Il viceprocuratore onorario nel processo del tribunale monocratico e del giudice di pace

di Domenico Fiordalisi

di Domenico Fiordalisi * sommario 1. La professionalita' del vice procuratore onorario ed il suo rapporto col Procuratore della Repubblica. 2. Nuove nullita' dell'atto di citazione. 3. I rimedi alla sovrapposizione delle procedure. 4. Il potere di impulso del pubblico ministero e l'unicità del procedimento. 5. Le modifiche dell'imputazione. 6. La competenza per i reati di guida sotto l'influenza dell'alcool e di rifiuto dell'accertamento del tasso alcoolemico. 7. L'udienza di comparizione e la fase predibattimentale. a Il tentativo di conciliazione. b Le pronunce ex art. 469 c.p.p. ed il necessario consenso del pubblico ministero. 8. La formazione del fascicolo del dibattimento. 9. La domanda di oblazione. 10. La mancata presentazione del ricorrente e l'ordine delle pronunce. 11. L'ammissione e l'assunzione della prova. 12. Il nuovo ruolo della persona offesa e la costituzione di parte civile. 13. Esclusione della procedibilita' nei casi di particolare tenuita' del fatto. 14. La tipicita' del fatto - l'offensività in generale - l'offensività per il fatto di particolare tenuità. 15. Estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie. 1. LA PROFESSIONALITA' DEL VICE PROCURATORE ONORARIO ED IL SUO RAPPORTO COL PROCURATORE DELLA REPUBBLICA La dislocazione degli uffici del Giudice di pace nei mandamenti delle vecchie preture fa sì che il magistrato che esercita le funzioni di Pubblico Ministero, presente in modo più capillare sul territorio, sia proprio il Vice Procuratore Onorario, durante le udienze penali del Giudice di pace. L'art. 50 d.lgs. 274/2000 stabilisce che il Procuratore della Repubblica può delegare il vice procuratore onorario ad esercitare le funzioni di Pubblico Ministero per uno o più processi o per tutti i processi dell'udienza dinanzi al Giudice di pace. La delega è revocabile solo nei casi in cui è prevista la possibilità di sostituzione del Pubblico Ministero ai sensi dell'art. 53 c.p.p., di guisa che anche il vice procuratore onorario è autonomo nell'esercizio delle funzioni di Pubblico Ministero in udienza, come qualsiasi magistrato di carriera delegato dal Procuratore della Repubblica. Questi può disporre la sostituzione del delegato solo col consenso del magistrato, salvi i casi di grave impedimento del v.p.o., di rilevanti esigenze di servizio e di particolari situazioni indicate all'art. 36 c.p.p. comma 1 lett. a , b , d ed e c.p.p. La delega del Procuratore della Repubblica è conferita con atto scritto, ne è fatta annotazione in apposito registro ed è esibita nel dibattimento. Il Vice Procuratore Onorario è, comunque, una figura molto diversa dalla persona incaricata di ricoprire le funzioni di PM di pretura, secondo l'originaria formulazione dell'art. 72 dell'ordinamento giudiziario, perchè appartiene all'ufficio della Procura della Repubblica presso il Tribunale, ha un rapporto diretto col Procuratore della Repubblica e percorre un iter professionale che lo vede, continuamente, a contatto con la magistratura requirente di carriera, finendo, così, per assumerne il carattere e la forma mentis. Il magistrato onorario del PM dinanzi al Giudice di pace, quindi, nei limiti della delega ricevuta e dei poteri conferitigli dalla legge, rappresenta l'Ufficio della Procura della Repubblica presso il Tribunale nel cui circondario ha sede il Giudice di pace. Nonostante ciò il V.P.O. ha, ancora, molte limitazioni e non ha, per esempio, il potere di proporre appello avverso le sentenze penali del Giudice di pace, mentre già il rappresentante del Pubblico Ministero dinanzi al Pretore aveva, ai sensi dell'art. 512 n. 3 del vecchio c.p.p., il potere di impugnare la sentenza del Pretore. E' un'incongruenza che, de iure condendo, appare opportuno rimuovere, perché il rappresentante della pubblica accusa, che ha seguito tutto il dibattimento, conosce il processo meglio di chiunque altro ed è, pertanto, in una posizione privilegiata per valutare la necessità o l'opportunità dell'appello. A questo proposito bisogna considerare che, già, esistono difficoltà, in alcuni uffici di Procura, perché sia effettuato un vaglio esauriente e tempestivo delle numerose sentenze emesse dai giudici di primo grado di fatto, quindi, viene limitato in misura apprezzabile, col sistema attuale, il sindacato del Pubblico Ministero sulle sentenze penali del Giudice di pace. 2. NUOVE NULLITA' DELL'ATTO DI CITAZIONE Ai sensi dell'art. 20 d.lgs. 274/2000, l'atto è nullo se manca o è insufficiente l'indicazione delle fonti di prova di cui si chiede l'ammissione, se manca la sottoscrizione da parte di un ufficiale di polizia giudiziaria. La disposizione intende tutelare, in modo adeguato, il diritto delle altre parti di preparare la propria difesa, in tempi congrui, in relazione alla celerità complessiva del rito. La declaratoria di nullità, per assenza totale di ogni indicazione sulle fonti di prova, obbligherà il Giudice alla trasmissione degli atti al Pubblico Ministero, il quale potrà colmare la lacuna e disporre l'emissione di un nuovo atto di citazione a giudizio. L'ipotesi dell'insufficienza è, invece, relativa alle indicazioni fornite, per esempio, per identificare e rintracciare l'unico testimone di accusa. E' chiaro che tale giudizio si completa con la valutazione sull'inammissibilità conseguente alla omessa indicazione delle circostanze, su cui deve vertere l'esame di testimoni o dei consulenti tecnici. Vi deve essere, quindi, una possibilità minima di partenza dell'istruttoria dibattimentale. Dopo l'assunzione delle prove ammesse, il Giudice potrà esercitare, anche di ufficio, i poteri di integrazione dell'istruttoria previsti dall'art. 32 comma 2 d.lgs. 274/2000. Non sono, invece, un'ipotesi di nullità l'omessa spedizione dell'avviso di cui all'art. 415 bis c.p.p. prima dell'atto di citazione e l'omesso invito a prestare l'interrogatorio richiesto dall'indagato nel termine di 20 giorni dalla notifica dell'avviso. L'art. 415 bis c.p.p appare incompatibile con il sistema delineato dal d.lgs. 274/2000. Le fasi, che precedono la citazione a giudizio o il decreto di convocazione delle parti su ricorso immediato della persona offesa, infatti, sono disciplinate in modo da non lasciare spazio per tale sub-procedimento, mentre nell'art. 20 comma 6 d.lgs. 274/2000 non è contemplata detta causa di nullità. 