In una prospettiva sostanzialistica ed in contrapposizione all’orientamento giurisprudenziale nazionale, l’ordinanza si occupa di stabilire se sia legittima una normativa nazionale che limita la partecipazione alle gare di appalti pubblici di lavori alle società che esercitano un’attività commerciale, escludendo le imprese agricole costituite sotto forma di società semplice.
Il passaggio dal A.N.C. alle attestazioni S.O.A . Una società agricola, costituita sotto forma di società semplice, nel vigore del vecchio albo nazionale dei costruttori ANC , aveva ottenuto l'iscrizione nella categoria S1, relativa al movimento terra, demolizioni, sterri, sistemazione agraria e forestale, verde pubblico e relativo arredo urbano. Come noto tale sistema è stato sostituito dal d.P.R. 34/2000 c.d. decreto Bargone , oggi abrogato ed innovato dalle previsioni di cui al d.P.R. 207/2010. La posizione dell’A.V.C.P. Nel vigore del nuovo sistema di qualificazione SOA , già l’A.V.C.P., con la comunicazione n. 42 del 24 novembre 2004, aveva vietato alle Soa di rilasciare l'attestazione per la partecipazione alle gare d'appalto in favore delle società semplici. In particolare l’Autorità aveva chiarito che nell'ordinamento italiano la società semplice rappresenta il modello base di società alla cui normativa fa rinvio la disciplina che riguarda gli altri tipi di società di persone. A differenza di queste ultime, le società semplici possono essere costituite per svolgere attività non commerciale, per lo più agricola o professionale ovvero economica occasionale, tale da non assumere il carattere di vera e propria impresa. Tra i soggetti ammessi alle gare, elencati dall'art. 10 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.i., sono indicate esclusivamente le società commerciali e non anche quelle semplici, per cui le società indicate nell'art. 10 appena citato non potranno che essere quelle costituite secondo uno dei tipi regolati nei capi III e ss. del Titolo V del codice civile che non include le società semplici. Si consideri, inoltre, che l'art. 3, d.P.R. 34/2000 stabilisce che la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare ed a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica la citata disposizione si riferisce, dunque, ai soggetti indicati dalla legge quadro come idonei concorrenti alle gare d'appalto, ai quali è riconosciuta la possibilità di conseguire l'attestazione di qualificazione, quale condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento dei lavori pubblici art. 1, comma 3, d.P.R. 34/2000 . Alla luce delle sopra svolte considerazioni, pertanto, si deve escludere la possibilità di attestare le società semplici, in quanto costituite per lo svolgimento di attività non commerciali nelle quali non possono ricomprendersi i lavori pubblici ed in quanto escluse dall'elenco di cui all'art. 10 della legge quadro sui lavori pubblici . La giurisprudenza . L’indirizzo interpretativo era stato peraltro confermato anche dal Consiglio Stato, sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3638, secondo cui L'art. 10, l. n. 109/1994 e segnatamente l'art. 34, lett. a , d.lgs. n. 163/2006 laddove non consentono alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici, non contrastano con il diritto comunitario dei pubblici appalti che, pur affermando il principio di libertà di forma del concorrente, tuttavia non impedisce agli Stati membri di regolare la capacità giuridica dei soggetti diversi dalle persone fisiche, e di vietare a determinate categorie di persone giuridiche di offrire lavori, beni o servizi sul mercato. Invero, la regola contenuta nel c.c. secondo cui la società semplice non può svolgere attività commerciale, è coerente con l'art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE che lascia agli Stati membri la possibilità di autorizzare o meno determinate categorie di soggetti a offrire prestazioni sul mercato e, in definitiva, di riconoscere o meno a determinati soggetti la relativa capacità giuridica . Le conseguenze di fatto . Le suddette valutazioni avevano dunque portato alla revoca dell'attestazione alla società agricola, la quale, com’era verosimile attendersi, ha intrapreso un lungo ite r giudiziario che ha portato alla pronuncia qui segnalata. Le valutazioni dei Giudici comunitari . Ancora una volta, la Corte sviluppa il proprio ragionamento giuridico lungo l’asse argomentativo della necessaria apertura alla concorrenza, garantendo al contempo la più ampia partecipazione possibile. Aspetto questo che tutelerebbe anche gli interessi delle Amministrazioni nella misura in cui la stessa si avvantaggia di un'ampia scelta circa l'offerta più vantaggiosa. In base a tali valutazioni è stato dunque ribadito che deve essere ammesso a partecipare alle gare di appalto qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati nel bando di gara, si reputi idoneo a garantire l'esecuzione di un appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal suo status e dal fatto di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale . Il dictum della Corte . Il diritto dell’Unione, e segnatamente l’articolo 6 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 2001/78/CE della Commissione, del 13 settembre 2001, osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che vieta a una società quale una società semplice, qualificabile come imprenditore ai sensi della direttiva 93/37, di partecipare alle gare d’appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica .
Corte di Giustizia UE, Settima Sezione, ordinanza 4 ottobre 2012, causa C 502/11 * Appalti pubblici di lavori Direttiva 93/37/CEE Articolo 6 Principi di parità di trattamento e di trasparenza Ammissibilità di una normativa che limita la partecipazione delle gare d’appalto alle società che esercitano un’attività commerciale, con esclusione delle società semplici Fini istituzionali e statutari Imprese agricole Giudice del rinvio Consiglio di Stato Parti Ricorrente Vivaio dei Molini Azienda Agricola Porro Savoldi ss Convenuta Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture con l’intervento di SOA CQOP Costruttori Qualificati Opere Pubbliche SpA, Unione Provinciale Agricoltori di Brescia Oggetto Domanda di pronuncia pregiudiziale Consiglio di Stato Interpretazione dell’articolo 6 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori GU L 199, pag. 54 Principio di non discriminazione Normativa nazionale che limita la partecipazione alle gare di appalti pubblici di lavori alle società che esercitano un’attività commerciale, escludendo le imprese agricole costituite sotto forma di società semplice Dispositivo Il diritto dell’Unione, e segnatamente l’articolo 6 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 2001/78/CE della Commissione, del 13 settembre 2001, osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che vieta a una società quale una società semplice, qualificabile come imprenditore ai sensi della direttiva 93/37, di partecipare alle gare d’appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica. * Fonte http //curia.europa.eu/