L’Europa richiama gli Stati membri a garantire ai consumatori l’accesso a strumenti - di risoluzione alternativa delle controversie - semplici, efficienti, utili e di costo contenuto per risolvere sia le controversie nazionali che transfrontaliere. E ciò anche come leva per la crescita economica e la fiducia nel mercato.
Ma soprattutto l’Europa sottolinea la necessità che i cittadini debbano essere informati di quali sono i metodi ADR loro disponibili e su come in concreto possono essere attivati, peraltro, in una ferrea logica di sussidiarietà. Acquisti di beni o servizi . L’occasione per le istituzioni europee di pronunciarsi ancora una volta sugli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie è rappresentato dalla Direttiva sui sistemi di risoluzione alternativa delle controversie c.d. ADR e dal Regolamento sulla risoluzione online delle controversie c.d. ODR approvate il 13 marzo scorso, ma ancora non pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea. Due pacchetti che arricchiscono il quadro normativo già intrapreso con la nota direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione civile e commerciale oltre che ai precedenti interventi della Commissione europea sui temi dell’ADR e che approfondiremo separatamente. Iniziamo oggi con l’esame dei principali aspetti della direttiva europea il principio di sussidiarietà tra strumenti di ADR, l’equità delle procedure e le forme di obbligatorietà previste dalla direttiva sugli ADR. Rispetto ai testi proposti dalla Commissione, il testo finale è forse decisamente più espressivo nel riconoscere alla soluzione alternativa delle controversie un ruolo fondamentale ed infatti, l’Europa è convinta e a ragione che soltanto migliorando la fiducia dei cittadini nel fatto che possono ottenere un risarcimento in tutta l'Unione si aumenta la loro partecipazione nel mercato, fornendo loro accesso a una più ampia gamma di prodotti e incentivando la crescita economica . La possibilità di individuare forme di tutela anche e soprattutto stragiudiziale per le obbligazioni contrattuali derivanti da acquisti online e tradizionali consente di perseguire utili risultati per il singolo consumatore ed anche per la collettività riducendo al massimo possibile il caso di moral hazard da parte dei professionisti ma anche, talvolta, dei consumatori . Deplorevole sottosviluppo degli ADR in Europa . Ma quel che sorprende e indispettisce l’Europa come risulta dagli emendamenti proposti dal Parlamento europeo al testo elaborato dalla Commissione è che i sistemi di ADR non funzionano ancora efficacemente e in modo coerente in tutta l’Unione europea e in tutti i settori economici nonostante la riflessione sulle ADR parta da molto lontano si ricordi, ad esempio, il movimento culturale culminato nella nota pubblicazione Access to justice curata da Mauro Cappelletti . Le parole del legislatore europeo sono quanto mai efficaci e non lasciano dubbio alcuno è deplorevole - si legge nel considerando n. 5 della direttiva - che nonostante le raccomandazioni della Commissione [] i meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie non siano stati attuati correttamente e non funzionino in modo soddisfacente in tutte le zone geografiche o in tutti i settori commerciali dell'Unione . Sorprende che i consumatori e anche i professionisti non sono ancora a conoscenza dei meccanismi alternativi di ricorso esistenti e soltanto un'esigua percentuale di cittadini sa come presentare un reclamo a un organismo ADR con conseguenze che si traducono nella mancanza di fiducia nelle contrattazioni specialmente transfrontaliere. Rapporti tra ADR e mediazione civile. Prima di esaminare i punti qualificanti della direttiva occorre prestare attenzione ad un aspetto importante. Ed infatti, nonostante molte notizie abbiano collegato questi interventi con la sorte della mediazione civile e commerciale italiana ed in particolare con il profilo della sua obbligatorietà non piaciuta alla nostra Corte Costituzionale i sistemi di ADR considerati nella direttiva non si esauriscono certamente nella mediazione. I sistemi di risoluzione alternativa presupposti dall’Europa sono principalmente i reclami che non sono altro che una forma di negoziazione diretta pure oggetto di normativa ISO al professionista e le procedure di conciliazione ad esempio quelle c.d. paritetiche che possono anche essere aggiudicative nel senso che possono concludersi anche con una decisione vincolante . Siamo, quindi, lontani dalla idea pura della mediazione che tutt’al più si limita a proporre una soluzione anche se la mediazione civile e commerciale ben può rappresentare un metodo ADR per la tutela di consumatori. In fondo il 19° considerando della direttiva avverte che essa è destinata a essere applicata orizzontalmente a tutti i tipi di procedure ADR, comprese le procedure ADR contemplate dalla direttiva 2008/52/CE . E’ obbligatoria la partecipazione ad una procedura ADR? Una volta chiarito quest’aspetto possiamo affrontare una questione che farà sicuramente discutere anche se, come vedremo, la soluzione prescelta è assolutamente equilibrata e razionale la legislazione nazionale potrà o dovrà prevedere forme di partecipazione obbligatoria ai sistemi di ADR? A tal proposito è bene procedere analizzando separatamente due aspetti. Il primo aspetto è che nella direttiva se esiste un obbligo questo è rappresentato dall’obbligo degli Stati membri di prevedere sistemi di ADR in linea con i minimi europei e sviluppare