Lotta alla criminalità organizzata, le operazioni sotto copertura

di Fabrizio Gandini

di Fabrizio Gandini* 1. Negli ultimi anni, nell'ambito dell'ordinamento internazionale si è consolidato un vero e proprio momentum per le cosiddette special investigative techniques d'ora in poi SIT , ossia per quelle tecniche di indagine non convenzionali caratterizzate -in senso ampioda un peculiare intervento degli organi investigativi nelle attività svolte dalla criminalità, comune od organizzata. Intervento che può variare dal monitoraggio -in tempo realedella attività criminale in corso di esecuzione alla vera e propria partecipazione, morale e materiale, nella attività criminale monitorata, o in una attività ad essa accessoria. Il momentum sopra descritto si è cristallizzato nei più importanti strumenti giuridici internazionali degli ultimi anni. Con particolare riferimento alla attività normativa delle Nazioni Unite, possiamo ricordare l'articolo 11 della convenzione di Vienna del 1998 sulla lotta al traffico illecito delle sostanze stupefacenti/psicotrope l'articolo 20 della convenzione di Palermo del 2000 sulla lotta alla criminalità organizzata transnazionale CTOC l'articolo 50 della convenzione di Merida del 2003 per la lotta alla corruzione. Per quanto riguarda l'Unione europea, ricordiamo gli articoli 12 e 14 della convenzione relativa all'assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri del 2000. In termini generali le SIT, attesa la loro eterogeneità, non si prestano ad una classificazione sistematica. Tuttavia, con estrema approssimazione, possiamo individuare due categorie di SIT che vengono in considerazione anche nel diritto interno l'omissione e/o il ritardo di atti d'ufficio da parte dei soggetti incaricati dell'indagine. Appartengono a questa categoria, tra l'altro, le consegne controllate. Si tratta di tecniche passive, sostanzialmente fondate sul monitoraggio in tempo reale della attività criminosa in corso di esecuzione, sia per mezzo del c.d. agente infiltrato, sia per mezzo degli altri strumenti di intelligence nella disponibilità degli investigatori. In questa categoria, con qualche approssimazione, rientravano l' articolo 98 DPR 309/90 l'articolo 7 comma 3 D.L. 8/1991, conv. in legge 82/1991 l'articolo 10 D.L. 419/1991, conv. in legge 172/1992 l'articolo 14 comma 3 legge 269/1998 l'articolo 4 comma 3 D.L. 374/2001, conv. in legge 438/2001. le operazioni sotto copertura, finalizzate alla acquisizione di elementi di prova di particolare pregio, in quanto raccolti nella immediatezza del fatto, nel momento stesso in cui l'attività criminosa è in corso di esecuzione. Si tratta di tecniche attive, caratterizzate dal fatto che gli elementi di prova vengono raccolti dal versante interno della attività criminosa, generalmente per mezzo del cosiddetto agente provocatore. In questa categoria, con qualche approssimazione, rientravano l'articolo 97 Dpr 309/90 l'articolo 7 comma 1 Dl 8/1991, convertito in legge 82/1991 l'articolo 12quater Dl 306/92, convertito in legge 356/92 l'articolo 14 comma 2 legge 269/98 l'articolo 12 comma 3septies D.Lgs 286/98 l'articolo 4 commi 1 e 2 Dl 374/01, convertito in legge 438/01 l'articolo 10 legge 228/03. 2. L'articolo 9 della legge 146/06 pubblicata sulla G.U. numero dell'11.4.2006 nel ratificare la CTOC ed i protocolli allegati detta disposizioni in materia di operazioni sotto copertura, in attuazione delle disposizioni previste dall'articolo 20 CTOC in materia di SIT. La prima considerazione è relativa alla effettiva necessità di questa norma. Nel diritto interno la disposizione dell'articolo 20 CTOC era già sostanzialmente implementata, in considerazione delle norme vigenti sia in materia di operazioni sotto copertura, sia in materia di consegne controllate. Dunque non