La giurisdizione sulle domande relative all’affidamento dei figli, ove pure proposte congiuntamente a quella di separazione giudiziale, appartiene al giudice del luogo in cui il minore risiede abitualmente a norma dell’art. 8 del regolamento CE n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003.
Lo ha affermato il Tribunale di Palmi con una sentenza del 28 gennaio 2013. Il caso. Una cittadina rumena si rivolge al Tribunale di Palmi, luogo dove si è prevalentemente localizzata la vita matrimoniale, chiedendo la separazione con addebito al coniuge, anch’egli rumeno, nonché l’affidamento ed il mantenimento del figlio minore. Il marito costituendosi soltanto davanti al giudice istruttore, eccepisce la litispendenza di altro procedimento analogo divorzio ed affidamento del minore in Romania, dove sarebbe stato previamente incardinato avanti al giudice competente. Chiede pertanto, ai sensi dell’art. 19 del Reg. CE 2201/2003, che il giudice italiano, successivamente adito dalla moglie, sospenda d’ufficio il procedimento, finché non sia stata accertata la competenza dell’autorità giurisdizionale previamente adita. Cosa dice il Regolamento CE 2201/2003. Al caso di specie era certamente applicabile il Regolamento CE 2201/2003 sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale. Va chiarito preliminarmente che, a differenza di quanto incidentalmente affermato dal tribunale di Palmi, il regolamento in esame non si occupa della legge applicabile alle materie che regola, ma solo della determinazione della giurisdizione e competenza dei giudici degli Stati parte e del riconoscimento delle decisioni nelle materie matrimoniali e di responsabilità genitoriale. La legge applicabile al caso di specie, una volta stabilita la giurisdizione italiana, doveva essere determinata ai sensi dell’art. 31 L. 218/95. Come rileva il Collegio, infatti, non era ancora applicabile ratione temporis il Regolamento UE n. 1259/2010 del Consiglio relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, entrato in vigore il 21 giugno 2012. Inoltre, è bene ricordare che le obbligazioni alimentari, e quindi il diritto al mantenimento del minore, sono regolati, in quanto alla determinazione della giurisdizione non dal Regolamento CE 2201/2003, ma dal 44/2001 per espressa esclusione del considerando 11 del Regolamento del 2203. Questo poco cambia in pratica, perché l’art. 5 paragrafo 2 del Regolamento 44/2001 fa coincidere la competenza del giudice adito con quella del giudice competente a decidere un’azione sullo stato delle persone, o con quella del giudice del luogo ove si trova il creditore di alimenti il minore . Il giudice adito si è trovato di fronte ad un’eccezione di litispendenza internazionale. Il convenuto, marito, dimostrava di aver depositato ed iscritto a ruolo, in Romania, prima che la moglie lo facesse in Italia, una causa tra le stesse parti e per analoghe domande. Il Tribunale di Palmi, verificava che effettivamente risultava l’iscrizione di procedimento per divorzio con bambini” la legge Rumena prevede solo il divorzio precedente all’iscrizione della domanda di separazione in Italia. A questo punto ai sensi dell’art. 17 del Regolamento, il giudice Italiano avrebbe dovuto sospendere il giudizio in attesa che il giudice Rumeno si pronunciasse sulla propria competenza. L’art. 17 infatti tende ad evitare che il giudice successivamente adito possa svolgere un giudizio sulla competenza o incompetenza del primo giudice. Tuttavia il giudice italiano può verificare se sussista effettivamente la litispendenza eccepita dal convenuto sulla base dell’art. 16 del regolamento 2201/2003 che individua in maniera autonoma quando un giudizio deve considerarsi instaurato ai fini dell’applicazione della regola della litispendenza. L’art. 16, riprendendo letteralmente l’art. 30 del regolamento 44/2001, infatti, precisa che il momento in cui i giudici degli Stati membri devono considerarsi aditi, ai fini della disciplina sulla litispendenza, va identificato con I il momento del deposito dell’atto introduttivo