Avvocatura e obblighi antiriciclaggio

di Eugenio Cricrì

A una settimana dalla conclusione del XVIII Congresso nazionale forense pubblichiamo di seguito per un approfondimento la relazione del consigliere del Cnf, avvocato Eugenio Cricrì dal tema Avvocatura ed obblighi antiriciclaggio . di Eugenio Cricrì 1. PREMESSA. OGGETTO DELLA TRATTAZIONE. Già in occasione della relazione di Bari al Congresso degli ordini forensi novembre 2004 , ci siamo soffermati sull'impatto della normativa antiriciclaggio sulla conformazione normativa della professione forense. La presente relazione va pertanto considerata una sorta di aggiornamento rispetto alla precedente, con particolare riguardo alle due novità principali che hanno interessato la materia. La prima di queste novità è l'approvazione della terza direttiva antiriciclaggio la seconda è l'instaurazione, presso la Corte di giustizia CE, di un giudizio di straordinaria importanza, avente ad oggetto appunto la compatibilità degli obblighi antiriciclaggio con il segreto professionale e con il diritto di difesa. Attraverso la lettura di queste importanti novità sarà possibile ripercorrere i nodi essenziali delle problematiche sollevate, con il pregio - si spera - dell'attualità. 2. LE NOVITÀ PRINCIPALI DELLA CD. TERZA DIRETTIVA IN TEMA DI OBBLIGHI ANTIRICICLAGGIO Anche la terza Direttiva antiriciclaggioi, cui gli Stati membri devono dare attuazione entro il 15 dicembre 2007, è stata adottata su impulso delle indicazioni del GAFI, con le 40 raccomandazioni in materia di riciclaggio unitamente alle 8 relative al finanziamento del terrorismo, e presenta come punti qualificanti significative innovazioni che non possono non destare la preoccupazione dei professionisti. In particolare, si pensi agli obblighi di adeguata verifica del cliente, ma anche, come è stato indicato dall'Unione Triveneta degli avvocati, alla vaga definizione di relazione d'affari business relationship , nozione peraltro fondamentale, perché dal suo momento di inizio sorge l'obbligo di sottostare agli obblighi antiriciclaggio, alla ancor più problematica nozione di sospetto , alla introduzione di un espresso ed inderogabile divieto del tipping off mentre nella 2^ Direttiva si consentiva agli Stati membri di non imporre tale divieto ii. L'obbligo dell'adeguata verifica del cliente, previsto nella Direttiva dall'articolo 6 al 19, risulta essere un'integrazione di non lieve portata rispetto alla seconda direttiva, ed alle fonti interne che l'hanno recepita, e che si limitavano ad un più blando obbligo di identificazione, ed archiviazione delle informazioni acquisite. Nel percorso tra la seconda e la terza Direttiva, si ha modo di osservare come l'esigenza di identificare il reale beneficiario dell'operazione occupi il centro dell'attenzione del legislatore comunitario del 2005, che già nella premessa spiega come, pur imponendo un obbligo di identificazione del cliente, la Direttiva 91/308/CEE conteneva relativamente poche indicazioni quanto alle procedure da applicare a tal fine . Pertanto, in considerazione dell'importanza determinante di questo aspetto della prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo , è stato ritenuto opportuno introdurre disposizioni più specifiche e dettagliate sull'identificazione e la verifica dell'identità del cliente e dell'eventuale titolare effettivo. In base al disposto dell'articolo 7, gli enti e le persone soggetti alla Direttiva applicano gli obblighi di adeguata verifica della clientela nei seguenti casi a quando instaurano rapporti d'affari b quando eseguono transazioni occasionali il cui importo sia pari o superiore a 15.000 euro, indipendentemente dal fatto che siano effettuate con un'operazione unica o con diverse operazioni che appaiono collegate c quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile d quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull'adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai fini dell'identificazione di un cliente. Il concetto di adeguata verifica trova la sua esplicazione nel successivo articolo 8, che spiega come tali obblighi comprendano a identificare il cliente e verificarne l'identità sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente b se necessario, identificare il titolare effettivo ed adottare misure adeguate e commisurate al rischio per verificarne l'identità, in modo tale che l'ente o la persona soggetti alla presente direttiva siano certi di conoscere chi sia il titolare effettivo, il che implica per le persone giuridiche, i trust ed istituti giuridici simili adottare misure adeguate e commisurate alla situazione di rischio per comprendere la struttura di proprietà e di controllo del cliente c ottenere informazioni sullo scopo e sulla natura prevista del rapporto d'affari d svolgere un controllo costante nel rapporto d'affari, in particolare esercitando un controllo sulle transazioni concluse durante tutta la durata di tale rapporto in modo da assicurare che tali transazioni siano compatibili con la conoscenza che l'ente o la persona in questione hanno del proprio cliente, delle sue attività commerciali e del suo profilo di rischio, avendo riguardo, se necessario, all'origine dei fondi e tenendo aggiornati i documenti, i dati o le informazioni detenute. Occorre aggiungere che il secondo comma dell'articolo 8 offre ai soggetti obbligati la possibilità di calibrare tali obblighi in funzione del rischio associato al tipo di cliente, rapporto d'affari, prodotto o transazione di cui trattasi , ma tale facoltà sembra solo apparentemente un'agevolazione, in quanto è accompagnato da un severo onere di dimostrazione dell'adeguatezza delle misure adottate in relazione ai profili di rischio incontrati. L'obbligo di adeguata verifica, almeno sulla base del dato letterale della disposizione, pare essere per il professionista un nuovo obbligo rispetto a quello costituito dalla mera identificazione della