Scavi per allacciamenti Enel: il no della Soprintendenza deve essere documentato

Illegittimo il diniego fondato su un contesto di abusivismo edilizio ma senza verificare la situazione effettiva né dando comunicazione al diretto interessato del procedimento avviato

Se la Soprintendenza archeologica dice no all'Enel in un parere sull'esecuzione di lavori - chiesti da un privato - per la posa di cavi interrati in un territorio sul quale ha competenza, ha l'obbligo di accertarsi delle esatte circostanze prima di una pronuncia conclusiva. E in ogni caso deve avvisare l'interessato dell'avvio di un procedimento amministrativo in maniera tale che l'atto non sia poi a rischio di illegittimità per l'omissione di tale comunicazione. Sono due delle considerazioni - come sovente accade in materia di giusto procedimento, difetto di istruttoria e di motivazione - enunciate dai giudici della settima sezione del Tar Campania che con la sentenza qui leggibile come documento correlato hanno annullato un parere della Soprintendenza archeologica di Pompei e gli atti connessi e conseguenti con i quali, di fatto, si impedivano lavori dell'Enel volti ad un ampliamento dell'approvvigionamento di energia elettrica di un ristorante sulla via Villa dei Misteri. La Soprintendenza aveva espresso parere contrario, comunicandolo solo al gestore elettrico, motivando il diniego in quanto l'intervento richiesto è a servizio di opere abusive . Così non era, poiché le opere pertinenziali realizzate sui terreni per migliorare le funzionalità della struttura commerciale erano state oggetto di domanda di condono edilizio ed altri interventi manutentivi erano stati autorizzati dal Comune di tale circostanza la Soprintendenza non aveva tenuto conto, senza quindi acquisire nuovi elementi per una corretta e attuale valutazione. Né aveva dato comunicazione all'interessato che, se avesse potuto partecipare tempestivamente al procedimento, avrebbe potuto fornire elementi e osservazioni in grado, nella fattispecie, di incidere a suo favore sul provvedimento conclusivo. Di qui la decisione dei giudici amministrativi di annullare gli atti impugnati, non lesinando qualche bacchettata a chi, nella vicenda, ha dimenticato che le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non debbono essere applicate meccanicamente e a fini meramente strumentali, ma solo quando la comunicazione di avvio apporti una qualche utilità all'azione amministrativa, coerentemente con la funzione di arricchimento sul piano del merito e della legittimità che possa derivare dalla partecipazione del destinatario del provvedimento . m.c.m.