del giudizio presso il giudice, purché successivamente l’attore non abbia omesso di prendere tutte le iniziative prescritte per la notificazione o comunicazione dell’atto stesso al convenuto , oppure II il momento della ricezione dell’atto da parte dell’autorità deputata alla sua notifica o comunicazione, qualora l’atto stesso debba essere notificato o comunicato prima del deposito, sempre che l’attore non abbia omesso di prendere tutte le necessarie iniziative a quest’ultimo riguardo. Il giudice italiano ha ritenuto che la notifica ritardata del ricorso iscritto a ruolo in Romania da parte del marito, impedisse di considerare il deposito del primo ricorso idoneo a far scattare la litispendenza. In sostanza il giudice italiano ha ritenuto che il marito abbia tentato di prenotare il giudizio in Romania perché evidentemente ritenuto più veloce e per se più conveniente in un’ottica di forum shopping che va comunque contrastata. In verità sembra che il giudice italiano abbia un po’ forzato la norma dell’articolo 16 non motivando circa l’eventuale pregiudizio dei diritti del convenuto che sarebbe derivato dalla tardiva notifica se infatti la parte adita in Romania fosse stata in termini per difendersi, la decisione sulla competenza del giudice romeno sarebbe dovuta spettare solo a quest’ultimo in forza dell’art. 19 c.p.c Minore abitualmente residente in Italia? La conclusione del giudice italiano circa la propria competenza è comunque conforme ai criteri del Regolamento sussisteva la giurisdizione italiana ai sensi dell’art. 3 sulla base di alcuni dei criteri di collegamento residenza abituale e ultima residenza abituale dei coniugi inoltre, in materia di affidamento del figlio minore, il giudice italiano era competente perché il minore era abitualmente residente in Italia. Il richiamo all’art. 8 e 12 del Regolamento non fa che rafforzare il radicamento della giurisdizione italiana da preferire a quella rumena perché, sulla scorta della sentenza della Cassazione SSUU 30646/2011 , è da escludere che la mancata contestazione della giurisdizione del giudice di un altro stato, integri l’accettazione della giurisdizione di uno stato diverso da quello di residenza del minore, da parte di entrambi i genitori richiesta dall’art. 12. Nessuna riflessione sulla legge applicabile. Stabilita la giurisdizione italiana, non si rinviene nella sentenza in commento una riflessione sulla legge applicabile. Il Tribunale di Palmi applica la legge italiana, forse nella convinzione che il criterio della residenza abituale dei coniugi previsto dal Regolamento 2201/2003 sia utilizzabile anche per la legge applicabile. Come già detto invece, il regolamento concerne la determinazione della competenza e regola il riconoscimento delle decisioni in materia matrimoniale, ma non la legge applicabile, che oggi può anche essere scelta dai coniugi in forza del regolamento 1259/2010 entrato in vigore il 21 giugno 2012, dopo l’iscrizione del ricorso per separazione. Al caso di specie andava applicato l’art. 31 L. n. 218/95 che prevede 3 criteri di collegamento sussidiari tra loro legge nazionale comune dei coniugi se non hanno cittadinanza comune, legge del luogo in cui la vita matrimoniale si è prevalentemente localizzata, ed infine, in via residuale, lex fori . Essendo cittadini rumeni, la legge applicabile alla loro vita matrimoniale avrebbe dovuto essere quella rumena, con la conseguenza di una statuizione di divorzio anziché di separazione. Anche in materia di potestà genitoriale, l’art. 36 L. n. 218/95 richiama la legge nazionale del figlio. Va precisato che è il giudice a dover conoscere la legge applicabile, anche in assenza di allegazione delle parti art. 14 L. n. 218/95 . Infine bisogna ricordare che certamente i Regolamenti CE prevalgono sulla normativa nazionale L. n. 218/95 , che tuttavia rimane applicabile in via residuale, e cioè in assenza di strumenti comunitari che regolino la materia.