clientela. Questo aspetto, al contrario, risulta costituire un momento di un procedimento più ampio che comprende un'attivazione del professionista per conoscere il titolare effettivo dell'operazione, ottenere informazioni e svolgere un controllo costante sul rapporto d'affari, attività che comprende, tra l'altro, anche una conoscenza dell'origine dei fondi iii. In buona sostanza, ciò che aveva preoccupato fortemente gli avvocati italiani in occasione dell'attuazione della seconda direttiva antiriciclaggio, è ben poca cosa, di fronte a questo scenario. Alla fine del 2004, scrivendo la relazione per il convegno di Bari degli ordini forensi, ponevo l'accento sulla forte accentuazione del profilo pubblicistico dell'avvocato che la normativa antiriciclaggio presentava. In quell'occasione segnalavo con preoccupazione che tale accentuazione, pur inscritta nella conformazione normativa della professione forense, e nella cd. doppia fedeltà dell'avvocato al cliente e alla giustizia, non poteva essere spinta fino al punto di snaturare completamente il segreto professionale, ed il rapporto di fiducia. Ora pare proprio di poter dire che tutti i limiti siano stati ampiamente superati. 3. LA NORMATIVA ANTIRICICLAGGIO E LA PREGIUDIZIALE COMUNITARIA DI VALIDITÀ SOLLEVATA DALLA COUR D'ARBITRAGE BELGA Poco prima della definitiva approvazione della terza direttiva antiriciclaggio da parte delle istituzioni comunitarie, un coraggioso atto della Cour d'arbitrage belga ha riaperto il dibattito in merito alle politiche comunitarie in materia di prevenzione e dissuasione delle attività di riciclaggio dei proventi da attività illecite, anche in funzione delle esigenze di lotta al terrorismo internazionale. Tali politiche, dopo una prima fase della legislazione comunitaria mirante soprattutto a sanzionare e controllare le attività degli istituti di credito e degli intermediari finanziari, si sono orientate a ricomprendere tra i soggetti obbligati alle attività di identificazione ed eventuale segnalazione alle autorità pubbliche competenti anche soggetti quali i liberi professionisti, ed in particolare gli avvocatiiv. Tale pericolosa deriva v, finisce inevitabilmente per coinvolgere il rapporto fiduciario tra avvocato e cliente, con particolare riguardo all'istituto del segreto professionale, e all'integrità del diritto di difesa. Il tono propriamente costituzionale della questione è di tutta evidenza il diritto di difesa è diritto fondamentale dell'uomo, nonché principio supremo dell'ordinamento costituzionale italianovi, e il tema della limitazione dei diritti fondamentali in ragione di esigenze ed interessi quali quelli della sicurezza pubblica è già da tempo al centro dell'attenzione degli studiosi di diritto costituzionale ed internazionale, in specie dopo le drammatiche emergenze legate al terrorismo internazionalevii. La Cour d'arbitrage, organo che, in Belgio, esercita funzioni corrispondenti, con qualche approssimazione, alla Corte costituzionale italianaviii, è stata investita del ricorso volto all'annullamento della legge belga di recepimento della seconda direttiva antiriciclaggioix, promosso dagli ordini forensi del Belgio, in ragione della asserita violazione degli articolo 10 e 11 della Costituzione, in combinato disposto con l'articolo 6 CEDU, l'articolo 6, comma 2, Tr. UE, e gli articoli 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europeax. In questa sede, rilevando come la legge belga sia appunto un atto assunto nell'assolvimento di un obbligo comunitario, il giudice ha ritenuto di non decidere immediatamente il ricorso ed ha sollevato una questione pregiudiziale di validità della fonte comunitaria derivata che è all'origine della legislazione nazionale. In buona sostanza, trovandosi di fronte a norme interne giuridicamente necessitate , la Corte chiede alla Corte di giustizia di valutare se non sia la stessa direttiva comunitaria a violare il diritto comunitario primario, con particolare riferimento ai principi generali del diritto comunitario, che comprendono i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU, e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni dei Paesi membri, in ossequio all'articolo 6 del Trattato sull'Unione. E' un caso di straordinario interesse, sia sotto il profilo strettamente procedurale che sotto quello sostanziale, e a mio avviso potrebbe segnare un passaggio importante nel difficile rapporto tra Corti costituzionali nazionali e Corti europee, come luoghi della tutela dei diritti fondamentalixi. Nel merito dei temi affrontati, dall'esito di tale giudizio può dipendere il consolidamento o, viceversa, il ripensamento delle descritte politiche comunitarie, e, in ultima analisi, la sorte della terza direttiva antiriciclaggio, quantomeno sotto il profilo dell'ambito di applicazione soggettivo. 4. IL SEGRETO PROFESSIONALE Il segreto professionale costituisce al tempo stesso l'oggetto di un dovere giuridico dell'avvocato, la cui violazione è sanzionata penalmente articolo 622 Cp , e l'oggetto di un diritto dell'avvocato medesimo e di altri professionisti , che non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero articolo 200 Cpp . Si tratta dunque di un problema di status di un soggetto chiamato a collaborare all'amministrazione della giustizia. Tale profilo riferibile all'avvocato non esaurisce il contenuto giuridico dell'istituto del segreto professionale. Lo stesso è infatti soprattutto l'oggetto di un diritto soggettivo del cittadino cliente che entra in relazione con l'avvocato. Esiste cioè un diritto del cittadino-cliente a che il professionista si attenga al segreto professionale e non sveli notizie apprese nel corso del mandato professionale. Ed è tale diritto, senza dubbio, che assume i connotati di un diritto fondamentale, nella specie del diritto fondamentale di difesa, perché senza tale garanzia il diritto di difesa ne risulterebbe indebitamente e gravemente