenza, la normativa si limita a stabilire una semplice presunzione superabile tuttavia con la prova contraria, fornita dal contribuente, finalizzata a dimostrare l’esistenza di situazioni oggettive e straordinarie, specifiche e indipendenti dalla sua volontà, che abbiano impedito il raggiungimento della soglia minima di operatività. La rilevanza della fase di start up per superare la presunzione legale. Nella specie, la società aveva giustificato la propria posizione rilevando che l’esercizio accertato fosse quello di start up dell’attività. Tuttavia questa circostanza non era stata minimamente considerata dal collegio di appello, il quale si era invece limitato a rilevare il mancato raggiungimento dei limiti di reddito previsti per legge. Pertanto, la Cassazione, ritenendo che il giudice tributario non avesse fatto corretta applicazione del descritto principio di diritto, ha ritenuto fondato il ricorso proposto dalla s.r.l. Ai fini IVA occorre verificare la specifica situazione di società non operativa . La Corte di Cassazione, rigettando sul punto un altro motivo di ricorso, ha inoltre affermato che in tema di imposta sul valore aggiunto lo status di società non operativa risultante dall'applicazione dei parametri previsti dall'art. 30, comma 1, l. n. 724/1994, non è permanente, ma deve essere accertato anno per anno. Infatti, è ben possibile per una società essere non operativa in un determinato esercizio sociale ed invece operativa in quello successivo. Di conseguenza, ai fini del divieto di rimborso posto dal comma 45 dell'art. 3 l. n. 662/1996, il calcolo effettuato in base ai parametri legislativi relativi alla dichiarazione di un solo anno è insufficiente a dedurre l'assoluta non operatività della società o la sua non operatività per il periodo oggetto della parametrazione, pertanto non si può in forza di un solo anno, attribuire in modo assoluto ed estensivo la presunzione di non operatività ad altri esercizi. In conclusione. Secondo la Corte di Cassazione, pertanto, il mancato superamento delle soglie previste per un determinato anno non implica l’attribuzione automatica della natura di società di comodo al soggetto verificato. Di conseguenza, le aggravanti previste, come l’impossibilità di ottenere il rimborso IVA, può riguardare solo l’esercizio in cui il test non è superato e non altri, per i quali la verifica non è stata eseguita. In ogni caso, la Suprema Corte, precisa che la verifica della non operatività di una società non comporta che tale riscontro negativo deve essere necessariamente pluriennale, ma che tale accertamento la cui verifica dovrebbe essere eseguita per ogni singolo periodo di imposta , nell’ipotesi in cui abbia esito negativo per un determinato anno oggetto di verifica, non si debba estendere automaticamente anche alle altre annualità, attribuendo così la natura di società di comodo alla società indebitamente per varie annualità fiscali.

