L’articolo 10- bis d.lgs. n. 286/1998 non è in contrasto con la direttiva europea 2008/115 laddove prevede la sanzione pecuniaria dell’ammenda per lo straniero irregolare. La sostituzione di questa pena con la misura dell’espulsione coattiva è consentita soltanto qualora emerga dagli atti il concreto rischio di fuga da parte dello straniero e che risulti accertata l’effettiva possibilità dell’esecuzione immediata dell’espulsione.
Lo afferma la Corte di Cassazione nella sentenza n. 5, depositata il 5 gennaio 2015. Il caso. Il gdp di Caserta assolveva un imputato straniero dal reato ex articolo 10- bis d.lgs. n. 286/1998 (ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato), in quanto il fatto non costituiva reato. Secondo il gdp, la punizione con una sanzione penale della condotta era in contrasto con la direttiva europea 2008/115/Ce (c.d. direttiva rimpatri). Il pm ricorreva in Cassazione, denunciando violazione di legge. I paletti della Corte europea. La Corte di Cassazione ricorda che, nelle cause C-430/11 e C-522/11, la Corte di Giustizia UE ha ritenuto in linea di principio la contravvenzione prevista dall’articolo 10- bis d.lgs. n. 286/1998 compatibile con la direttiva europea, a condizione che la sua applicazione in concreto non conduca a risultati incompatibili con la stessa direttiva, in particolar modo per quanto concerne l’irrogazione di pene alternative di natura restrittiva che ostacolino l’effetto della norma europea costituito dalla possibilità di rimpatrio o la sanzione sostitutiva dell’espulsione, se disposta al di fuori dei casi eccezionali consentiti dalla direttiva. Nessun contrasto, ma Gli stessi giudici europei hanno riconosciuto che l’articolo 10- bis non è in contrasto con la direttiva laddove prevede la sanzione pecuniaria dell’ammenda per lo straniero irregolare. Tuttavia, hanno anche precisato che la sostituzione di questa pena con la misura dell’espulsione coattiva è consentita soltanto qualora emerga dagli atti il concreto rischio di fuga da parte dello straniero e che risulti accertata l’effettiva possibilità dell’esecuzione immediata dell’espulsione (in mancanza delle condizioni ostative previste dall’articolo 14, comma 1, d.lgs. n. 286/1998). Se il rischio di fuga manca, lo straniero ha diritto ad una decisione di rimpatrio che gli riconosca un termine per la partenza volontaria, che non è in facoltà del gdp concedergli. Entro questi limiti, dunque, la fattispecie contravvenzionale non può essere oggetto di disapplicazione. Per questi motivi, la Corte di Cassazione annulla la sentenza impugnata e rimanda la decisione al giudice di merito.
Corte di Cassazione, sez. I Penale, sentenza 19 novembre 2014 – 5 gennaio 2015, n. 5 Presidente Cortese – Relatore Di Tomassi Ritenuto in fatto 1. Con la sentenza in epigrafe il Giudice di pace di Caserta assolveva E.E. dal reato d cui all'articolo 10 bis d.lgs. n. 286 del 1998, accertato in (omissis) , con la formula il fatto non costituisce reato . A ragione, osservava che la punizione con una sanzione penale della condotta contestata appariva in contrasto con la direttiva 2008/115/CE. 2. Ha proposto ricorso il Sostituto Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di appello di Napoli, che chiede l'annullamento della sentenza impugnata denunziando violazione di legge e vizi della motivazione. Rileva che erroneamente il Giudice di pace aveva ritenuto estensibile alla fattispecie in contestazione, che prevede la sola pena pecuniaria, la sentenza della Corte di Giustizia 28/04/2011, El Dridi, che si riferiva all'articolo 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998 e la cui ratio deciderteli risiedeva nella incompatibilità della pena della reclusione, prevista per tale diversa fattispecie, con la direttiva citata (cita, a conforto, Sez. 1, sent. n. 951 del 13/01/2012). Considerato in diritto 1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato. 2. Con le sentenze 6 dicembre 2012, causa C-430/11, Sagor, e 21 marzo 2013, causa C-522/11, Mbaye, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, investita di questioni d'interpretazione pregiudiziale da giudici italiani, ha affermato che in linea di principio la contravvenzione prevista dall'articolo 10-bis d.lgs. n. 286 del 1998 è compatibile con la direttiva 2008/115/UE (c.d. direttiva rimpatri ): a condizione che la sua applicazione in concreto da parte del giudice non conduca a risultati incompatibili con la direttiva medesima, in particolare per ciò che concerne l'irrogazione di pene alternative di natura restrittiva che di fatto ostacolino l'effetto utile della direttiva costituito dalla possibilità di rimpatrio (in relazione alle quali è però ora intervenuto l'articolo 3 della legge n. 161 del 2014) o la sanzione sostitutiva dell'espulsione, se disposta al di fuori delle ipotesi eccezionali previste dal p.4 dell'articolo 7 della Direttiva medesima. Per essere più precisi, la Corte di Giustizia ha riconosciuto che la fattispecie dell'articolo 10-bis di cui si discute non è in contrasto con la Direttiva comunitaria laddove prevede che lo straniero irregolare è sanzionato con la pena pecuniaria dell'ammenda da 5.000 a 10.000 Euro. Con l'avvertenza che la sostituzione di tale pena sostituita con la misura dell'espulsione coattiva (ai sensi dell'articolo 16, comma 1, d.lgs. n. 286 del 1998 e 62-bis d.lgs. n. 274 del 2000), è consentita ad eccezione che ricorra la duplice condizione: (a) che emerga dagli atti il concreto rischio di fuga da parte dello straniero, che dovrà essere apprezzato caso per caso dal giudice in base a un esame individuale della situazione dello straniero (p.41 della sentenza Mbaye), giacché ove tale rischio non sussista lo straniero ha diritto a una decisione di rimpatrio che gli riconosca, ai sensi dell'articolo 7 della direttiva, un termine per la partenza volontaria, che non è in facoltà del giudice di pace concedergli; (b) che risulti accertato che è effettivamente possibile l'esecuzione immediata dell'espulsione e che non sussiste alcuna delle condizioni ostative di cui all'articolo 14, comma 1, d.lgs. n. 286 del 1998. Ma, entro i limiti detti, la fattispecie contravvenzionale non può essere oggetto di disapplicazione. 3. Non può invece incidere, allo stato, la circostanza che la legge n. 67 del 2014, all'articolo 2, comma 3, lettera b) abbia delegato il Governo ad “abrogare, trasformandolo in illecito amministrativo, il reato previsto dall'articolo 10-bis del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, conservando rilievo penale alle condotte di violazione dei provvedimenti amministrativi adottati in materia”, dal momento che il Governo non ha ancora provveduto. 4. La sentenza impugnata non può, per l'effetto, che essere annullata, con rinvio al Giudice di pace di Caserta perché, in diversa composizione (in base alla regola generale dell'articolo 34, comma 1, cod. proc. pen.), proceda a nuovo giudizio. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Giudice di pace di Caserta.