diminuito. Piuttosto che sul versante del privilegio dell'avvocato a non dover fornire, se richiesto, certe informazioni acquisite dal cliente, l'ancoraggio del segreto professionale all'articolo 6 CEDU e dunque all'articolo 6 Tr. UE va ricercato nella concettualizzazione di un diritto fondamentale al segreto professionale in capo al cittadino cliente, che la Corte europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto sussistere senza alcuna limitazione di ordine soggettivo ad esempio con riferimento al detenuto xii. Ora il punto è che il diritto al segreto del cittadino cliente si conforma in una pretesa giuridica a tale assoluta riservatezza, anche anzi, forse soprattutto con riguardo alle informazioni che possono danneggiare il cittadino medesimo, e riguarda tutte le informazioni che cittadino e avvocato possono scambiarsi, non solo nell'ambito del processo. È indubitabile, infatti, che il diritto di difesa, correttamente inteso come diritto fondamentale a proteggere effettivamente i propri diritti e i propri interessi, non si dispieghi solo nel circuito strettamente processuale, ma possa concernere procedure anche di diverso carattere giuridico, che, dal punto di vista dell'avvocato, possono afferire al genus delle attività cd. stragiudiziali. Occorre infatti ricordare, in primo luogo, come, in base ad una costante giurisprudenza, il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento suscettibile di concludersi con l'inflizione di sanzioni, in particolare ammende o penalità di mora, costituisca un principio fondamentale del diritto comunitario, che va osservato anche se si tratta di un procedimento di natura amministrativa v., in particolare, sentenza della Corte 15 ottobre 2002, cause riunite C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, da C-250/99 P a C-252/99 P, e C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, Racc. pag. I-8375, punto 85, e sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-348/94, Enso Espa ola/Commissione, Racc. pag. II-1875, punto 80 xiii. La Direttiva 2001/97/CE, pur esonerando le attività giudiziali dall'assoggettamento agli obblighi di segnalazione, e pur esonerando l'esame della posizione giuridica del cliente espressione dai più ritenuta comprensiva di tutta la consulenza legale , nella misura in cui impone agli avvocati art 2 comma 1 lettera t tali obblighi quando in nome e per conto di propri clienti, compiono qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare , e quando assistono i propri clienti nella progettazione o nella realizzazione di talune specifiche operazionixiv, riduce sensibilmente il diritto del cliente al segreto professionale, in funzione di un criterio oggettivo, riferito al tipo di attività per il quale è richiesta l'assistenza legale, che non è nei caratteri di tale istituto di garanzia. Tale istituto infatti, si caratterizza in senso soggettivo, ovvero comporta il diritto ad una certa qualificata riservatezza allorquando il cittadino cliente entra in relazione con un avvocato regolarmente iscritto ad un albo professionale e sottoposto ad un preciso universo deontico. La piena estensione del segreto professionale a tutte le comunicazioni intrattenute con un avvocato indipendente, iscritto ad un ordine professionale è stata affermata in via inequivocabile nel caso deciso con sentenza della Corte di giustizia 18 maggio 1982, causa 155/79, AM & S/Commissione. In questa occasione la Corte di giustizia, pur ammettendo che la dimensione del segreto professionale si pone in termini non sempre omogenei nei Paesi membri, tuttavia riconosce come esista un nucleo del diritto al segreto professionale comune a tutti gli Stati membri, che consiste nella possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato , e che riposa sull'afferenza dell'istituto al diritto fondamentale di difesa. In effetti, il diritto comunitario, derivante da una compenetrazione non soltanto economica, ma anche giuridica, fra gli stati membri, deve tener conto dei principi e delle concezioni comuni ai diritti di questi Stati per quanto riguarda il rispetto della riservatezza relativamente, fra l 'altro, a talune comunicazioni fra gli avvocati ed i loro clienti. Questa riservatezza risponde infatti all'esigenza , la cui importanza e riconosciuta in tutti gli Stati membri, di garantire a chiunque la possibilità di rivolgersi con piena liberta al proprio avvocato, la cui professione implica per natura il compito di dare, in modo indipendente, pareri giuridici a chiunque ne abbia bisogno. 19. Per quanto riguarda la tutela della corrispondenza fra un avvocato ed il suo cliente, dall'esame degli ordinamenti giuridici degli stati membri risulta che, benché il principio di detta tutela sia generalmente riconosciuto, la sua portata ed i criteri per la sua applicazione sono variabili, come viene del resto ammesso sia dalla ricorrente sia dalle parti che sono intervenute a sostegno delle sue conclusioni . 20. Mentre in taluni stati membri la tutela del carattere riservato della corrispondenza fra un avvocato ed il suo cliente si fonda principalmente sul riconoscimento della natura stessa della professione di avvocato, nel senso che questi contribuisce al mantenimento della legalità, in altri stati membri la stessa tutela trova giustificazione nell'esigenza più specifica - riconosciuta, del resto, anche negli stati prima menzionati - del rispetto del diritto alla difesa . 21. Al di la di queste diversità, dagli ordinamenti interni degli stati membri traspare tuttavia l'esistenza di criteri comuni, in quanto detti ordinamenti tutelano, in condizioni analoghe, la riservatezza della corrispondenza fra avvocato e cliente, purché da un lato , si tratti di corrispondenza scambiata al fine e nell'interesse del diritto alla difesa del cliente e, dall'altro, tale corrispondenza provenga da avvocati indipendenti , cioè da avvocati non legati al cliente da un rapporto d'impiego. 