Sanzionato il notaio che costituisce una srl di energie rinnovabili con l’ulteriore oggetto sociale di concessione di garanzie verso terzi

In tema di decoro e prestigio professionale, e quindi di responsabilità deontologica, sussiste l’illecito disciplinare per il notaio che abbia costituito una società in ambito di fonti energetiche rinnovabili con la possibilità di rilasciare garanzie verso il pubblico, essendo questa attività di natura finanziaria.

E’, così, legittima l’azione disciplinare promossa davanti alla Commissione regionale notarile e l’ulteriore sentenza giurisdizionale con cui, accertato il minimo capitale sociale, la non esclusività dell’oggetto sociale della s.r.l. costituita dal notaio e l’ulteriore attività magari mascherata, venga irrogata la sospensione temporanea dall’esercizio della funzione. Il principio si argomenta dalla sentenza n. 2220, depositata il 30 gennaio 2013. Il caso. Un notaio costituiva una s.r.l. con capitale sociale di euro dodicimila ed avente come oggetto sociale, tra l’atro, la progettazione, la costruzione e l’installazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e con possibilità di concessione di avalli, fideiussioni e garanzie di ogni genere per chiunque, per obbligazioni di terzi anche non soci, e di compiere ogni operazione finanziaria, mobiliare per il conseguimento dell’oggetto sociale. A seguito di ispezione ordinaria in cui emergevano peraltro numerose contravvenzioni estinte dal medesimo notaio per oblazione, il capo dell’archivio distrettuale promuoveva apposita azione disciplinare nei confronti del notaio che, quindi, veniva sospeso dalla funzione per sei mesi, senza concessione di attenuanti generiche. Quindi, il caso verte, sotto il profilo sostanziale, in tema di illecito e responsabilità disciplinare. In particolare, è necessario stabilire, anche sotto il profilo formale, la validità e la portata, in termini di efficacia, della clausola statutaria sociale in riferimento all’oggetto e valutare se e quale significato giuridico possa produrre il riscontro, a seguito di ispezione, di numerose contravvenzioni estinte dal medesimo professionista per oblazione, focalizzando l’attenzione sui concetti di attività finanziaria, deontologia, illiceità, responsabilità. L’attività finanziaria ed il pubblico. In termini di diritto sostanziale, l’attività finanziaria svolta verso il pubblico artt. 5 e 6, comma 3, D.M. 6 luglio 1994 , quest’ultimo da intendersi non soltanto come pluralità indifferenziata di soggetti ma anche come determinata categoria di soggetti, è riservata a determinati intermediari finanziari autorizzati ed iscritti in un apposito elenco tenuto dalla Banca d’Italia art. 106, d.lgs 1 settembre 1993 n. 385 , previo accertamento di requisiti di forma s.p.a., s.a.a., s.r.l., soc. coop. , oggetto sociale esclusivo, capitale sociale non inferiore a cinque volte il capitale minimo richiesto per una s.p.a. e di onorabilità e professionalità. Non è, invece, richiesta la sussistenza di tali requisiti e si applica l’art. 113, d.lgs n. 385/1993 se l’attività finanziaria è svolta in via esclusiva o anche soltanto prevalente ma non nei confronti del pubblico ciò significa che se le attività finanziarie sono previste insieme ad attività di natura diversa è necessario precisare che le prime non saranno dirette al pubblico. Inoltre, l’attività non è soggetta ad alcuna riserva se non è svolta nei confronti del pubblico e non in via prevalente e, quindi, ben può essere prevista quale attività strumentale nell’atto costitutivo di qualsiasi società. E’ da sottolineare, tuttavia, che non è consentito che una qualsiasi società abbia ad oggetto l’esercizio non prevalente di attività finanziaria verso il pubblico. Nella fattispecie, quindi, anche in applicazione dei principi civilistici in materia di interpretazione negoziale artt. 1363 e 1367 c.c. , potendo anche un non socio beneficiarie di avalli, fideiussioni e garanzie, si configura esercizio di attività finanziaria e, così, la nullità della clausola statutaria per contrasto con una norma imperativa art. 106, d.lgs n. 385/1993 . Va deontologicamente sanzionato il notaio che adotti comportamenti non rispettosi del decoro e del prestigio della professione. In ambito di esercizio della professione, il notaio, fondatore di una s.r.l. avente oggetto sociale in ambito di energie rinnovabili, non può, come sostenuto da App. Roma 20 febbraio 2012 n. 5436, svolgere, mediante la medesima società, attività finanziaria, anche strumentale, verso il pubblico ovvero costituire obbligazioni personali sociali a garanzia di debiti-crediti altrui. Sotto il profilo formale, al giudice di merito spetta, altresì, la valutazione, con adeguata motivazione, sulla concessione, o meno, delle attenuanti generiche la prova di condotte professionali frettolose e disordinate è desumibile anche dalla pregressa commissione di violazioni contravvenzionali, scoperte nell’ambito di ispezione disposta a seguito di procedimento disciplinare per altra violazione, sia pure se già estinte dal medesimo professionista a titolo di oblazione. Ergo , il ricorso va rigettato.

Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 8 - 30 gennaio 2013, n. 2220 Presidente Rovelli Relatore Giusti Ritenuto in fatto 1. - Con atto a raccolta n. 43256 del 25 gennaio 2008, il notaio A M. costituì una società a responsabilità limitata, sotto la denominazione FOLARIS Energy , con capitale sociale di Euro 12.000, avente, come oggetto sociale, tra l'altro, la promozione, lo sviluppo, la progettazione, la costruzione e l'installazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili ordinarie, innovative ed integrate tra loro, delle relative reti di trasmissione e vettoriamento, nonché delle opere edili e dei relativi servizi di assistenza e manutenzione, la produzione di energia elettrica da altre fonti rinnovabili ordinarie ed innovative, e lo sviluppo delle ricerche di mercato in tema di energia. Il capo dell'Archivio distrettuale di Roma, a seguito di ispezione ordinaria agli atti, repertori e registri del notaio M. , promosse, ai sensi dell'art. 153, comma 1, lettera c , della legge 16 febbraio 1913, n. 89, e successive modificazioni ed integrazioni d'ora in poi anche legge notarile , azione disciplinare davanti alla competente Commissione regionale di disciplina del Lazio, contestando al suddetto notaio una pluralità di addebiti, tra i quali, per quanto qui di interesse, quello di avere, nel citato atto costitutivo di società a responsabilità limitata, contemplato la possibilità, per la società, di concedere avalli, fideiussioni, e garanzie di ogni genere nei confronti di chiunque per obbligazioni di terzi nonché compiere ogni operazione finanziaria, mobiliare per il conseguimento dell'oggetto sociale , in violazione dell'art. 106, commi 2 e 3, lettera b , del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, approvato con d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, che riserva lo svolgimento di detta attività a società che la esercitino in via esclusiva e per le quali sono prescritti requisiti minimi di capitale, superiori all'ammontare del capitale sociale proprio della società costituita. In relazione alla contestazione di cui sopra, il procedimento disciplinare si concluse con decisione in data 15 giugno 2010, con la quale la Commissione regionale di disciplina condannò il notaio alla sospensione dall'esercizio della funzione notarile per mesi sei, ritenendolo responsabile della violazione dell'art. 106 del testo unico e dell'art. 28, primo comma, n. 1 , della legge notarile, in relazione agli artt. 138, secondo comma, e 138-bis, comma 2, della medesima legge notarile, e negandogli il riconoscimento delle attenuanti generiche, tenuto conto della personalità dell'incolpato desunta dalla ricorrenza di recidiva e da altre circostanze ritenute non compatibili con il decoro ed il prestigio della professione notarile. 2. - La Corte d'appello di Roma, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 20 febbraio 2012, ha respinto il reclamo del notaio. La Corte territoriale ha per un verso rilevato che qualsivoglia atto costitutivo di società che abbia per oggetto lo svolgimento di attività riferibili alla previsione di cui all'art. 106, comma 1, del testo unico, non può contemplare ulteriori attività e deve prevedere comunque la costituzione di un capitale sociale nella misura minima stabilita dal comma 3, lettera c , del medesimo articolo. Per altro verso la Corte del merito, respingendo l'assunto del reclamante secondo cui le attività contemplate nell'atto costitutivo non erano esercitatali nei confronti del pubblico, ha sottolineato che la possibilità prevista, per la società, di concedere avalli, fideiussioni e garanzie di ogni genere e di compiere ogni operazione finanziaria mobiliare, non era in alcun modo soggettivamente limitata, essendo specificato che qual-sivoglia terzo ne potesse usufruire. 3. - Per la cassazione della sentenza della Corte d'appello il notaio ha proposto ricorso, con atto notificato il 12 maggio 2012, sulla base di due motivi. Ha resistito, con controricorso, l'intimata Amministrazione degli archivi notarili. Considerato in diritto 1. - Con il primo motivo violazione o falsa applicazione degli artt. 106 del testo unico bancario, 138-bis, comma 2, e 28, comma 1, numero 1, della legge notarile, e 1363 e 1367 cod. civ., in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ. si sostiene che l'illecito contestato non sussisterebbe, perché l'art. 106 del testo unico non sarebbe applicabile a quei soggetti che svolgono l'attività finanziaria professionalmente, ma non nei confronti dei terzi come nel caso della holding finanziaria per operazioni infragruppo , né a coloro che non la svolgono professionalmente tout court, siano o meno coinvolti terzi, essendo pacifico che qualunque società ad attività industriale o commerciale possa fisiologicamente svolgere, e nei fatti svolga, attività finanziarie di vario tipo utili al miglior perseguimento del proprio oggetto sociale. Secondo il ricorrente, l'attività in questione sarebbe, nell'atto costitutivo della società, intesa e voluta solo come strumentale al perseguimento dell'oggetto sociale, e ciò sarebbe dimostrato non solo dal dato letterale della disposizione, ma anche dalla sua ubicazione, posta al termine dell'articolo che tratta dell'oggetto sociale e non contrassegnata da alcuna lettera di indice, contrariamente a quanto avviene per tutte le altre attività descritte dal medesimo articolo come costituenti le attività principali della società. In ogni caso, la clausola in esame non potrebbe ritenersi espressamente proibita dalla legge. 