3. I RIMEDI ALLA SOVRAPPOSIZIONE DELLE PROCEDURE La duplicità dei moduli introduttivi del giudizio dinanzi al Giudice di pace, ad iniziativa della polizia giudiziaria con citazione a giudizio disposta ai sensi dell'art. 20 d.lvo 274/2000 e su ricorso immediato della persona offesa ai sensi dell'art. 21, può dar luogo a problemi di sovrapposizione di procedimenti, per la diversità del Giudice circondariale, competente per l'archiviazione ai sensi degli artt. 5 comma 2 e 17 d.lgs. 274/2000, dal Giudice del dibattimento, avente sede nell'ex mandamento di pretura. Può accadere, infatti, che, nei confronti dello stesso imputato, vengano effettuati sia la citazione a giudizio da parte della P.G., sia il ricorso immediato della persona offesa, mentre l'adempimento prescritto dall'art. 22 comma 2, circa il deposito presso la segreteria della procura della Repubblica, rischia di moltiplicare, anziché ridurre, le procedure. Si pensi al caso in cui un soggetto presenti una querela presso un organo di polizia giudiziaria e, senza attendere l'esito, presenti ricorso immediato al Giudice, depositando la copia della querela presso la segreteria della Procura della Repubblica. Lo scopo è quello di unificare le procedure il risultato può essere quello di moltiplicarle e crearne addirittura tre, a causa del carico di lavoro gravante su alcuni Uffici. La norma, quindi, potrebbe risultare insufficiente a scongiurare la sovrapposizione delle procedure, se non vi è un'organizzazione adeguata negli Uffici della Procura della Repubblica. L'art. 22 comma 2 stabilisce che se per il medesimo fatto la persona offesa ha già presentato querela deve farne menzione nel ricorso, allegandone copia e depositando altra copia presso la segreteria del Pubblico Ministero. comma 3 Nel caso previsto dal comma 2 il Giudice di pace dispone l'acquisizione della querela in originale . E' facile eludere il meccanismo di controllo, creato dalla norma, con la presentazione di più querele per lo stesso fatto, in tempi diversi e presso diversi uffici di polizia giudiziaria. L'inosservanza, infatti, di tale adempimento non è sanzionata dall'art. 24 con l'inammissibilità del ricorso immediato, mentre nulla vieta che il soggetto presenti due querele distinte oltre il ricorso immediato, attivando più procedimenti, per aumentare le probabilità di pervenire al dibattimento. L'art. 22 comma 4 del d.lgs. 274/2000 prevede, invece, che quando si procede in seguito a ricorso sono inapplicabili le diverse disposizioni che regolano la procedura ordinaria tale norma comporta che il modulo ordinario e generale di introduzione del giudizio è quello demandato alla polizia giudiziaria, mentre il meccanismo messo in moto, direttamente, dalla persona offesa, ai sensi dell'art. 21, deve intendersi come speciale, ma prevalente sul modulo ordinario. La prevalenza si traduce, secondo una tesi , nella paralisi della procedura ordinaria oppure, come appare preferibile, nella constatazione di una situazione di litispendenza che dovrebbe determinare, ove possibile, la riunione dei due processi e la prosecuzione secondo le disposizioni previste per il ricorso immediato. Può, inoltre, accadere, come abbiamo accennato sopra, che la persona offesa presenti il ricorso immediato dopo che il Pubblico Ministero ha chiesto l'archiviazione oppure dopo la pronuncia del decreto di archiviazione. Per la soluzione del problema è stato formulato l'art. 9 del regolamento di esecuzione delle disposizioni sulla competenza penale del Giudice di pace approvato con D.M. 6 aprile 2001 n. 204 il Pubblico Ministero quando riceve comunicazione del ricorso immediato ai sensi dell'art. 22 del decreto legislativo, ne dà immediato avviso al Giudice, al quale abbia già presentato richiesta di archiviazione per gli stessi fatti. Il Giudice se non ha già disposto l'archiviazione trasmette gli atti al Pubblico Ministero . Il Pubblico Ministero, se, anche alla luce degli elementi contenuti nel ricorso, è convinto della necessità di chiedere l'archiviazione, deve, in base alle disposizioni relative al ricorso immediato, ottenere la restituzione degli atti per manifesta infondatezza e, successivamente, richiedere, al Giudice circondariale, una nuova archiviazione ai sensi dell'art. 17 d.lgs. 274/2000. E' evidente la macchinosità del sistema alla richiesta di archiviazione del PM al Giudice del capoluogo del circondario di tribunale segue il ricorso immediato della persona offesa viene effettuata la comunicazione del ricorso immediato al PM, il quale deve dare apposito avviso al predetto Giudice. Questi, se non ha già disposto l'archiviazione, restituisce gli atti al PM, che trasmette gli atti, con le sue richieste, al Giudice procedente sul ricorso immediato Il Giudice, se riconosce la manifesta infondatezza del ricorso, restituisce gli atti al Pubblico Ministero, il quale, dopo aver notificato la richiesta di archiviazione alla persona offesa, ai sensi dell'art. 17 comma 3, trasmette, nuovamente, tutti gli atti al Giudice circondariale per l'archiviazione. 