23. E' opportuno precisare che l'esigenza relativa alla situazione ed alla qualità di avvocato indipendente, che devono essere proprie del legale dal quale proviene la corrispondenza atta ad essere protetta, deriva dalla concezione della funzione dell'avvocato come collaborazione all'amministrazione della giustizia e attività intesa a fornire, in piena indipendenza e nell'interesse superiore della giustizia, l'assistenza legale di cui il cliente ha bisogno. Questa tutela ha come contropartita la disciplina professionale, imposta e controllata nell'interesse generale dalle istituzioni a ciò autorizzate. Una siffatta concezione risponde alle tradizioni giuridiche comuni degli stati membri e si riscontra anche nell'ordinamento giuridico comunitario . In questo senso, ancora, il Tribunale di primo grado nel caso Akzo la tutela della riservatezza della corrispondenza tra avvocati e clienti costituisce un complemento necessario del pieno esercizio dei diritti della difesa, che lo stesso regolamento n. 17 si preoccupa di garantire, in particolare nel suo undicesimo considerando nonché mediante le disposizioni del suo articolo 19 sentenza AM & S/Commissione, cit. supra al punto 66, punto 23 . In terzo luogo, il segreto professionale è intimamente connesso alla concezione del ruolo dell'avvocato, considerato come un coadiutore dell'amministrazione della giustizia chiamato a fornire, in assoluta indipendenza e nell'interesse di quest'ultima, l'assistenza legale di cui il suo cliente ha bisogno sentenza AM & S/Commissione, cit. supra al punto 66, punto 24 xv. Può essere utile, pertanto, soffermarsi su tale precedente, in virtù della sua rilevanza per la questione oggetto di trattazione. Che il diritto al segreto in capo al cliente segua soggettivamente l'avvocato a prescindere dal tipo di attività svolta è così vero che nel citato caso Akzo si trattava proprio di valutare se tale estensione del segreto professionale potesse concernere anche i cd. giuristi di impresa, ovvero legali collocati in una posizione di rapporto dipendente con enti e società in senso positivo, almeno con riguardo ai giuristi di impresa olandesi, soggetti alle stesse regole deontologiche degli avvocati, si è espresso il Tribunale di primo grado, nel caso citato . 5. SEGRETO PROFESSIONALE E CONCORRENZA Tale vicenda giurisprudenziale solleva direttamente questioni di principio riguardanti i presupposti in presenza dei quali il giudice dell'urgenza può adottare misure provvisorie relative a documenti dei quali la Commissione intenda prendere conoscenza, nell'ambito delle procedure di ispezione e delle operazioni di accertamento esperibili presso le imprese, ai sensi della normativa sul rispetto dei vincoli di concorrenza, allorquando detti documenti le imprese sottoposte ad accertamento sostengano essere tutelati dal segreto professionale. Quando, a seguito di un accertamento ad opera di funzionari della Commissione, l'impresa soggetta alle verifiche oppone il segreto professionale in relazione a taluni documenti, si apre la questione giuridica di valutare se, nel caso concreto, tenuto conto del dovere che incombe ad un'impresa sottoposta ad un accertamento di presentare gli opportuni elementi atti a dimostrare l'effettiva tutelabilità di un documento, i funzionari della Commissione abbiano, prima facie, il diritto di pretendere di consultare sommariamente tale documento al fine di formarsi una propria opinione circa la tutela di cui esso deve eventualmente beneficiare xvi. Ebbene, perché scatti il diritto alla tutela della riservatezza, è sufficiente che il documento sia redatto su carta intestata dell'avvocato in questo caso, i funzionari hanno il dovere di inserire il documento in una busta sigillata, senza prenderne visione, neanche in via sommaria, prima che in sede giurisdizionale si decida se effettivamente si tratti o meno di informazioni riservate, coperte dal segretoxvii. Nella medesima decisione, vengono rese affermazioni preziose, quanto alla effettiva portata del segreto professionale l'argomento della Commissione non tiene infatti conto della natura particolare del segreto professionale. La finalità di quest'ultimo non consiste unicamente nel tutelare l'interesse privato che i singoli hanno a non vedere i propri diritti della difesa lesi irrimediabilmente, bensì, anche, nel tutelare il principio secondo cui ciascun interessato deve avere la possibilità di rivolgersi in tutta libertà al proprio avvocato v., in tal senso, sentenza AM & S/Commissione, cit. supra al punto 66, punto 18 . Tale principio, che risulta formulato nell'interesse pubblico ad una buona amministrazione della giustizia e al rispetto della legalità, presuppone necessariamente che un cliente abbia la libertà di rivolgersi al proprio avvocato senza temere che quanto da lui rivelato possa essere ulteriormente divulgato a un soggetto terzo xviii. Secondo il Tribunale, non basterebbe, in astratto, neanche la garanzia che tali informazioni divulgate non possano essere spese contro il soggetto, a ritenere garantito il diritto fondamentale alla difesa Pertanto, la riduzione del segreto professionale alla semplice garanzia che le informazioni confidate da un singolo non saranno utilizzate contro di lui diluisce l'essenza di tale diritto, posto che è la divulgazione, anche provvisoria, di tali informazioni ad essere idonea a ledere irrimediabilmente l'affidamento che tale singolo riponeva, rivelando determinate informazioni al proprio avvocato, nel fatto che queste non sarebbero mai state divulgate xix. Nel caso della disciplina antiriciclaggio, invece, le informazioni che l'avvocato dovrebbe divulgare alla pubblica autorità si risolveranno propriamente in un danno per l'interessato, dando luogo, se confermate, all'azione penale nei confronti di questi! Vero è che la decisione in parola è stata riformata, sempre in via d'urgenza, con ordinanza del Presidente della Corte di giustizia, in