Trib. Palmi, sez. Civile, sentenza 28 gennaio 2013 Presidente Santese – Relatore Pantano Ragioni di fatto e di diritto Il 30.3.2005 NV e AN hanno contratto matrimonio si veda l’estratto per riassunto degli atti di matrimonio allegato al fascicolo della ricorrente . Con ricorso depositato il 16.4.2012 AN ha chiesto che fosse pronunciata la separazione giudiziale dal marito alle seguenti condizioni - affidamento esclusivo alla madre della figlia minore ., nata a Polistena il 2007 - assegnazione alla madre della casa coniugale - assegnazione alla madre di un assegno mensile di mantenimento pari ad € 600,00 di cui € 300,00 a favore della minore. Si è costituito NV memorie conclusionali del 24.10.2012 e del 13.11.2012 di non aver ricevuto la notifica del ricorso introduttivo del giudizio di separazione così deducendo che l’intero giudizio sarebbe affetto da nullità, peraltro non sanata dalla sua costituzione dinanzi al giudice istruttore. In via pregiudiziale ha chiesto la sospensione del giudizio avendo eccepito l’esistenza di litispendenza internazione per la pendenza di analogo giudizio da lui introdotto in Romania. Nel merito ha dedotto che la causa dell’intollerabilità della convivenza era da individuare nella gelosia morbosa ed ingiustificata dalla AN che, con il suo comportamento, si era sottratta al dovere di solidarietà morale ed affettiva nei suoi confronti. All’udienza del 15.1.2013 la causa è stata trattenuta in decisione senza concessione dei termini per il deposito delle memorie conclusionali e delle memorie di replica vista la rinuncia delle parti costituite. *** 1.Deve preliminarmente rilevarsi, in merito all’eccezione del NV di non aver ricevuto la notifica del ricorso introduttivo, che, come già esposto con l’ordinanza depositata il 22.11.2012, l’esame della relata di notifica del ricorso evidenzia l’infondatezza dell’eccezione sollevata dal NV. L’ufficiale giudiziario, infatti, ha attestato di aver consegnato in data 20.4.2012 copia dell’atto introduttivo del presente giudizio a NV e che quest’ultimo, dopo averlo visionato, lo ha rifiutato. Come noto, in tema di notificazioni, per contestare il contenuto della relata di notifica, è necessaria la proposizione della querela di falso, esercitando l'ufficiale giudiziario pubbliche funzioni, con la conseguenza che i suoi atti soggiacciono alla disciplina di cui all'art. 2700 cod. civ., perché attestanti le operazioni da lui compiute Cass. n. 4193/2010 . Nel caso di specie, il NV non ha presentato querela di falso. Del resto, ai sensi dell’art. 138 comma II c.p.c., se il destinatario rifiuta di ricevere la copia la notificazione si considera fatta in mani proprie. Per quanto esposto quindi la predetta eccezione del resistente è infondata e deve essere rigettata. 2.Il resistente, come anticipato, ha chiesto che il giudizio sia sospeso in applicazione dell’art. 7 della legge n. 218/1995 vista la pendenza tra le stesse parti di domanda avente lo stesso oggetto in Romania. L’eccezione è infondata. 2.1.La materia è infatti disciplinata dal regolamento CE n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale. Come noto, ai sensi degli artt. 11 e 117 della Costituzione il diritto italiano incompatibile con una fonte comunitaria vincolante ed efficace deve essere disapplicato. Il principio ha ormai vigenza pluridecennale ed è stato a più riprese ribadito dalla Suprema Corte tra le tante si veda Cass. n. 4466/2005 pertanto in questa sede appare ultroneo ogni ulteriore argomentazione sul punto. 2.2.Detto della prevalenza della fonte comunitaria occorre prendere atto che l’articolo 19 del regolamento n. 2201/2003, disciplinante la litispendenza e la connessione, dispone che 1. Qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di Stati membri diverse e tra le stesse parti siano state proposte domande di divorzio, separazione personale dei coniugi e annullamento del matrimonio, l'autorità giurisdizionale successivamente adita sospende d'ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenza dall'autorità giurisdizionale preventivamente adita. 2. Qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di Stati membri diversi siano state proposte domande sulla responsabilità genitoriale su uno stesso minore, aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, l'autorità giurisdizionale successivamente adita sospende d'ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenza dell'autorità giurisdizionale preventivamente adita. ” Il resistente ha depositato certificazione proveniente dal Tribunale di Ramnicu Sarat del 22.3.2012 attestante l’iscrizione a ruolo di causa avente n. 386/287/2012 pendente tra i coniugi NV/AN con oggetto divorzio con bambini”. Diventa decisivo pertanto individuare il momento in cui un giudizio si può definire pendente ed è altrettanto evidente che tale valutazione deve essere resa utilizzando i parametri messi a disposizione dalla stessa fonte comunitaria. In merito rileva l’articolo 16 del regolamento n. 2201/2003 ai sensi del quale 1. L'autorità giurisdizionale si considera adita a alla data in cui la domanda giudiziale o un atto equivalente è depositato presso l'autorità giurisdizionale, purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure cui era tenuto affinché fosse effettuata la notificazione al convenuto o b se l'atto deve essere notificato prima di essere depositato presso l'autorità giurisdizionale, alla data in cui l'autorità competente ai fini della notificazione lo riceve, purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure cui era tenuto affinché l'atto fosse depositato presso l'autorità giurisdizionale. ” Vista la certificazione proveniente dal Tribunale romeno non appare discutibile che già alla data del 22.3.2012 era stato depositato da NV Nita un ricorso avente oggetto assimilabile al presente in Romania non esiste il concetto di separazione legale mentre il presente procedimento ha avuto origine dal deposito, avvenuto il 16.4.2012, del ricorso della AN. Pertanto, il giudice preventivamente adito è quello romeno. La ricorrente tuttavia ha rilevato si vedano le deduzioni di cui al verbale di udienza del 25.9.2012 di aver ricevuto la notifica del ricorso depositato in Romania il 22.5.2012 ed ha allegato alle note del 12.11.2012, a supporto di quanto esposto, copia della busta contenente l’atto giudiziario depositato in quello Stato dal NV. Sul punto, il resistente nulla ha eccepito o replicato. In ultima analisi, quindi, la ricorrente ha chiesto che si tenga conto del ritardo con il quale le è stato notificato il ricorso ai fini della decisione in ordine alla litispendenza. La questione sollevata dalla NV impone alcune considerazioni. Dalla scarna documentazione depositata dal NV si evince che il file di prova” del giudizio introdotto in Romania era previsto per il 9.4.2012. Tuttavia, il timbro rumeno sulla raccomandata con la quale è stato notificato l’atto introduttivo del giudizio riporta la data del 19.4.2012, ossia una data evidentemente successiva rispetto a quella del 9.4.2012 del resto, non si rinviene nel fascicolo del resistente la copia della cartolina asseritamente spedita il 22.3.2012 con la quale sarebbe stata precedentemente inviata alla AN la domanda di divorzio depositata in Romania. Alla luce di quanto esposto, in assenza di controdeduzioni specifiche sul punto da parte del NV, il Tribunale ritiene che sia integrata l’ipotesi di cui all’art. 16 paragrafo I del regolamento n. 2201/2003 che pare possa applicarsi – in via analogica - anche al caso in cui l’attore ometta di prendere tempestivamente le misure necessarie per dar seguito al giudizio preventivamente adito. In altre parole, la disciplina comunitaria in punto di litispendenza ha l’evidente fine di evitare effetti prenotativi” della giurisdizione di altro Stato e, a tal fine, impone all’attore un onere di diligenza nel compimento delle attività successive al deposito del ricorso, ossia a quelle che conducono alla notifica dello stesso. Nel caso di specie, deve rilevarsi che detti oneri non risultano rispettati. A tal fine devono valorizzarsi alcuni dati che paiono testimoniare quale sia stato il fine perseguito dal NV con l’introduzione del giudizio di