4. IL POTERE DI IMPULSO DEL PUBBLICO MINISTERO E L'UNICITA' DEL PROCEDIMENTO Il sistema delineato dagli artt. 25 e 26 è tale che il ricorso immediato, pur essendo un modulo speciale e prevalente sul modulo generale rimesso alla polizia giudiziaria, prevede, comunque, l'impulso del Pubblico Ministero con richieste, pareri e, soprattutto, con la formulazione dell'imputazione. Si noti che la prevalenza accordata al ricorso immediato, rispetto alla procedura ordinaria, impedisce che il procedimento instaurato con ricorso immediato si fermi per la sola presenza di una richiesta di archiviazione. Nel caso, invece, il Giudice circondariale abbia già disposta l'archiviazione, il Giudice adito col ricorso immediato della persona offesa non può, ugualmente, procedere al dibattimento e pronunciare sentenza di condanna. Secondo la giurisprudenza, infatti, prima e dopo l'esercizio dell'azione penale, le fasi del procedimento sono diverse. Le Sezioni Unite della Cassazione, v. sent. 22.3.2000 n. 9, ritengono che il provvedimento di archiviazione determina un effetto preclusivo endoprocedimentale su qualsiasi richiesta del Pubblico Ministero in assenza dell'autorizzazione ex art. 414 c.p.p. , salvo che si sia in presenza di un fatto da qualificare in modo diverso rispetto a quello cui si riferiva il procedimento di archiviazione. Pertanto, se vi è una nuova notizia di reato riguardante il medesimo fatto , l'effetto preclusivo permane, con la conseguenza che bisogna guardare sia il contenuto della notizia di reato, sia l'autorità giudiziaria che procede, nel senso che lo stesso ufficio del Pubblico Ministero non può esercitare l'azione penale se non rimuove il provvedimento di archiviazione. Il provvedimento di archiviazione non ha nessun effetto preclusivo, invece, presso un altro ufficio del Pubblico Ministero. Nel nuovo sistema processuale dinanzi al Giudice di pace, questi principi trovano applicazione, prendendo come punto di partenza il soggetto che ha il potere di esercitare l'azione penale nel ricorso immediato. Se, quindi, consideriamo il ricorso della persona offesa quale forma privata di esercizio dell'azione penale, dovremmo concludere per l'ininfluenza di una pregressa archiviazione della medesima notizia di reato. In realtà, a nostro avviso, la persona offesa ha solo nuovi poteri di impulso volti alla convocazione delle parti dinanzi al Giudice, mentre solo il Pubblico Ministero è abilitato, dalla legge, a formulare l'imputazione e ad esercitare l'azione penale. Infatti la formulazione dell'imputazione è essenziale per l'esercizio dell'azione penale. Lo stesso sistema del d.lgs. 274/2000 prevede il meccanismo, analogo al rito ordinario per i procedimenti di competenza del Tribunale, del rigetto dell'archiviazione, con il potere del Giudice circondariale di ordinare la formulazione dell'imputazione non in un procedimento distinto e diverso da quello incardinato col ricorso immediato della persona offesa, bensì nello stesso procedimento come risulta, testualmente, dall'art. 26 comma 2 d.lgs. 274/2000. In sintesi, lo stesso procedimento può vedere, in un primo momento, l'applicazione delle norme sul ricorso immediato e, in una seconda fase, quelle sul modulo ordinario. Anzi, tale continuità deve essere mantenuta proprio per giungere alla conclusione rituale del ricorso immediato manifestamente infondato non sarà il Giudice adito dal ricorrente a porre fine al procedimento così instaurato, ma solo il Giudice circondariale. Se il Pubblico Ministero, al momento della comunicazione del ricorso immediato, ha già presentato richiesta di archiviazione della querela o della notizia di reato, acquisita precedentemente nelle forme ordinarie, la richiesta, ex art. 25 comma 1 d.lgs. 274/2000, dovrà essere lo strumento per consentire il raccordo tra le due procedure seguite ed evitare la loro sovrapposizione. Invece, se è già stata disposta l'archiviazione per uno stesso fatto, gli atti devono tornare al Pubblico Ministero per le sue determinazioni, ai sensi degli artt. 17 e 19 comma 2 d.lgs. 274/2000 richiesta di riapertura delle indagini o nuova richiesta di archiviazione. Bisogna, infatti, evitare, per il principio del ne bis in idem, che si celebri un dibattimento nei riguardi di un imputato per il quale sia stato, già, emesso decreto di archiviazione. Nel corso dell'udienza, pertanto, il vice procuratore onorario, se è già a conoscenza della pregressa archiviazione per lo stesso fatto, dovrebbe sollecitare il Giudice a trasmettere gli atti al Procuratore della Repubblica, per le opportune determinazioni. Il Procuratore, infatti, proprio sulla base di eventuali nuovi elementi contenuti nel ricorso immediato della persona offesa, ha la possibilità di chiedere al Giudice di pace l'autorizzazione alla riapertura delle indagini, ai sensi dell'art. 19 comma 2 del d.lgs. 274/2000 tale strada è quella più sicura per superare il provvedimento di archiviazione già emesso. D'altronde, lo stesso sistema della riapertura delle indagini, ai sensi dell'art. 414 c.p.p., viene richiamato dall'art. 19 comma 2 d.lvo 274/2000 e può essere considerato un principio generale, anche nel procedimento penale dinanzi al Giudice di pace. L'Ufficio del Procuratore della Repubblica, grazie alla comunicazione del ricorso al PM avvenuta ai sensi dell'art. 25 d.lgs. 274/2000, dovrebbe individuare la coincidenza tra l'imputato ed il fatto di reato, indicati nel ricorso immediato della persona offesa, con l'indagato ed il fatto di reato, per i quali lo stesso Procuratore ha già avanzato richiesta di archiviazione. In tal caso sarà proprio il Pubblico Ministero a rilevare l'infondatezza del ricorso, per gli stessi motivi già indicati nella richiesta