data 27 settembre 2004, procedimento C-7/04 P R . Ma ciò, lungi dall'indebolire l'asserzione sostenuta, rafforza piuttosto l'argomento in oggetto. In particolare la Corte ha statuito, in sede di appello proposto dalla Commissione, che non fosse stato soddisfatto il requisito del periculum in mora, giacché vi sarebbe stata la garanzia, nel caso di specie, che, ove accertata la segretezza del documento in sede di merito, la Commissione non avrebbe potuto utilizzare le informazioni indebitamente acquisite per adottare provvedimenti afflittivi. Con il che ammettendo, evidentemente, che se la conseguenza della rivelazione della notizia coperta dal segreto è quella di un possibile provvedimento affittivo, allora il requisito dell'urgenza, presupposto dell'azione cautelare, viene pienamente integrato Per la Commissione, infatti, l'estensione del segreto professionale non è tale da coprire con un dovere di riserbo anche i casi in cui non è possibile che dalla divulgazione della notizia si verifichi un danno per l'interessato. Secondo la Corte, la Commissione ritiene che Il giudice dell'urgenza avrebbe quindi applicato una concezione del segreto professionale non ammessa, né conforme alla giurisprudenza esistente, in particolare alla citata sentenza AM & S/Commissione. Infatti, nell'ordinanza impugnata il segreto professionale sarebbe definito come un diritto delle imprese, la cui essenza sarebbe intrinsecamente e irrimediabilmente intaccata da qualsiasi restrizione apportata al suo esercizio. Invece, nella citata sentenza AM & S/Commissione, la protezione delle comunicazioni scambiate tra un avvocato e il suo cliente sarebbe analizzata in presenza di un procedimento che può dar luogo a decisioni di applicazione degli articoli 81 CE e 82 CE ovvero a decisioni che infliggono ammende Corte, ult. ord. cit., n. 32 6. I TEMI IN DISCUSSIONE DI FRONTE AL GIUDICE COMUNITARIO Appare utile riferire di quanto accaduto nel corso dell'udienza del 12 settembre scorso, svoltasi nell'ambito della procedura in oggetto. Le argomentazioni spese dai legali degli ordini forensi coinvolti sono state strutturate in quattro partixx. A Norme di riferimento in questa prima parte gli avvocati hanno inteso allargare il campo dell'analisi dal solo articolo 6 della CEDU ad altre disposizioni della medesima convenzione ed ai principi generali di diritto comunitario B Portata dei principi e dei diritti fondamentali in causa in questa parte sono stati presentati i principi che si assumono violati dall'obbligazione di denuncia introdotta dalla direttiva antiriciclaggio C L'insufficienza delle misure di salvaguardia adottate dalla direttiva in particolare, gli avvocati si sono soffermati sull'incertezza giuridica generata dal concetto di esame della posizione giuridica del cliente D Il carattere sproporzionato della violazione ai principi ed ai diritti fondamentali gli avvocati hanno sostenuto che gli obiettivi perseguiti dalla direttiva 2001/97/CE avrebbero potuto essere conseguiti senza sacrificare il segreto professionale. I principi che informano la professione forense sarebbero, secondo la ricostruzione della difesa, veri e propri principi generali di diritto comunitario, come emerge dalla Risoluzione del PE del 23 marzo 2006. La loro portata va oltre l'applicazione nei procedimenti giudiziari. Essi debbono essere osservati anche nell'ambito delle attività di consulenza legale. Tali principi sono stati descritti come segue. A L'indipendenza dell'avvocato è stata riconosciuta dalla Corte nella sentenza Wouters e qualificata come garanzia essenziale per i singoli ed il potere giudiziario. Essa è messa in causa dall'obbligo di denuncia imposto dalla II direttiva antiriciclaggio. B Il principio del segreto professionale ha ottenuto riconoscimento anch'esso nella sentenza Wouters. È stato ricordato che, nelle sue conclusioni, l'AG Léger lo ha qualificato come garanzia essenziale della libertà dell'individuo e del buon funzionamento della giustizia, ragion per cui rileva nell'ordine pubblico della maggior parte degli Stati membri. Considerato che tale principio informa l'intera attività di un avvocato, il collegio difensivo del CCBE e delle avvocature belghe ne ha denunciato la violazione da parte della normativa antiriciclaggio, in quanto impone la rivelazione del segreto per determinate attività. C Il dovere di lealtà comporta il dovere di evitare situazioni di conflitto di interesse e l'obbligo di difendere l'interesse esclusivo dei clienti. Esso esiste indipendentemente dall'esistenza di una procedura giudiziaria e la sua violazione da parte delle direttive antiriciclaggio è resa più grave dal divieto di informare i clienti di cui all'articolo 8 1 della direttiva 9/308/CE. Accanto alle violazioni dei principi generali, gli avvocati del CCBE e delle organizzazioni belghe hanno evidenziato la contrarietà della disciplina antiriciclaggio ad alcuni specifici aspetti del diritto al giusto processo di cui all'articolo 6 CEDU, in particolare L'accesso alla giustizia ed al diritto Il diritto a non autoincriminarsi secondo il Governo belga sarebbe sufficiente, a tal fine, non ricorrere ai servizi di un avvocato ! Il diritto a farsi assistere dall'avvocato di propria scelta. Infine, è stata richiamata l'attenzione della Corte sulla violazione dei principi del rispetto della vita privata articolo 8 CEDU e di proporzionalità. Quanto all'articolo 8, si è rilevato che esso si applica anche alla corrispondenza fra cliente ed avvocato è dunque illegittima la direttiva antiriciclaggio nella misura in cui comporta la segnalazione alle autorità delle informazioni contenute nell'anzidetta corrispondenza. La trattazione della violazione del principio di proporzionalità è stata rinviata al termine dell'esposizione delle tesi difensive. Successivamente, i Ricorrenti hanno affrontato il tema della esame della posizione giuridica dei clienti da parte degli avvocati. A tale