Corte di Cassazione, sez. VI Civile T, ordinanza 5 aprile 22 maggio 2017, n. 12829 Presidente Cirillo Relatore Manzon Rilevato che Con sentenza in data 22 ottobre 2015 la Commissione tributaria regionale della Campania, sezione distaccata di Salerno, respingeva l'appello proposto da A. srl avverso la sentenza n. 8/8/13 della Commissione tributaria provinciale di Salerno che ne aveva respinto il ricorso contro l'avviso di accertamento IRES 2006. La CTR osservava in particolare che la società ricorrente non aveva assolto al proprio onere di contro provare alla presunzione legale di non operatività derivante dall'art. 30, comma 1, legge 724/1994. Avverso la decisione ha proposto ricorso per cassazione la società contribuente deducendo due motivi. Resiste con controricorso l'Agenzia delle entrate. La ricorrente ha presentato memoria. Considerato che Con il primo motivo -ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.- la ricorrente lamenta violazione dell'art. 30, comma 4 bis, legge 724/1994 e dell' art. 41, Cost, poiché la CTR non ha adeguatamente considerato le ragioni di difesa che aveva proposto a fronte della presunzione legale di cui alla prima disposizione legislativa. La censura è fondata. Vi è anzitutto da ribadire che In materia di società di comodo, i parametri previsti dall'art. 30 della legge n. 724 del 1994, nel testo risultante dalle modifiche apportate dall'art. 35 del d.l. n. 223 del 2006, convertito nella legge n. 248 del 2006, sono fondati sulla correlazione tra il valore di determinati beni patrimoniali ed un livello minimo di ricavi e proventi, il cui mancato raggiungimento costituisce elemento sintomatico della natura non operativa della società, spettando, poi, al contribuente fornire la prova contraria e dimostrare l'esistenza di situazioni oggettive e straordinarie, specifiche ed indipendenti dalla sua volontà, che abbiano impedito il raggiungimento della soglia di operatività e di reddito minimo presunto Sez. 5, Sentenza n. 21358 del 21/10/2015, Rv. 636908 - 01 . Il giudice tributario di appello non ha fatto corretta applicazione di tale principio di diritto e quindi della disposizione legislativa in oggetto, negando validità agli argomenti fattuali contro probatori proposti dalla società contribuente con una valutazione meritale del tutto sommaria, apodittica ed incompleta. In particolare la CTR non ha in alcun modo considerato la fase di start up nella quale si trovava ancora la società contribuente, allegata quale principale difesa da parte della medesima. Ne deriva palesemente la falsa applicazione della disposizione antielusiva de qua, cui dovrà pertanto porre rimedio il giudice del rinvio. Con il secondo motivo -ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.- la ricorrente di duole di un'ulteriore violazione dell'art. 30, comma 4 bis, legge 724/1994, poiché la CTR ha affermato la decisività del mancato raggiungimento dei limiti di operatività per un solo anno di imposta. La censura è infondata. Va infatti ribadito che In tema di imposta sul valore aggiunto IVA , lo status di società non operativa risultante dall'applicazione dei parametri previsti dall'art. 30, comma 1, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, non è permanente, ma va accertato anno per anno, ben potendo una società essere non operativa in un determinato esercizio sociale ed operativa in quello successivo, con la conseguenza, ai fini del divieto di rimborso posto dal comma 45 dell'art. 3 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, che il calcolo effettuato in base ai parametri legislativi relativi alla dichiarazione di un solo anno è insufficiente a dedurre l'assoluta non operatività della società o la sua non operatività per il periodo oggetto della parametrazione Sez. 5, Sentenza n. 20702 del 01/10/2014, Rv. 632512 - 01 . La sentenza impugnata è tutt'affatto difforme da tale principio di diritto, posto appunto che ha valutato la non operatività della società contribuente non con riferimento ad un' altra annualità fiscale, bensì proprio a quella oggetto della verifica, limitando a ciò il suo giudizio di merito e perciò concretamente attuando il principio di diritto stesso. La dedotta violazione di legge pertanto non è sussistente. Peraltro va precisato che la massima citata non sta a significare che la verifica della non operatività di una società implichi che tale riscontro negativo debba essere necessariamente pluriennale, come capziosamente sostiene in memoria la ricorrente, bensì che tale accertamento - anno per anno - qualora esiti negativamente per un anno non si estende per sé solo ad altre annualità e quindi non implica l'attribuzione conseguenzialmente automatica della natura di società di comodo al soggetto imprenditoriale verificato. In altri termini la giurisprudenza citata è nel senso che l'accertata non operatività per un anno rimane limitata a quell'anno e che dunque il test di operatività e le relative controprove vanno riferite ad ogni singola annualità fiscale oggetto di verifica. La sentenza impugnata va dunque cassata in relazione al primo motivo, rigettato il secondo, con rinvio al giudice a quo per nuovo esame. P.Q.M. Accoglie il primo motivo di ricorso, rigetta il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Campania, sezione distaccata di Salerno, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.