era tanto necessario introdurre ex novo le SIT nel nostro ordinamento giuridico, quanto estendere l'applicabilità di quelle già esistenti anche ai reati transnazionali previsti specificamente dalla CTOC partecipazione ad un gruppo criminale organizzato articolo 5 riciclaggio articolo 6 corruzione articolo 8 e, più in generale, i cc.dd. serious crimes, definiti dall'articolo 2 della CTOC e dall'articolo 3 della legge di ratifica . O, quantomeno, ai reati oggetto dell'articolo 20 1 della CTOC. Tuttavia, da un lato l'articolo 9 della legge 146/2006 ha completamente ridisegnato il sistema delle SIT nel nostro ordinamento dall'altro, non ha però introdotto alcuna ipotesi di SIT per i reati di cui agli articoli 416 e 416bis Cp né per i reati di cui agli articoli 318-321 Cp. In sostanza, alla disposizione di cui all'articolo 20 CTOC non è stata data concreta attuazione. A tale proposito, si consideri che l'articolo 9 della legge 146/06 - rationae materiae - avrebbe dovuto disciplinare solo la materia delle SIT nell'ambito dei reati transnazionali oggetto della CTOC. La norma ha invece novellato l'intera materia delle SIT, anche per quanto riguarda i reati transnazionali, abrogando espressamente -per mezzo del comma 11- la maggior parte delle disposizioni vigenti, esposte nel paragrafo precedente. Restano escluse dalla abrogazione, e sono dunque ancora vigenti, solo le disposizioni previste dagli articoli 97 e 98 Dpr 309/90, dall'articolo 7 Dl 8/1991 nonché dall'articolo 14 commi 1, 2 e 3 della legge 269/1998. Tutte le altre disposizioni, nominativamente abrogate, sono state sostanzialmente riformulate nelle disposizioni previste dai commi da 1 a 7 dell'articolo 9. È appena il caso di rilevare come anche le disposizioni non abrogate sono riferibili ad attività tipiche della criminalità organizzata. Dunque, se l'intento del legislatore era quello di prevedere una disciplina comune a tutte le SIT riferibili alle attività della criminalità organizzata, rimediando così al caos normativo, tale intento può ritenersi conseguito solo in parte. 3. Nonostante la rubrica Operazioni sotto copertura l'articolo 9 disciplina sia ipotesi di omissione/ritardo di atti d'ufficio commi 6 e 7 sia ipotesi di operazioni sotto copertura tout court commi 1 e 2 . Per quanto concerne la omissione/ritardo di atti d'ufficio, la norma -prevista dall'articolo 9 commi 6 e 7- è sostanzialmente identica -quanto ai soggetti legittimati, ai presupposti ed alla procedura, alla disposizione già prevista dall'articolo 10 Dl 419/91, con alcune importanti modifiche. In primo luogo, si è mutuata -nell'articolo 9 comma 7- la disposizione prevista dall'articolo 98 comma 3 DPR 309/90. In forza di tale disposizione Il Pm impartisce alla polizia giudiziaria le disposizioni necessarie al controllo degli sviluppi della attività criminosa, comunicando i provvedimenti adottati all'autorità giudiziaria competente per il luogo in cui l'operazione deve concludersi ovvero attraverso il quale si prevede sia effettuato il transito in uscita dal territorio dello Stato ovvero in entrata nel territorio dello Stato delle cose che sono oggetto, prodotto, profitto o mezzo per commettere i delitti . Si assicura, in questo modo, il controllo della autorità giudiziaria sullo svolgimento della operazione, soprattutto con riferimento alle consegne controllate, controllo che il Dl 419/91 non consentiva. Da rilevare, tuttavia, la introduzione della categoria delle cose che sono oggetto dei delitti, del tutto sconosciuta alla sistematica penale. Inoltre il comma 8 ha previsto un ulteriore obbligo informativo, prima inesistente. Tutte le comunicazioni fatte dalla polizia giudiziaria al Pm, nonché i provvedimenti di differimento adottati dal Pm devono essere trasmessi, senza ritardo, al Pg presso la