di archiviazione, formulando le necessarie richieste al Giudice nei modi indicati dall'art. 25 d.lgs. 274/2000. Si noti che, in base all'art. 25 comma 1 d.lgs. 274/2000, il Pubblico Ministero presenta le sue richieste , mentre, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo, Se ritiene il ricorso inammissibile o manifestamente infondato, ovvero presentato dinanzi ad un Giudice di pace incompetente per territorio, il Pubblico Ministero esprime parere contrario alla citazione altrimenti formula l'imputazione confermando o modificando l'addebito contenuto nel ricorso . Al di fuori dei casi del secondo comma, quindi, il Pubblico Ministero, se non deve procedere formulando l'imputazione, se non vi è un profilo di inammissibilità, di manifesta infondatezza o di incompetenza territoriale, formula le sue richieste al Giudice di pace. Proprio dal combinato disposto dell'art. 22 e 26 d.lgs 274/2000 si evince che, pur essendoci diverse disposizioni che regolano la procedura ordinaria , rispetto a quelle che disciplinano il ricorso immediato, unico deve essere il procedimento . In uno stesso procedimento possono trovare, dapprima, applicazione le disposizioni del ricorso immediato, perché prevalenti sul modulo ordinario, e, dopo la pronuncia ex art. 26 comma 2, si applicheranno le norme del modulo ordinario, come lo stesso comma 3 dell'art. 17 prevede. Non sono, inoltre, condivisibili le tesi dottrinarie che, valorizzando la possibilità di inerzia del Pubblico Ministero, prevista dall'art. 26 d.lgs. 274/2000, giungono ad attribuire al Giudice di pace il potere di emettere, ugualmente, il decreto di convocazione delle parti, trascrivendo l'imputazione sulla base dell'addebito formulato dalla persona offesa. L'inerzia del PM, di cui parla l'art. 26, è prevista solo quale non ostativa alla immediata pronuncia di inammissibilità, manifesta infondatezza del ricorso, incompetenza del Giudice, non anche per l'emissione del decreto di convocazione delle parti di cui all'art. 27. Il d.lgs. 274/2000, per ben sei volte, chiarisce, negli artt. 12, 15, 17, 20 commi 1, 20 comma 2, e 25, che la formulazione dell'imputazione spetta solo al Pubblico Ministero. Ai sensi dell'art. 15 Il Pubblico Ministero se non richiede l'archiviazione esercita l'azione penale, formulando l'imputazione e autorizzando la polizia giudiziaria alla citazione dell'imputato . Lo stesso legislatore non usa, mai, il termine imputazione , se non con riferimento all'atto del Pubblico Ministero la polizia giudiziaria enuncia il fatto in forma chiara e precisa e, nella citazione dell'imputato, trascrive l'imputazione formulata dal Pubblico Ministero , in base all'art. 11 e 20 d.lgs. n. 274/2000. Mentre l'art. 25 comma 2 attribuisce al PM il compito di formulare l'imputazione sulla base dell' addebito contenuto nel ricorso, l'art. 27 lett. d fa riferimento alla trascrizione dell'imputazione , facendo, così, menzione di un'attività documentale di mera riproduzione di un atto già esistente quale imputazione in senso proprio l'imputazione vera e propria è, allora, atto esclusivo del PM. D'altronde, nemmeno il Giudice di pace circondariale, quando non accoglie la richiesta di archiviazione, può sostituirsi al Pubblico Ministero nella formulazione dell'imputazione, ma dispone che, nel termine di dieci giorni successivi alla restituzione degli atti, sia proprio il PM a provvedervi. E' evidente, allora, che pur essendoci un'esaltazione dei poteri della persona offesa con l'attribuzione alla stessa di una facoltà in più per attivare il meccanismo di convocazione delle parti dinanzi al Giudice del dibattimento, non siamo in presenza di una deroga al principio ne procedat iudex ex officio, né siamo di fronte all'esercizio privato dell'azione penale da parte della persona offesa. Se manca l'imputazione formulata dal Pubblico Ministero non vi è esercizio dell'azione penale e non può essere emesso decreto di convocazione delle parti, perché non si può trascrivere un'imputazione che non è stata mai formulata . La soluzione deve essere, quindi, trovata nella trasmissione degli atti al PM, con le stesse modalità previste dall'art. 26 comma 2 ecco la norma che deve essere estesa , e nel subprocedimento di cui all'art. 17, che può sfociare nell'imputazione coattiva. In definitiva, l'attuale sistema processuale dinanzi al Giudice di pace, pur attribuendo alla persona offesa ed alla polizia giudiziaria un forte ruolo di impulso, ha mantenuto la centralità della figura del Pubblico Ministero nella formulazione dell' imputazione e nell'esercizio dell'azione penale. Sia il modulo ad iniziativa della polizia giudiziaria, sia quello del ricorso immediato della persona offesa, infatti, individuano nell'ufficio del Pubblico Ministero un passaggio obbligato per l'esercizio dell'azione penale. I nuovi istituti si coordinano, quindi, con il principio generale dettato dall'art. 60 c.p.p. in merito all'assunzione della qualità di imputato , derivante, comunque, da atti di impulso del Pubblico Ministero. L'inerzia del PM è stata prevista dall'art. 26 d.lgs. n. 274/2000, testualmente, come eccezione ad una regola generale, solo con riferimento alle pronunce di inammissibilità, di manifesta infondatezza del ricorso e d'incompetenza del Giudice. Concludendo, la legge non prevede un meccanismo processuale che consenta, direttamente, al Giudice di pace del dibattimento, alla persona offesa o alla polizia giudiziaria, di esercitare l'azione penale in caso di inerzia del Pubblico Ministero. Il Vice Procuratore Onorario, quando nell'udienza dinanzi al Giudice di pace si accorge che manca la formulazione dell'imputazione da parte del Pubblico Ministero nelle forme previste dalla legge, deve chiedere al Giudice l'ordinanza di trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica, il quale provvederà secondo le disposizioni del modulo ordinario. 