divorzio in Romania. Infatti, oltre all’evidente ritardo con il quale l’atto introduttivo del giudizio romeno è stato notificato alla AN, deve segnalarsi il comportamento tenuto dal NV in occasione del rifiuto di ricevere il ricorso introduttivo del presente giudizio e, principalmente, il fatto di aver incardinato preventivamente un giudizio in altro Stato benché i criteri di collegamento comunitariamente stabiliti in materia di minori depongano chiaramente per il radicamento della giurisdizione italiana. Infatti, tacendo sul fatto che appare incontestato che la residenza abituale dei coniugi NV-AN fosse in Palmi, deve sottolinearsi che è altresì incontestato che la minore risiede a Palmi. Quanto al primo aspetto è appena il caso di rilevare che il NV ha patteggiato la pena di anni 2 di reclusione a fronte della contestazione mossagli dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palmi di aver maltrattato la moglie dall’anno 2009 al 17 luglio 2012, proprio in Palmi. Appare evidente pertanto che sussistono elementi univoci per ritenere che quanto meno in quest’ultimo periodo lungo peraltro 3 anni i coniugi NV-AN avessero stabilito la loro residenza abituale a Palmi. Come noto, peraltro, il criterio della residenza abituale dei coniugi e dell'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora costituiscono i principali criteri di collegamento stabiliti dal regolamento n. 2201/2003 per individuare la legge applicabile. Tale scelta poi è stata sostanzialmente confermata dal recente regolamento n. 1259/2010, peraltro non applicabile – in ragione della data della sua entrata in vigore 21.6.2012 – al caso di specie. In relazione al secondo aspetto, deve tenersi in considerazione che l’oggetto senz’altro più importante del presente giudizio attiene all’affidamento della minore. Sul punto rileva l’art. 8 del regolamento n. 2201/2003 che, in materia di responsabilità genitoriale, dispone 1. Le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono aditi. 2. Il paragrafo 1 si applica fatte salve le disposizioni degli articoli 9, 10 e 12 .” Per responsabilità genitoriale, ai sensi dell’art. 2 numero 7 del medesimo regolamento deve intendersi i diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita. ” Precisato che gli artt. 9 e 10 del regolamento si occupano rispettivamente dell’ultrattività della competenza della precedente residenza abituale del minore e della sottrazione dei minori, ossia di ipotesi non rilevanti nel caso di specie, deve precisarsi che ai sensi dell’articolo 12 Le autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui viene esercitata, ai sensi dell'articolo 5, la competenza a decidere sulle domande di divorzio, separazione personale dei coniugi o annullamento del matrimonio sono competenti per le domande relative alla responsabilità dei genitori che si ricollegano a tali domande se a almeno uno dei coniugi esercita la responsabilità genitoriale sul figlio e b la competenza giurisdizionale di tali autorità giurisdizionali è stata accettata espressamente o in qualsiasi altro modo univoco dai coniugi e dai titolari della responsabilità genitoriale alla data in cui le autorità giurisdizionali sono adite, ed è conforme all'interesse superiore del minore .” Pertanto, è evidente che, pur ammessa per mera ipotesi la competenza del giudice romeno a decidere sulla domanda di divorzio presentata dal NV, comunque ai sensi delle predette trascritte disposizioni la giustizia romena non ha giurisdizione sulla materia della responsabilità dei genitori non sussistendo nel caso di specie il requisito di cui all’art. 12 lett. b . Non vi è dubbio del resto che non solo la AN non ha accettato la giurisdizione rumena alla data di introduzione del giudizio ma anzi si è opposta a questa soluzione. Ulteriormente, occorre attentamente esaminare il disposto del 12° e del 13° considerando del regolamento n. 2201/2003 per i quali è opportuno che le regole di competenza in materia di responsabilità genitoriale accolte nel presente regolamento si informino all'interesse