2. - Il motivo è infondato. 2.1. - In base alla normativa dettata dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, approvato con il d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, vigente al momento della costituzione, da parte del notaio incolpato, della società a responsabilità limitata, la disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario si snoda lungo una bipartizione. L'esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato, ai sensi dell'art. 106, agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito elenco tenuto dalla Banca d'Italia in precedenza, dall'Ufficio italiano cambi . L'iscrizione in tale elenco è subordinata all'accertamento positivo del possesso di terminati requisiti a di forma società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata o società cooperativa b di oggetto sociale, che deve essere esclusivo c di capitale sociale il capitale sociale versato deve essere non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni d di possesso, da parte dei titolari di partecipazioni e degli esponenti aziendali, di requisiti di onorabilità e di professionalità. Qualora, invece, l'attività finanziaria sia svolta in via esclusiva, o anche soltanto prevalente, ma non nei confronti del pubblico, si rientra nell'ambito di operatività dell'art. 113, il quale, nel prevedere che tale esercizio è riservato a soggetti iscritti in una apposita sezione dell'elenco generale, non richiede la sussistenza dei requisiti relativi al tipo, all'oggetto e all'ammontare del capitale dettati dall'art. 106 del testo unico bancario. Da tanto deriva che le attività finanziarie non svolte nei confronti del pubblico e non esercitate in via prevalente non sono soggette ad alcuna riserva, ed è legittima la previsione delle stesse in qualità di attività strumentali nell'atto costitutivo di una qualsiasi società. Non è invece consentito che una qualsiasi società abbia per oggetto l'esercizio non prevalente di attività finanziaria nei confronti del pubblico, giacché la possibilità di prevedere la prevalenza o la non prevalenza dell'attività finanziaria è ammessa soltanto con riguardo ad attività svolte non nei confronti del pubblico. 2.2. - Nella clausola statutaria in questione la previsione della possibilità per la società di concedere avalli, fideiussioni e garanzie di ogni genere si rivolge espressamente nei confronti di chiunque, per obbligazioni di terzi anche non soci . L'univoca direzione dell'attività di rilascio delle garanzie nei confronti del pubblico, con la conseguente possibilità per qualsiasi terzo, anche un non socio o un soggetto non facente parte del medesimo gruppo della società concedente, di rendersi beneficiario delle stesse, rende la previsione statutaria collidente con l'area della riserva di cui all'art. 106 del testo unico bancario, e perciò nulla per contrasto con una norma imperativa. 3. - Con il secondo mezzo violazione e falsa applicazione dell'art. 144 della legge notarile nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ci si duole che la Corte d'appello abbia negato la concessione delle attenuanti generiche, le quali avrebbero consentito l'irrogazione della sola pena pecuniaria. 4. - Il motivo è infondato. La Corte d'appello ha indicato le ragioni ostative alla concessione delle attenuanti generiche, ravvisandole nella circostanza che, dal verbale di ispezione relativo al biennio 2007-2008, erano emerse, a carico del notaio M. , numerose contravvenzioni, che lo stesso aveva provveduto ad estinguere per oblazione, ma che erano pur sempre valutabili sotto il profilo della personalità dell'agente. La statuizione del giudice del reclamo resiste alle censure del ricorrente, posto che il giudice del merito - al quale spetta la valutazione discrezionale se concedere o meno le attenuanti generiche - ha dato conto del proprio convincimento con adeguata motivazione, ravvisando nella commissione di violazioni, sia pure estinte per oblazione, la prova di comportamenti professionali frettolosi e disordinati. 5. - Il ricorso è rigettato. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dall'Amministrazione resistente, liquidate in complessivi Euro 1.500 per compensi, oltre alle spese prenotate a debito.