5. LE MODIFICHE DELL'IMPUTAZIONE Ai sensi dell'art. 162 comma 3 disp. att. c.p.p., il Vice Procuratore Onorario, se nel corso dell'udienza deve procedere a modificare l'imputazione, può procedere a consultazioni col Procuratore della Repubblica, ottenendo, se necessario, anche una sospensione dell'udienza per il tempo strettamente necessario di conseguenza, pur rimanendo autonomo, il PM d'udienza mantiene un rapporto diretto col Procuratore della Repubblica per adottare le decisioni più delicate. Questa norma, richiamata espressamente dall'art. 50 comma 4 d.lgs. 274/2000, conferma, altresì, che, dinanzi al Giudice di pace, il dominus del capo d'imputazione rimane il Pubblico Ministero, senza distinzione tra moduli procedimentali. Le modifiche dell'imputazione concernono i casi in cui il fatto risulta diverso da come è descritto nel ricorso, l'ipotesi in cui emerge un reato connesso, ex art. 7 d.lgs. 274/2000, una circostanza aggravante ovvero un fatto nuovo. Ma la peculiarità del rito dinanzi al Giudice di pace comporta che il Pubblico Ministero ha spazi limitati per tale attività, in quanto deve basarsi, solo, sulla prospettazione del ricorrente o sulle indagini fatte, in via autonoma, in precedenza. Nel ricorso immediato al Giudice, il limite della modifica dell'imputazione è, comunque, costituito dall'esistenza di un reato procedibile a querela, di competenza del Giudice di pace, dalla qualità di persona offesa del ricorrente, nonché dalla volontà, già manifestata nel ricorso, di perseguire penalmente l'autore del fatto. Pertanto, la persona offesa delinea, col proprio ricorso, il thema decidendi, all'interno del quale potrà intervenire il Pubblico Ministero con la formulazione e la successiva modifica dell'imputazione. Non vi deve essere uno spazio di sovrapposizione col controllo del Pubblico Ministero sull'inammissibilità del ricorso per l'insufficiente descrizione del fatto. In realtà, il controllo sull'ammissibilità è funzionale alla stessa intelligibilità dell'addebito ed all'idoneità della fattispecie prospettata nel ricorso ad essere giudicata senza essere preceduta dalla fase delle indagini preliminari. Il mutamento dell'imputazione, invece, integra o modifica l'impostazione accusatoria iniziale, ma presuppone un vaglio positivo circa l'ammissibilità del ricorso pertanto, è un intervento volto a completare l'accusa già formulata e valutata sotto il profilo dell'ammissibilità. 6. LA COMPETENZA PER I REATI DI GUIDA SOTTO L'INFLUENZA DELL'ALCOOL E DI RIFIUTO DI ACCERTAMENTO DEL TASSO ALCOOLEMICO La legge 1 agosto 2003 n. 214, di conversione del decreto legge n. 151 del 27.6.03, entrata in vigore il 13.8.03, ha attribuito rectius restituito al Tribunale, in composizione monocratica, la competenza per il reato di guida in stato di ebbrezza, di cui all'art. 186 comma 2 del codice della strada. Per i fatti antecedenti al 13.8.03, non coperti da sentenze passate in giudicato, si pone, quindi, il problema della competenza, sulla base dei principi tracciati dalla giurisprudenza, sia nei casi di modifiche di norme procedurali, sia nei casi di modifiche di norme sostanziali. Nel primo caso, il criterio è segnato dal principio generale tempus regit actum, che impone l'immediata applicazione delle nuove norme anche ai fatti antecedenti la loro entrata in vigore, salvo che il processo si sia già radicato con l'esercizio di atti tipici di natura giurisdizionale determinante la perpetuatio competentiae. Nel secondo caso, la modifica ha l'effetto diretto, sul piano del diritto sostanziale, di aumentare l'entità della pena e l'effetto indiretto del passaggio alla competenza del Giudice superiore. Nel caso di specie, la modifica nasce come procedurale, perchè direttamente afferente alla competenza del Giudice, ma comporta anche effetti sostanziali, con la previsione delle pene dell'arresto e dell'ammenda, stante le diverse sanzioni applicabili dal Giudice di pace ammenda o permanenza domiciliare, ai sensi degli artt. 52 e ss d.lgs. 274/2000. Inoltre, il Giudice di pace, al contrario del Tribunale, non ha la possibilità di applicare riti alternativi e le diminuzioni di pena ivi previste, né può applicare l'istituto della sospensione condizionale della pena o della sostituzione della pena detentiva, ai sensi dell'art. 53 L. 689/81. Si può, quindi, condividere l'opinione di coloro che ritengono di ampliare l'applicazione del principio del favor rei oltre i confini ristretti del diritto sostanziale. D'altronde, la migliore dottrina, superando nella teoria generale la dicotomia tra diritto penale sostanziale e diritto penale processuale, individua il concetto di norma penale reale la proposizione che esaurisce il significato che è attribuito in quel settore dell'ordinamento definito penale e criminale consta di segmenti che delineano la fattispecie condizionante e le conseguenze condizionate e di segmenti che dispongono come deve essere accertata detta fattispecie e come vanno pronunciate irrogate ed eseguite le conseguenze sanzionatorie . Non esiste una norma penale sostanziale o una norma processual-penalistica, bensì una norma penale reale composta da regole sostanziali e da regole processuali, in modo che le une e le altre si compongono in un tutt'uno . Applicando, invece, l'orientamento prevalente in giurisprudenza, il criterio deve essere quello del tempus regit actum, salvo la perpetuatio competentiae per effetto dell'esercizio di atti tipicamente giurisdizionali, tra i quali non si annovera la mera iscrizione della notizia di reato nel registro di notizie di reato, bensì il