superiore del minore e in particolare al criterio di vicinanza. Ciò significa che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residenza o in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale . Nell'interesse del minore, il presente regolamento consente al giudice competente, a titolo eccezionale e in determinate condizioni, di trasferire il caso al giudice di un altro Stato membro se quest'ultimo è più indicato a conoscere del caso. Tuttavia, in questo caso, il giudice adito in seconda istanza non dovrebbe essere autorizzato a trasferire il caso a un terzo giudice .” La Suprema Corte Cass. ss.uu. ord. n. 30646/2011 sul punto ha avuto modo di precisare che la giurisdizione sulle domande relative all'affidamento dei figli ed al loro mantenimento, ove pure proposte congiuntamente a quella di separazione giudiziale, appartiene al giudice del luogo in cui il minore risiede abitualmente, a norma dell'art. 8 del Regolamento CE n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003. Tale criterio, informato all'interesse superiore del minore e, segnatamente, al criterio della vicinanza, riveste una tale pregnanza, da condurre ad escludere che il consenso del genitore alla proroga della giurisdizione quanto alle domande concernenti i minori - pur ammessa dall'art. 12 del citato regolamento, in presenza del consenso di entrambi i coniugi - sia ravvisabile dalla mancata contestazione giurisdizione da parte di un coniuge con riguardo alla domanda di separazione .” Risulta dunque all'evidenza come sia stato privilegiato, ai fini della determinazione della giurisdizione, il parametro riconducibile al luogo in cui il minore si trova stabilmente ed in cui è pertanto rinvenibile il centro dei suoi affetti ed interessi, soluzione questa che trova fondamento anche nel più corretto ed agevole sviluppo processuale che ne deriva, essendo incontestabilmente molto più complesso, per un giudice che operi a distanza dal luogo in cui si trova il minore, compiere tutti gli atti istruttori necessari ai fini del decidere. Dunque, applicate le suesposte coordinate ermeneutiche, il collegio ritiene che la tutela dell’interesse della minore imponga la giurisdizione italiana e la competenza del Tribunale di Palmi in ordine al suo affidamento infatti, il presente Tribunale, in quanto sede dell’autorità giudiziaria più vicina alla residenza della minore, è senz’altro quello maggiormente capace, anche all’esito di apposita istruttoria da svolgersi in loco , di valutare quale siano le migliori condizioni di esercizio delle responsabilità genitoriali. In conclusione, ritiene il Collegio che l’eccezione di litispendenza non possa essere accolta visto il disposto dell’art. 16 paragrafo I del regolamento n. 2201/2003 e che sussista la giurisdizione italiana ai sensi degli artt. 3, 8 e 12 del regolamento stesso. 3.E’ possibile quindi esaminare la domanda presentata dalla NV ai sensi dell’art. 709 bis c.p.c., ossia quella rivolta alla pronuncia relativa alla separazione. In merito, lo stesso resistente, sia pur in via subordinata al mancato accoglimento delle eccezioni preliminari, ha aderito alla domanda. Tutta la rimanente documentazione in atti, con particolare riferimento alla sentenza di condanna all’esito di un patteggiamento a carico del NV per reati quali i maltrattamenti, le lesioni personali e la violazione degli obblighi di assistenza, conferma che tra i coniugi sono accaduti fatti tali da ritenere intollerabile la prosecuzione della convivenza. Per tali ragioni la domanda di separazione deve essere accolta. Con separata ordinanza la causa è rimessa sul ruolo per il prosieguo del giudizio in ordine alle questioni afferenti all’affidamento della minore, all’addebito della separazione ed alle condizioni economiche. P.Q.M. - Il Tribunale di Palmi, non definitivamente pronunciando sulla domanda di separazione proposta da AN nei confronti di NV, così provvede dichiara la giurisdizione del giudice italiano accoglie la domanda e per l’effetto pronuncia la separazione dei sopra indicati coniugi.