riguardo, è stato preliminarmente escluso - in modo tassativo - che gli avvocati possano essere soggetti ad una deontologia a due velocità a seconda della natura delle attività svolte. La Corte ha chiesto di ricevere una definizione della nozione di esame della posizione giuridica , ma essa non esiste nei lavori preparatori, nè nella legislazione degli Stati membri, nè - infine - nella pratica concreta non è, hanno rilevato i Ricorrenti, un termine proprio dell'arte forense . Quanto alle legislazioni nazionali, esse variano significativamente da Stato a Stato i in Belgio la nozione di valutazione giuridica non è ripresa esplicitamente ii in Olanda essa copre le sole informazioni ricevute in occasione del primo incontro fra avvocato e cliente iii nel Regno Unito, l'eccezione copre tutte le informazioni ottenute nell'ambito di privileged circumnstances , rivelandosi quindi piuttosto estesa iv in Lussemburgo gli avvocati sono esenti dall'obbligo di denunciare i clienti con riferimento alle informazioni ricevute nell'ambito di procedure giudiziarie, della valutazione giuridica e della consulenza giuridica. In quest'ultimo caso, dunque, è stata aggiunta una fattispecie non prevista direttamente dalla direttiva antiriciclaggio. Esiste dunque in Europa una situazione di incertezza quanto all'interpretazione della nozione di esame della posizione giuridica dei clienti. La pratica concreta della professione non soccorre, secondo i Ricorrenti, nel tentativo di definire la nozione di esame della posizione giuridica dei clienti. In particolare, i Ricorrenti fanno valere che non esiste - nella maggior parte delle situazioni in cui operano gli avvocati - una soluzione di continuità fra la fase di valutazione di un'operazione es. acquisizione di una società o di un immobile e la sua esecuzione. Pertanto, nell'effettuare una segnalazione, l'avvocato sarebbe quasi sempre indotto a rivelare informazioni ricevute al fine di operare la valutazione della situazione dei clienti. Le sole attività di natura esecutiva che potrebbero non implicare alcuna attività di valutazione e quindi escludere il rischio della rivelazione del segreto professionale potrebbero essere quelle in cui l'avvocato agisce come puro mandatario del cliente. Queste situazioni, rare, possono dare facilmente luogo a violazioni di regole deontologiche l'avvocato non può prestarsi a fungere da prestanome per il cliente, senza quantomeno acquisire informazioni sulla transazione che gli viene richiesta . In conclusione, i Ricorrenti evidenziano la difficoltà di stabilire, in concreto, una linea di demarcazione fra l'attività di valutazione della posizione giuridica dei clienti e le attività esecutive oggetto dell'obbligo di denuncia . Ciò pone a rischio il rispetto del principio del segreto professionale. I Ricorrenti hanno anche evidenziato l'esistenza di difficoltà supplementari che si manifestano per gli avvocati nel corso della trattazione delle pratiche Gestione di più pratiche per il medesimo cliente solo alcune di tali pratiche potrebbero essere coperte dalle esenzioni previste dalla disciplina antiriciclaggio le informazioni raccolte dall'avvocato per una di esse potrebbero essere utilizzate anche per le altre Il rapporto professionale può svolgersi su tre fasi valutazione preliminare/esecuzione di un negozio giuridico/eventuale fase contenziosa non può esistere una differenziazione degli obblighi deontologici in relazione alle diverse fasi La differenza nelle leggi di trasposizione e nell'interpretazione mal si adatta alle pratiche transfrontaliere anche se gestite dal medesimo studio i professionisti in ciascun paese potrebbero intendere in modo diverso gli obblighi di denuncia e le relative eccezioni La direttiva non risolve il problema dei sospetti nei confronti di terzi che non siano clienti. Nel caso di una transazione potrebbe trattarsi di clienti di colleghi. Sussiste anche in questo caso l'obbligo di denuncia? La direttiva prevede una scriminante per il caso di denuncia presentata in buona fede da un avvocato. Al contrario, l'omissione di denuncia - pur in buona fede - non gode di alcuna esimente. La disciplina comunitaria, pertanto, è formulata in modo da incentivare le segnalazioni alle autorità pubbliche. In conclusione, secondo i Ricorrenti, le misure di salvaguardia previste dalla direttiva antiriciclaggio non sono sufficienti a garantire il rispetto dei diritti fondamentali, in quanto di incerta interpretazione. Anche ove fosse possibile scindere le attività per cui prevale il principio del segreto professionale da quelle per cui prevale l'obbligo di denuncia, resterebbe insuperato il problema dell'applicazione univoca delle norme deontologiche a tutte le attività degli avvocati. Secondo i Ricorrenti, inoltre, le restrizioni all'applicazione dei principi fondamentali della professione non soddisfano il principio di proporzionalità per i motivi di seguito elencati. Non vi è prova del coinvolgimento degli avvocati in attività di riciclaggio. Gli stessi rapporti del GAFI-FATF evidenziano pochissimi casi in cui gli avvocati sono stati implicati in attività illecite, per di più assumendo il ruolo di complici Per tali casi, che anche in Belgio sono - secondo le autorità - marginali, è sufficiente l'applicazione delle norme penali esistenti, cui si aggiungerebbero le sanzioni disciplinari irrogate dagli ordini professionali Non vi è alcuna evidenza della possibilità che l' infima minoranza di professionisti coinvolti in attività di riciclaggio denunci spontaneamente i propri clienti L'obbligo di denuncia nei confronti degli avvocati è superfluo, in quanto si aggiunge agli obblighi che già gravano sulle istituzioni finanziarie, senza le quali un'operazione di riciclaggio difficilmente può essere compiuta sul piano pratico L'accettazione del principio per cui gli avvocati possono essere obbligati allo svolgimento di funzioni di polizia apre la strada