concreto esercizio dell'azione penale con la formulazione dell'imputazione. Quanto, infine, al reato di rifiuto di sottoporsi all'accertamento del tasso alcoolemico, già di competenza del Giudice di pace ai sensi dell'art. 4 lett. q d.lgs. 274/2000, che richiamava l'art. 186 comma 2 e 6 del codice della strada, bisogna osservare che nella nuova formulazione dell'articolo 186, la fattispecie si trova espressa nel comma 7 e non più al comma 6. Inoltre, tale reato, ben distinto, negli elementi costitutivi, dal reato di cui al comma 2, non è stato oggetto della stessa precisazione sulla competenza del tribunale per l'irrogazione della sanzione, mentre contiene un richiamo alle pene del comma 2 dello stesso art. 186. Il Tribunale di Cosenza ritiene che tale norma faccia permanere la competenza del Giudice di pace, in quanto il richiamo del comma 7 dell'art. 186 del codice della strada al comma 2 dello stesso articolo non attiene a tutte le disposizioni del comma 2, ma solo a quelle sull'entità della pena. Di guisa che, stante la collocazione nel comma 2 dell'inciso sulla competenza del tribunale, non si può ritenere spostata al tribunale anche la competenza sul reato di cui al comma 7 dell'art. 186 del codice della strada. A nostro avviso, trattasi con tutta evidenza di una dimenticanza del legislatore, il quale, con la formulazione dell'inciso Per l'irrogazione della pena è competente il tribunale ha deciso di trasferire al tribunale in composizione monocratica sia il reato di guida sotto l'influenza dell'alcool, sia il reato di cui al comma 7, punito con la stessa sanzione e strettamente collegato, per identità dell'interesse tutelato, al primo. Una diversa interpretazione comporterebbe, inevitabilmente, l'effetto di indurre il cittadino a rifiutare gli accertamenti alcoolemici, nella speranza di beneficiare dell'esclusione della procedibilità per la particolare tenuità del fatto, prevista dall'art. 34 d.lgs. 274/2000. 7. L'UDIENZA DI COMPARIZIONE E LA FASE PREDIBATTIMENTALE La celebrazione del dibattimento dinanzi al Giudice di pace è regolata dalle norme speciali, dettate dal d.lvo 274/2000, e dalle norme generali del codice di procedura penale, non incompatibili e non espressamente derogate da detta legge. L'udienza di comparizione comprende la fase predibattimentale, che svolge una funzione preparatoria del dibattimento e può diventare conclusiva dell'intero processo, quando il Giudice ritiene che il giudizio si possa concludere in quella stessa udienza, per le ragioni di seguito esposte. In questa fase il Giudice di pace, su sollecitazione del Pubblico Ministero, delle parti private o d'ufficio, provvede alla rinnovazione della convocazione disposta dallo stesso Giudice su ricorso immediato della persona offesa, della citazione a giudizio effettuata dalla polizia giudiziaria oppure delle relative notificazioni. A IL TENTATIVO DI CONCILIAZIONE Il tentativo di conciliazione delle parti è una delle peculiarità più significative del giudizio dinanzi al Giudice di pace. All'uopo, il Giudice può rinviare l'udienza per un tempo non superiore a due mesi e può avvalersi, anche, dell'attività di mediazione di strutture, pubbliche o private, presenti sul territorio. L'attività conciliativa deve essere promossa, anche, per i reati procedibili d'ufficio, per consentire all'imputato di ottenere la declaratoria di estinzione del reato, conseguente a condotte riparatorie previste dall'art. 35 d.lvo 28.8.2000 n. 274. E' stata segnalata da alcuni vice procuratori onorari la tendenza del Giudice di pace a procrastinare l'udienza di comparizione per più giorni, nel tentativo di ottenere l'effettiva presenza delle parti, con lo scopo di raggiungere una composizione bonaria della lite, che ha determinato l'imputazione. Questa tendenza, in linea con il ruolo assegnato dalla legge al Giudice di pace, deve trovare dei limiti di ragionevolezza, che potranno essere suggeriti dal caso concreto. Compete, pertanto, anche al Pubblico Ministero contribuire, con le proprie richieste al Giudice, a stabilire, di volta in volta, il giusto equilibrio tra il dovere del Giudice di tentare la conciliazione delle parti private e l'esigenza di una rapida celebrazione del giudizio. La conciliazione non determina un accertamento dei fatti oggetto della lite, ma presuppone una disposizione ed un atteggiamento delle parti, in ordine alle reciproche pretese ed aspettative, con la consapevolezza di ciascuna parte che, in caso di fallimento del tentativo di conciliazione, gli atti ricognitivi, finalizzati alle reciproche concessioni, non potranno essere utilizzati per far valere le stesse. La conciliazione, in caso di esito favorevole, si concretizza in un atto di remissione ed accettazione contestuale della querela oppure nella rinuncia al ricorso immediato della persona offesa e nella relativa accettazione dell'imputato. Atteso che l'art. 21 comma 5 equipara gli effetti della presentazione del ricorso a quelli della presentazione della querela, la rinuncia al ricorso produce gli stessi effetti della remissione della querela, come è testualmente stabilito dall'art. 29 comma 5 ultimo inciso d.lgs. 274/2000. B LE PRONUNCE EX ART. 469 C.P.P. ED IL NECESSARIO CONSENSO DEL PUBBLICO MINISTERO La comparizione delle parti dinanzi al Giudice è un'attività processuale, che postula l'ignoranza del Giudice degli atti delle indagini preliminari. Pertanto, in tale fase, non potrà essere pronunciata una sentenza di proscioglimento, salvo nei casi consentiti dall'art. 469 c.p.p., che costituisce una delle norme generali del codice di rito, non escluse, espressamente, dal d.lvo 274/2000 e non incompatibili con la disciplina da esso dettata. Se, quindi, nel corso dell'udienza, ma