Corte d'appello. Qualora si tratti dei delitti previsti dall'articolo 51 comma 3bis Cpp, la comunicazione è data al Procuratore nazionale antimafia PNA . La norma presenta alcuni margini di ambiguità. Infatti, non risulta se debbano essere comunicati al PG/PNA anche le disposizioni impartite dal Pm relative al controllo sugli sviluppi della attività criminosa articolo 9 comma 7 . Né se al PNA, nel caso in cui la comunicazione debba essere fatta a lui, debbano essere comunicati anche i provvedimenti di differimento adottati dal Pm. Infine, ma non da ultimo, l'articolo 9 comma 9 ha previsto che L'autorità giudiziaria può affidare il materiale o i beni sequestrati in custodia giudiziale, con facoltà d'uso, agli organi di polizia giudiziaria che ne facciano richiesta per l'impiego nelle attività di contrasto di cui al presente articolo . Per quanto riguarda le categorie di reati per i quali è possibile il ritardo/omissione di atti dell'ufficio, si deve rilevare una importante lacuna nel testo dell'articolo 9. L'articolo 4 comma 4 del Dl 374/01 aveva esteso la disposizione dell'articolo 10 Dl 419/91 anche ai reati previsti dall'articolo 407 comma 2 lettera a numero 4 Cpp. La disposizione è stata abrogata, ma né il comma 1 né il comma 6 dell'articolo 9 prevedono tali reati nell'ambito di quelli che consentono l'omissione/ritardo di atti dell'ufficio. Ne risulta che non è più possibile svolgere questo tipo di attività per i seguenti reati delitti commessi per finalità di eversione dell'ordinamento costituzionale per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni partecipazione ad una associazione sovversiva partecipazione a banda armata. Si tratta di reati particolarmente gravi ed allarmanti. Sembra di potersi escludere che tale lacuna sia il frutto di una precisa scelta di politica criminale, essendo più probabile una semplice -ancorchè nocivasvista. 4. Per quanto riguarda le operazioni sotto copertura in senso stretto, la materia è disciplinata dai commi 1 e 2 dell'articolo 9, ed è sostanzialmente ispirata alle abrogate disposizioni dell'articolo 4 Dl 374/01. Da sottolineare il fatto che, secondo la espressa qualificazione del comma 5 primo periodo, la fattispecie rientra nell'ambito delle cause di non punibilità e non in quella delle cause di giustificazione. In primo luogo, si deve sottolineare che -a differenza della omissione/ritardo di atti d'ufficiovi è piena congruenza tra le disposizioni abrogate e quelle introdotte dall'articolo 9, con riferimento alle categorie di reati per i quali sono possibili le operazioni sotto copertura. La norma è apprezzabile per quanto riguarda la creazione di un vero e proprio modello standard di operazione sotto copertura, applicabile a tutti i reati che ne possono costituire l'oggetto, con riferimento ai soggetti che sono legittimati a partecipare a tali operazioni ai soggetti che sono legittimati a disporle alla procedura da seguire. L'operazione era necessaria, atteso lo stratificarsi di disposizioni a geometria variabile, con soggetti e procedure in parte diversi a seconda del reato oggetto del procedimento. Secondo i commi 1, 2 e 5 dell'articolo 9, la causa di non punibilità si applica solo ai seguenti soggetti ufficiali di polizia giudiziaria della Polizia di stato, dell'arma dei Carabinieri e del corpo della Guardia di Finanza, appartenenti alle strutture specializzate o alla DIA comma 1 lettera a ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti agli organismi investigativi della Polizia di stato e dell'arma dei Carabinieri, specializzati nell'attività di contrasto del terrorismo e dell'eversione e del corpo della Guardia di Finanza competenti nelle attività di contrasto al finanziamento del terrorismo, quando le operazioni hanno per oggetto delitti commessi per