all'imposizione di obblighi per tutti i reati tipici dei colletti bianchi è necessario che i principi di indipendenza e quelli previsti dagli articoli 6 ed 8 della CEDU siano attentamente soppesati In altri paesi, in particolare Stati Uniti e Canada, l'ordinamento non impone obblighi di denuncia agli avvocati. I Governi belga, austriaco, cipriota, italiano e slovacco, nonchè il Parlamento, il Consiglio e la Commissione CE le Parti Resistenti , hanno fatto valere le seguenti controargomentazioni, così come emergono dalla relazione d'udienza redatta dal Giudice relatore ungherese Endre Juh sz. Il Governo italiano ha sostenuto che la questione debba essere dichiarata irricevibile, in quanto la validità della direttiva 2001/97/CE deve essere valutata avuto riguardo a tutte le disposizioni, e non solo a quelle che impongono gli obblighi di denuncia. Tutte le Parti Resistenti hanno comunque sostenuto che non vi siano violazioni dell'articolo 6 della CEDU. In particolare, le clausole di salvaguardia della direttiva sarebbero in grado di garantire il rispetto dei diritti processuali fondamentali. Le Parti Restistenti hanno inoltre rilevato che, ai sensi dell'articolo 2bis par. 5 della direttiva antiriciclaggio, le obbligazioni di segnalazione si applicano solo ad un ristretto numero di attività compiute dagli avvocati, legate a transazioni finanziarie od immobiliari. Secondo le Parti Resistenti, i principi di cui all'articolo 6 della CEDU non si applicano che in presenza di un processo. Il Governo belga ha sottolineato che le attività che ricadono nel campo di applicazione della direttiva riciclaggio non costituiscono il nocciolo duro della professione. Inoltre, secondo il governo Austriaco ed il Consiglio, non si tratterebbe di attività riservate esclusivamente alle professioni. Il Governo belga e le Istituzioni comunitarie hanno richiamato l'attenzione sul fatto che la II direttiva antiriciclaggio è stata approvata con la procedura di conciliazione, quindi dopo un'attenta riflessione. In conclusione, il governo italiano ed il Parlamento hanno constatato che la direttiva 2005/60/CE sostituirà la direttiva antiriciclaggio oggi applicata negli Stati membri. Tale nuova direttiva riproduce le medesime disposizioni di quella attualmente in causa. Le disposizioni di quest'ultima non hanno fatto registrare, fino ad oggi, alcuna violazione di diritti fondamentali, secondo il governo italiano. Tale ultima affermazione del rappresentante italiano è a dir poco sconcertante, ove di consideri che in Italia l'applicazione della II direttiva antiriciclaggio è un fatto del tutto recente. 7. CONCLUSIONI IL NUCLEO COMUNE ALLE VARIE CONCEZIONI DEL SEGRETO PROFESSIONALE Questi, dunque, i temi oggetto della causa pendente di fronte alla Corte di giustizia. Si fronteggiano in buona sostanza due concezioni del segreto professionale, la prima di portata assai ampia, che non tollera alcuna restrizione, e che è fatta propria dal Tribunale di primo grado la seconda, più ristretta, sottolinea il collegamento tra segreto e procedimento affittivo, ritenendo che dove manchi la dimensione dell'afflittività, il segreto professionale possa essere validamente limitato. Ora, non vi è alcun dubbio che, se i procedimenti attivabili dalla Commissione in sede di protezione della concorrenza hanno certamente portata affittiva, potendo condurre a provvedimenti e sanzioni, è tanto più vero che la segnalazione imposta dalla II direttiva antiriciclaggio può condurre a provvedimenti penali di condanna, cioè al massimo grado di afflittività che una sanzione giuridica può presentare. Con il che appare dimostrato che, anche a voler propendere per una tesi riduttiva in materia di portata del segreto professionale, non vi è alcun dubbio che, secondo la giurisprudenza comunitaria, questo risulta indebitamente violato allorché la divulgazione delle informazioni rivelate all'avvocato conduca o possa condurre ad una sanzione nei confronti del cittadino-cliente. In conclusione, se è vero, come afferma il Tribunale nel caso Akzo, che, secondo una costante giurisprudenza, i diritti della difesa, dei quali il segreto professionale è un complemento necessario sentenza AM & S/Commissione, cit. supra al punto 66, punto 23 , costituiscono un diritto fondamentale v., in particolare, sentenza 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, punto 85, e sentenza Enso Espa ola/Commissione, , punto 80 , ne consegue che una limitazione di tale diritto fondamentale può scaturire solo da una ponderazione degli interessi in gioco che tenga conto delle esigenze di un bilanciamento ragionevole e proporzionalexxi. A tale scrutinio è rimesso, in ultima analisi, la valutazione della conformità al diritto comunitario primario della Direttiva 2001/97/CE. E' appena il caso di ricordare che presupposto per un corretto bilanciamento di interessi e/o di diritti è che si tratti di interessi e/o diritti di valore omogeneo. Il bilanciamento, in questo caso, dovrebbe operarsi tra un diritto fondamentale e l'interesse pubblico alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite. Tale interesse è, nel sistema delineato dalla direttiva, tutelato attraverso la preposizione di una pubblica autorità in Italia, l'UIC alla cura del medesimo, con l'attribuzione di una serie di funzioni di carattere amministrativo. Tra queste, appunto, la valutazione della segnalazione che perviene dall'avvocato, e il suo inoltro, ove ritenuto necessario, alle autorità investigative Guardia di Finanza, o DIA . All'esito di queste attività amministrative, può esservi ma può anche non esservi l'esercizio dell'azione penale. In altre parole, l'interesse pubblico coinvolto è quello all'acquisizione di elementi di conoscenza che, nell'esercizio di talune funzioni amministrative, possano condurre a inoltrare la segnalazione pervenuta all'autorità che dovrà valutare la sussistenza degli estremi per l'esercizio dell'azione penale, e