prima dell'apertura del dibattimento, si accerta che manca la querela oppure che è intervenuta remissione della medesima già accettata dal querelato ovvero che il reato è estinto per il decorso del termine di prescrizione, per il pagamento della somma di danaro determinata dalla legge per l'oblazione o per la morte del reo, il Giudice potrà emettere sentenza di proscioglimento ai sensi dell'art. 469 c.p.p. Diverso è il caso della sentenza, ex art. 129 c.p.p., che non può trovare applicazione prima del giudizio vero e proprio Cass. Sezioni Unite penali 19.12.2001 n. 41 . Se si considera, quindi, che il Vice Procuratore Onorario, ai sensi dell'art. 50 c.p.p., può svolgere, per delega del Procuratore della Repubblica, le funzioni di Pubblico Ministero nell'udienza dibattimentale o nei procedimenti in camera di consiglio del Giudice di pace, è evidente che egli può essere chiamato a pronunciarsi sulle ipotesi, di cui all'art. 469 c.p.p., prima dell'instaurazione del giudizio in senso proprio. A questo proposito è bene chiarire che una pronuncia ai sensi dell'art. 469 c.p.p. non potrà prescindere dal consenso del Pubblico Ministero, il quale deve svolgere la sua valutazione, tra l'altro, sulla qualificazione giuridica, da cui dipende la non perseguibilità d'ufficio del fatto di reato. L'art. 469 c.p.p., infatti, condiziona la pronuncia di proscioglimento proprio al parere del Pubblico Ministero, con la conseguenza che il parere contrario del Pubblico Ministero, in tal caso, diventa ostativo alla relativa pronuncia. Il Giudice, allora, non avrà altra scelta che quella di procedere a dibattimento e di superare il parere contrario del PM sulla sussistenza della causa di estinzione del reato o d'improcedibilità con la sentenza conclusiva del giudizio. L'aspetto processuale più importante della pronuncia emessa ai sensi dell'art. 469 c.p.p. è, infine, quella dell'inappellabilità della sentenza, soggetta, invece, solo al ricorso per cassazione. 8. LA FORMAZIONE DEL FASCICOLO DEL DIBATTIMENTO Come si desume dalla lettera normativa, il Pubblico Ministero non deve depositare alcun fascicolo nella cancelleria del Giudice di pace, diversamente da quel che si verifica nel giudizio dinanzi al Tribunale la formazione del fascicolo del dibattimento è rimessa alla fase successiva alla dichiarazione di apertura del dibattimento, se può procedersi immeditamente a giudizio. Ai sensi dell'art. 29 comma 7, infatti, il Giudice solo in tale momento ammette le prove ed invita le parti ad indicare gli atti da inserire nel fascicolo del dibattimento , provvedendo agli adempimenti propri della formazione di detto fascicolo, ai sensi dell'art. 431 c.p.p. 9. LA DOMANDA DI OBLAZIONE Unica deroga all'art. 469 c.p.p., che abbiamo esaminato sopra, è l'art. 141 disp. att. c.p.p., implicitamente richiamato dall'art. 29 comma 6 d.lvo 274/2000, che consente la presentazione della domanda di oblazione prima della dichiarazione di apertura del dibattimento. Stante la netta demarcazione tra udienza di comparizione ed udienza dibattimentale, solo nella prima si concentrano i poteri di mediazione del Giudice, per la conciliazione delle parti private, e la possibilità dell'imputato di accedere all'oblazione. Anche in tal caso sarà acquisito il parere del Pubblico Ministero, il quale avrà cura di verificare l'entità della somma determinata dalla legge per l'operatività di tale causa estintiva del reato, se la pena prevista è solo quella pecuniaria o se vi è, in alternativa, la permanenza domiciliare, agli effetti degli artt. 162 e 162 bis c.p A questo proposito prevale, ormai, l'orientamento che sia possibile ricorrere all'oblazione anche nei casi di cui sia prevista la pena pecunicaria in alternativa alla permanenza domiciliare, perché questa è assimilabile alla pena dell'arresto. 10. LA MANCATA PRESENTAZIONE DEL RICORRENTE E L'ORDINE DELLE PRONUNCE Tra i vari modi di definizione del procedimento è necessario procedere secondo il criterio della pregiudizialità di quelli fondati su profili di rito, rispetto a quelli basati su motivazioni di merito o sostanziali. Pertanto, appaiono non conformi all'art. 30 del d.lvo 274/2000 l'omessa pronuncia di improcedibilità del ricorso immediato, per mancata comparizione all'udienza della persona offesa ricorrente, ed il rinvio dell'udienza per tentare la conciliazione delle parti. Questa prassi dei Giudici di pace, segnalata da alcuni Vice Procuratori Onorari, viene favorita dall'intento del Giudice di perseguire, comunque, una rappacificazione sostanziale delle parti. Vi è un'equiparazione tra rinuncia al ricorso e mancata comparizione del ricorrente, di guisa che la declaratoria di improcedibilità del ricorso equivale alla remissione della querela d'altronde sia la rinuncia al ricorso sia la mancata comparizione del ricorrente potrebbero essere intese come remissione tacita, così come il mancato esercizio, da parte dell'imputato, del diritto di chiedere la prosecuzione del giudizio potrebbe venire equiparato all'accettazione della remissione. In realtà, vi è una differenza di rilievo tra detti tipi di pronunce, in quanto, ai sensi dell'art. 31 d.lgs. n. 274/2000, dopo la dichiarazione di improcedibilità, il ricorrente può presentare istanza di fissazione di nuova udienza, se prova che la mancata comparizione è dovuta a caso fortuito o a forza maggiore. Per la necessità di risolvere, in tempi ristretti, il dubbio sul significato dell'assenza del ricorrente è previsto, per la formulazione di tale richiesta, un termine di decadenza di soli dieci giorni dalla cessazione del fatto, costituente caso fortuito o forza maggiore. La revocabilità dell'ordinanza di improcedibilità colloca tale pronuncia in un momento anticipato rispetto