finalità di terrorismo comma 1 lettera b ausiliari degli ufficiali di polizia giudiziaria sopra indicati comma 5 primo periodo . Per quanto riguarda i soggetti legittimati a disporre le operazioni sotto copertura, i commi 3 e 4 prevedono che L'esecuzione delle operazioni di cui ai commi 1 e 2 è disposta, secondo l'appartenenza del personale di polizia giudiziaria, dagli organi di vertice ovvero, per loro delega, dai rispettivi responsabili di livello almeno provinciale, d'intesa con la Direzione centrale dell'immigrazione e della polizia delle frontiere per i delitti previsti dall'articolo 12, commi 3, 3bis e 3ter, del Tu di cui al D.Lgs 286/98 . È stato dunque adottato il modello che già apparteneva al Dl 374/2001. Anche se non è del tutto chiaro che cosa si debba intendere per organi di vertice . Più preciso era il Dl 374/01 laddove attribuiva il potere di disporre le operazioni al Capo della Polizia, al Comandante generale dell'arma dei Carabinieri ed al Comandante generale della Guardia di Finanza. Gli obblighi di comunicazione nei confronti del Pm competente per le indagini sono gli stessi già previsti dall'articolo 4 del Dl 374/01. L'articolo 9 comma 8 ha inoltre stabilito un ulteriore obbligo informativo, finalizzato al controllo della autorità giudiziaria sullo svolgimento della operazione. Oltre che al Pm competente per le indagini, la comunicazione del soggetto che ha disposto l'operazione controllata deve essere trasmessa -senza ritardoanche al Procuratore generale presso la Corte d'Appello quando si tratta dei delitti previsti dall'articolo 51 comma 3bis Cpp, la comunicazione deve essere fatta al Procuratore nazionale antimafia. Si tratta dello stesso obbligo imposto per la omissione/ritardo di atti di ufficio, in merito al quale valgono le perplessità già espresse nel paragrafo precedente. La norma non è invece suscettibile di apprezzamento positivo per quanto riguarda la descrizione delle condotte che possono costituire oggetto delle operazioni sotto copertura. Per tutti i delitti oggetto dell'articolo 9, la condotta viene così descritta anche per interposta persona, danno rifugio o comunque prestano assistenza agli associati, acquistano, ricevono, sostituiscono od occultano denaro, armi, documenti, stupefacenti, beni ovvero cose che sono oggetto, prodotto, profitto o mezzo per commettere il reato o altrimenti ostacolano l'individuazione della loro provenienza o ne consentono l'impiego articolo 9 comma 1 lettera a , richiamato anche dalla lettera b . Oltre ad evidenti improprietà terminologiche l'oggetto del reato , la norma è estremamente succinta nella descrizione delle condotte scriminante, con riferimento alle attività di riciclaggio, reimpiego e ricettazione, rispetto alla descrizione che era fatta dalle norme abrogate. Diverse sono le ambiguità ed i punti critici, che possono pregiudicare la concreta possibilità di effettuare delle operazioni sotto copertura utili ai fini delle indagini in generale, per il riciclaggio ed il reimpiego, non è specificato che le condotte devono avere per oggetto denaro, beni o altre utilità provenienti da uno dei delitti indicati negli articoli 648bis e 648ter Cp. Inoltre, la condotta di ostacolo viene descritta in modo improprio ed erroneo, per mezzo di un lapidario ostacolano l'identificazione della provenienza o ne consentono l'impiego non è previsto espressamente il riciclaggio e il reimpiego delle utilità diverse rispetto al denaro od ai beni non è prevista la ricettazione mediante intromissione non è prevista in modo espresso la ricettazione delle munizioni e degli esplosivi. Da apprezzare invece il fatto che, rispetto a quanto già previsto dal Dl 374/01, la causa di non punibilità è stata estesa anche alle condotte di rifugio e assistenza agli associati. *Magistrato 4