un’adeguata conoscenza degli stessi presso il pubblico dei consumatori e dei professionisti favorendone uno sviluppo a beneficio della collettività. Peraltro, le procedure di ADR previste e disciplinate dalla direttiva sono soltanto quelle avviate da un professionista nei confronti di un consumatore e non viceversa art. 2, comma 2, lett. g . Ma v’è di più in relazione alla libertà degli Stati e di obblighi . Ed infatti, nella direttiva si legge che sono fatte salve le eventuali disposizioni nazionali che rendano obbligatoria la partecipazione dei professionisti a una procedura ADR e, cioè, dei meccanismi che rendono effettiva la possibilità del consumatore di avere a disposizione un luogo dove far valere i propri interessi e i propri diritti. I legislatori nazionali potranno quindi prevedere incentivi e sanzioni per garantire o invogliare il professionista a partecipare alla procedura secondo la classica logica del bastone e della carota . Se vogliamo trovare un modello di riferimento di diritto interno, l’idea della direttiva si avvicina più alla partecipazione delle banche a sistemi di risoluzione delle controversie o alle conciliazione paritetiche ad esempio quella prevista da Trenitalia piuttosto che alla conciliazione obbligatoria prevista nell’ambito delle telecomunicazioni o ad altre ipotesi di conciliazione obbligatoria. Reclamo obbligatorio? Il secondo aspetto è il seguente una forma di obbligatorietà sembra che potrà esistere. La disciplina degli Stati membri potrebbe anche imporre, infatti, che il consumatore debba comunque tentare prima di attivare una procedura di ADR una risoluzione diretta, bilaterale della propria controversia tramite un adeguato sistema di reclami ai quali, però, la direttiva non si applica ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. e . Ne potrà derivare, quindi, ai sensi dell’art. 5, comma 4, della direttiva, una forma di accesso al sistema di ADR condizionato dal preventivo reclamo al professionista. Con quell’obbligo che dovrà essere necessariamente introdotto si raggiungerà l’effetto di alleggerire il carico di lavoro degli organismi ADR evitando inutili oneri per gli organismi di ADR pur dovendosi sempre garantire - avverte in più passi la direttiva - il diritto del consumatore ad un ricorso effettivo al giudice. Ed infatti, nel 45° considerando possiamo leggere che l'obiettivo delle procedure ADR non dovrebbe essere né quello di sostituire le procedure giudiziali né quello di privare i consumatori o i professionisti del diritto di rivolgersi agli organi giurisdizionali . Standard minimi europei. Ma quali sono gli standard minimi che il diritto europeo pretende dagli organismi di risoluzione alternativa delle controversie? Ebbene, quegli organismi, che dovranno essere competenti, indipendenti, imparziali, trasparenti e accessibili, dovranno sempre garantire la riservatezza e la privacy pur potendo pubblicare le decisioni esemplari su controversie di particolare importanza in modo da facilitare lo scambio di informazioni e migliori prassi riguardanti i diritti dei consumatori in settori specifici . Dovranno, inoltre, concludere il procedimento tramite una decisione entro 90 giorni dal momento in cui l’organismo ha ricevuto il fascicolo completo del reclamo salvo le ipotesi di procedure particolarmente complesse. Equità della procedura . Ma quel che è più importante per garantire la fiducia delle parti nei sistemi ADR - consumatori e professionisti - è che gli organismi in modo equo, pratico e proporzionato sia nei confronti dei consumatori che dei professionisti, sulla base di una valutazione oggettiva delle circostanze nelle quali il reclamo è presentato e nel rispetto dei diritti delle parti . Obblighi informativi . Equità della procedura che si sostanzia nella necessità che le parti siano informate in modo esauriente dei loro diritti e delle conseguenze delle loro scelte nel contesto della procedura ADR in questa direzione gli organismi ADR devono informare i consumatori riguardo ai loro diritti ai sensi delle disposizioni di legge prima di concordare o di respingere la soluzione imposta o proposta . Accessibilità anche nei costi . L’accessibilità alle procedure di ADR si deve tradurre anche nella preferenza per un sistema che preveda un accesso gratuito o poco costoso per i consumatori. L’idea di fondo - specialmente con riferimento alle controversie di modesta entità e già sottolineata dalla Corte di Giustizia proprio con riferimento alla conciliazione in materia di telecomunicazioni italiana - è che i consumatori saranno dissuasi dall'utilizzare le ADR se tali procedure saranno associate a dei costi . Il che non impedirà, però, che gli stati membri possano prevedere norme di procedura riguardanti le controversie infondate o vessatorie che avranno come effetto quello di limitare i reclami a quelli strettamente necessari evitando così forme di abuso delle procedure stragiudiziali. Peraltro - osserva l’Europa - la situazione economica attuale è tale da imporre che il contribuente non debba finanziare le procedure ADR poiché queste sono a carico del settore di riferimento e se un finanziamento pubblico del sistema ci sarà esso non dovrebbe essere fondato sulla partecipazione di tutti i contribuenti ma dovrà essere alimentato - semmai e al più - da una tassa di scopo o sistemi di contribuzione ad hoc un po’ come avviene per il finanziamento di alcune Autorità di settore alimentate dai contributi delle imprese vigilate . Qui la direttiva ADR