in ultima istanza, alla comminazione di sanzioni. Si tratta di interessi tra loro comparabili? E' lecito dubitarne. A fronte di un diritto fondamentale, abbiamo un interesse pubblico che dà luogo all'esercizio di funzioni amministrative. Nel caso Akzo, il Tribunale ha ritenuto non bilanciabili gli interessi in gioco, che anche nel caso di specie, erano da un lato il diritto fondamentale di difesa, comprensivo del diritto del cliente al segreto professionale, dall'altro l'interesse della Commissione a prendere conoscenza di elementi eventualmente rilevanti ai fini dell'adozione di determinate sanzioni. Nel caso in oggetto, appare sostenibile la richiesta che la Corte di giustizia, attesa la diversa qualità e natura dei valori in gioco, dichiari la non conformità al Trattato UE nell'articolo 6, che consente l'utilizzo quale parametro dell'articolo 6 CEDU , della Direttiva 2001/97/CE, nella parte in cui assoggetta gli avvocati all'obbligo di segnalazione di informazioni acquisite nello svolgimento di talune attività professionali di assistenza. i Direttiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005, relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, in Gazzetta ufficiale dell'Unione europea L 309/15, 25.11.2005 IT. ii G. TRAMONTANO, La Terza Direttiva antiriciclaggio e gli obblighi per i professionisti, in Filodiritto.it, 22/03/2006. iii G. TRAMONTANO, op. cit. iv Per un primo inquadramento della normativa comunitaria antiriciclaggio e per una valutazione del suo impatto sulla conformazione normativa della professione forense in Italia e non solo vedi M. ARENA, Normativa antiriciclaggio e professioni legali, in Rassegna forense 2004, 797 ss C. COCUZZA, M. GIOFFRÈ, L'avvocato tra deontologia e nuovi obblighi di segnalazione la direttiva 2001/97/CE ed il suo recepimento, in Rassegna forense 2004, 807 ss., M. BARCAROLI, La normativa francese in materia di antiriciclaggio un compromesso tra indipendenza dell'avvocato e interesse generale, in Rassegna forense, 865 ss. v G. A. DAL, J. STEVENS, Les avocats et la prévention du blanchiment de capitaux une dangereuse derive, in Rassegna forense 2004, 889 ss. vi P. GROSSI, Il diritto di difesa nella Costituzione italiana e la sua individuazione come principio supremo dell'ordinamento costituzionale, in AA.VV., La sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo del 20 luglio 2001, Giuffrè, Milano 2004, 9 ss. vii Vedi tra gli altri, T. E. FROSINI, C. BASSU, La libertà personale nell'emergenza costituzionale, in A. DI GIOVINE a cura di , Democrazie protette e protezione della democrazia, Giappichelli, Torino, 2005, pp.75-101 viii La denominazione dell'organo dipende dalle sue origini di organo risolutore di conflitti, piuttosto che di controllore della costituzionalità delle norme. ix E' la legge 12 gennaio 2004, che recepisce la Direttiva 2001/97/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 4 dicembre 2001, recante modifica della direttiva 91/308/CEE del Consiglio relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite, in G.U.C.E. 28 dicembre 2001, n. L 344. x G. COLAVITTI, Segreto professionale e diritto di difesa , tra obblighi antiriciclaggio e tradizioni costituzionali note in margine al giudizio promosso dinanzi alla Corte di Giustizia dalla Cour d'Arbitrage belga, relativamente alla direttiva 2001/97/CE, in Rass.forense, 2006,I, p. 127 ss. xi Su questi temi si è esercitata l'ultima fase della speculazione teorica di Sergio Panunzio, il Maestro prematuramente scomparso, cui è dedicato questo piccolo lavoro, ed al quale va il mio ricordo affettuoso gli esiti di tali riflessioni sono precipitati in un bellissimo saggio uscito postumo S. P. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, in S. P. PANUNZIO a cura di , I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Jovene ed., Napoli 2005, 3 ss. xii Corte europea dei diritto dell'uomo, 28 novembre 1991, S. c. Suisse, in Rev. Trim. droit de l'homme, 1993, 295 e 297. xiii Tribunale di primo grado, cit., n. 99. xiv Si tratta delle operazioni riguardanti 1. il trasferimento a qualsiasi titolo di beni immobili o attività economiche 2. la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni 3. l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli 4.l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all'amministrazione di società 5. la costituzione, la gestione o l'amministrazione di società, enti, trust o strutture analoghe . xv Tribunale di primo grado, cit., nn. 100 e 101. xvi Tribunale di primo grado, cit., n. 137. xvii Tribunale di primo grado, cit., n. 138. xviii Tribunale di primo grado, cit., n. 167. xix Tribunale di primo grado, cit., n. 167. xx Si tratta delle seguenti organizzazioni professionali barreau belgi francofoni e germanofoni, l'ordine francese degli avvocati di Bruxelles, l'organizzazione dei barreau fiamminghi, l'ordine fiammingo degli avvocati di Bruxelles, l'ordine degli avvocati di Liegi ed il CCBE. xxi Per il principio di proporzionalità, elaborato soprattutto nell'ambito della giurisprudenza in materia di concorrenza, le eventuali misure di limitazione ad un principio comunitario devono essere giustificate da motivi di interesse pubblico, e devono essere in ogni caso adeguate e proporzionate agli obiettivi che ci si propone se esiste insomma una misura alternativa in grado di proteggere validamente gli interessi pubblici, e nel contempo meno lesiva del principio comunitario, ebbene è tale misura alternativa a dover essere adottata. Il test di proporzionalità si gioca intorno a diversi livelli a individuazione dell'interesse pubblico meritevole di tutela che giustifica la misura limitativa b idoneità della misura a perseguire, concretamente, quel dato interesse c non eccedenza della misura rispetto alle finalità, ovvero possibilità di escludere ragionevolmente che quel dato interesse non sia tutelabile anche attraverso altre misure, meno restrittive.