Tar Campania - Sezione settima - sentenza 12 aprile-8 maggio 2006, n. 3988 Presidente Guerriero - Relatore Caminiti Ricorrente Malafronte Dato atto che parte ricorrente, con il ricorso in esame, notificato il 18 marzo 2006 e depositato il successivo 22 marzo 2006, ha esposto in punto di fatto di essere titolare di attività di ristorazione, che svolge nei locali insistenti su suolo di proprietà del sig. Malafronte Raffaele, sito in Pompei alla Via Villa dei Misteri, numero Che in data 26 ottobre 1999 il Comune di Pompei ha autorizzato il ricorrente ad effettuare interventi manutentivi presso il manufatto preesistente e che nel corso degli anni lo stesso ha realizzato sui terreni opere pertinenziali per migliorare la funzionalità della struttura, presentando all'uopo domanda di condono edilizio Che con istanza del 7 settembre 2005, il ricorrente ha richiesto all'Enel Spa una modifica e potenziamento della fornitura dell'energia elettrica da erogare nei locali Che con la nota prot. numero del 5 gennaio 2006 l'Enel ha comunicato al ricorrente che non è possibile procedere all'esecuzione della prestazione richiesta in quanto la Soprintendenza Archeologica di Pompei ha espresso parere negativo all'esecuzione dei lavori di posa cavi BT interrati, ai quali risultava subordinata la suddetta modifica fornitura e che con la successiva nota prot. 0342 del 3 febbraio 2006 l'Ente ha confermato che la Soprintendenza Archeologica di Pompei ha espresso parere negativo in quanto l'intervento richiesto è a servizio di opere abusive Che avverso le suddette note, compreso il parere negativo espresso dalla Soprintendenza Archeologica di Pompei, richiamato dalle stesse, è stato proposto ricorso dal sig. G. Malafronte che ha dedotto più censure, volte a denunciare l'illegittimità per vizi propri delle note numero e n. 342 del 2006 Violazione e falsa applicazione dell'articolo 10bis della legge 241/90 e successive modifiche Violazione del giusto procedimento Violazione e falsa applicazione dell'articolo 48 Tu 380/01 Violazione e falsa applicazione della legge 241/90 Carenza dei presupposti in fatto e in diritto Eccesso di potere Difetto di istruttoria e di motivazione nonché ha evidenziato che il presupposto delle stesse è radicato nel parere espresso dalla Soprintendenza non conosciuto, riservandosi la proposizione di ulteriori motivi Che, sul piano pregiudiziale, non appare condivisibile la prospettazione della difesa della società resistente circa il difetto di giurisdizione del giudice adito relativamente alla controversia in esame, posto che le note di diniego adottate dall'Enel 24/2006 e 342/06 impugnate non attengono al rapporto negoziale tra la società e l'utente, ma si fondano sul presupposto parere negativo della Soprintendenza Archeologica di Pompei del 15 dicembre 2005, anch'esso impugnato e depositato dall'Enel con l'atto di costituzione, parere espressivo del potere autoritativo dell'Amministrazione e incidente sugli interessi del ricorrente Posto che il parametro di verifica della giurisdizione amministrativa esclusiva, introdotto dalla Corte Costituzionale con la sentenza 204/04, investe da un lato l'inerenza della controversia alla materia dei pubblici servizi e dall'altro, contestualmente, il coinvolgimento, nella materia, della Pa-Autorità , nell'esercizio di un potere autoritativo, sulla base di ciò, riguardo la controversia azionata, si configura la giurisdizione del giudice amministrativo Atteso che il suddetto parere negativo della Soprintendenza Archeologica di Pompei del 15 dicembre 2005 è stato trasmesso all'Enel Spa per conoscenza, anche alla Procura della Repubblica c/o il Trib. di Torre Annunziata, al Servizio Beni Ambientali del Comune di Pompei e all'Ufficio Scavi di Pompei , ma di esso non è stata data alcuna comunicazione al ricorrente, che ha richiesto la fornitura di energia elettrica Posto che dalla documentazione in atti risulta che il sig. Malafronte Raffaele, proprietario del terreno e dei locali, ha presentato domande di condono edilizio registrate al Comune di Pompei in data 2 dicembre 2003 ai prot.lli n. 37552,numero , numero , relativamente agli immobili e strutture destinate alla suddetta attività di ristorazione condotta dal ricorrente, ritenuti abusivi dalla Soprintendenza Dato atto che, sulla scorta di dette risultanze, in questa sede di trattazione del merito, va definitivamente riconosciuta la fondatezza della doglianza attorea violazione e falsa applicazione della legge 241/90 e del principio del giusto procedimento difetto di istruttoria e di motivazione poiché il diniego dell'Enel Spa alla esecuzione della prestazione di erogazione di energia elettrica si fonda sul richiamato parere negativo della Soprintendenza, non comunicato all'interessato, che nega l'intervento richiesto in quanto a servizio di opere ritenute abusive, senza alcuna acquisizione di nuovi elementi di fatto e valutazione non ha tenuto conto delle sopravvenute domande di condono , tenendo ferme le statuizioni in precedenza adottate dalla stessa vedi nota 12 febbraio 1991, prot. n. 24948/90 , con la conseguenza che detto parere appare lesivo degli interessi del ricorrente Ritenuto che, è opinione comune della giurisprudenza che le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non debbono essere applicate meccanicamente e a fini meramente strumentali, ma solo quando la comunicazione di avvio apporti una qualche utilità all'azione amministrativa, coerentemente con la funzione di arricchimento sul piano del merito e della legittimità che possa derivare dalla partecipazione del destinatario del provvedimento pertanto, l'omissione della comunicazione comporta l'illegittimità dell'atto conclusivo tutte le volte che il soggetto non avvisato possa provare che se avesse avuto l'opportunità di partecipare tempestivamente al procedimento avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni eventualmente idonee ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale cfr. Trib. Sup. Acque pubbliche, 18/2004 CdS, Sezione quarta, 6383/04 detto istituto, introdotto dall'articolo 7 della legge 241/90 e successive modificazioni, è ispirato ad una esigenza di democratizzazione del procedimento amministrativo e tutela il cittadino nei confronti dell'Amministrazione, garantendogli l'ingresso nel procedimento di formazione dell'atto amministrativo fin dal suo sorgere, sì da consentirgli di spiegare nel medesimo procedimento il proprio fattivo apporto collaborativo in tal senso, CdS, Sezione quarta, 11/2005 Trib. Sup. acque pubbliche, 27 gennaio 2005, numero Cga Regione siciliana, 476/05 Che gli altri motivi possono ritenersi assorbiti Che, in definitiva, il ricorso è fondato e va accolto e, per l'effetto, vanno annullati gli atti impugnati. Le spese di giudizio sono poste a carico del ministero per i Beni e le Attività Culturali-Soprintendenza Archeologica di Pompei secondo la liquidazione fattane in dispositivo mentre risulta equo compensarle per le altre parti. PQM Il Tar della Campania, Napoli, Sezione settima, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, ai sensi dell'articolo 9, comma 1, della legge 205/00, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati. Pone le spese di giudizio a carico del ministero per i Beni e le Attività Culturali-Soprintendenza Archeologica di Pompei e le liquida in Euro 750.00 settecentocinquanta/00 , oltre Iva e Cpa come per legge, a favore del ricorrente, le compensa nei confronti delle altre parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. ?? ?? ?? ?? 2