a quello della declaratoria di improcedibilità, per remissione di querela. Pertanto, non è ammissibile la pronuncia contestuale di dette cause di improcedibilità. Un'applicazione concreta di questo principio si ha nel caso di più persone offese, una delle quali, soltanto, abbia presentato il ricorso, ex art. 21 d.lgs 274/2000, contro l'imputato, mentre le altre, senza aver presentato querela, sono, comunque, intervenute nel giudizio. Orbene, vige nel nostro ordinamento il principio, di cui all'art. 154 c.p., in base al quale, se la querela è stata proposta da più persone, il reato non si estingue se non interviene la remissione di tutti i querelanti, mentre, se una sola ha rimesso la querela, non è impedito il diritto delle altre di presentare la propria. Infatti, tra più soggetti, aventi la stessa posizione giuridica, si estendono, in generale, gli effetti favorevoli derivanti da un atto compiuto da una di esse, ma non quelli sfavorevoli, aventi origine unilaterale. Se più persone hanno presentato la querela, quindi, tutte dovranno rimetterla, altrimenti il reato non si estingue ed il procedimento prosegue, limitatamente a chi non ha rimesso la querela ed è intervenuto. Si consideri, inoltre, che anche l'intervento in giudizio, se effettuato nel termine dei tre mesi dalla notizia del reato, equivale alla presentazione della querela. In base all'art. 29, almeno sette giorni prima della data fissata per l'udienza, il PM o la persona offesa depositano, nella cancelleria del Giudice di pace, l'atto di citazione a giudizio con le relative notifiche. Le circostanze su cui deve vertere l'esame delle persone testimoni, periti o consulenti tecnici , di cui sia stata richiesta l'escussione, devono essere indicate, a pena di inammissibilità della prova, nella citazione redatta dalla polizia giudiziaria ai sensi dell'art. 20 o nel ricorso depositato dalla persona offesa ai sensi dell'art. 21 d.lgs. 274/2000. A differenza, quindi, del giudizio dinanzi al Tribunale in composizione monocratica, vengono palesate dalle parti fin dall'inizio, le strategie probatorie, sia per unificare in unico atto la citazione dell'imputato e la lista testi, per ragioni di semplificazione ed economia processuale, sia per favorire la negoziazione equa della lite, con la conoscenza più precisa di tutte le parti e del Giudice della forza probatoria di ciascuno. 11. L'AMMISSIONE E L'ASSUNZIONE DELLA PROVA L'art. 29 comma 7, diversamente dall'art. 190 e 495 c.p.p., impone al Giudice di ammettere le prove, prevedendo l'esercizio del potere di escludere quelle vietate dalla legge, superflue o irrilevanti al contrario, l'art. 190 c.p. parla di esclusione delle prove manifestamente superflue ed irrilevanti, quindi con un giudizio più limitato sulla superfluità ed irrilevanza. E' anche vero, però, che tale giudizio si svolgerà, solo, sulle allegazioni delle parti, perché il Giudice di pace non ha dinanzi a sé il fascicolo delle indagini preliminari. Se il giudizio non si può concludere immediatamente, il Giudice non decide sulle richieste istruttorie, ma autorizza solo le parti alla citazione dei propri testi, in modo che alla successiva udienza sarà possibile anche la sostituzione del Giudice. Un'ipotesi di decadenza dalla prova, non prevista nel rito ordinario dinanzi al Tribunale, è costituita dalla omessa citazione delle persone da escutere dopo l'autorizzazione del Giudice. In base all'art. 29 comma 8, ultimo inciso, La parte che omette la citazione decade dalla prova . Viene, così, resa evidente la necessità di dare tempi certi al processo che nasce, essenzialmente, su impulso della parte privata interessata. Il pericolo di incorrere nella decadenza incombe anche sul Pubblico Ministero, perché la norma non distingue tra parte pubblica e parte privata, di guisa che anche un semplice disguido nelle comunicazioni tra Vice Procuratore Onorario, impegnato nell'udienza, e la segreteria della Procura della Repubblica, che deve trasmettere l'atto da notificare all'organo competente, può determinare la decadenza dalla prova. In tal caso, è bene fare riferimento all'art. 32 d.lgs. 274/2000, che consente al Giudice, al pari dell'art. 507 c.p.p., al termine dell'acquisizione delle prove, di disporre, anche d'ufficio, l'assunzione di nuovi mezzi di prova assolutamente necessari , compresi quelli relativi agli atti acquisiti al fascicolo del dibattimento, su accordo delle parti, a norma dell'art. 29 comma 7, cioè agli atti contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero, alla documentazione relativa all'attività difensiva ed alla documentazione allegata al ricorso. Trattasi della principale ancora di salvezza per la parte che è incorsa nella decadenza dalla prova. Infatti, la giurisprudenza, formatasi sull'art. 507 c.p.p., conviene che il requisito della novità della prova va riferito alle prove effettivamente assunte, di guisa che la decadenza non rende inammissibile la prova in sé, bensì solo la richiesta di ammissione della prova avanzata dalla parte. La prova è, quindi, ancora ammissibile e può trovare ingresso al termine dell'acquisizione delle altre prove, su provvedimento del Giudice, che potrà essere compulsato proprio dalla parte incorsa nella decadenza, la quale ha l'onere di dimostrare l'assoluta necessità della prova, ai fini della decisione. L'esigenza di semplificazione del rito dinanzi al Giudice di pace ha suggerito la possibilità, prevista nel dibattimento, che le domande ai periti, consulenti tecnici e testimoni siano formulate, direttamente, dal Giudice sulla base delle domande e delle contestazioni proposte dal Pubblico Ministero e dai difensori. Ciò determina una formulazione indiretta delle domande e delle contestazioni, che non è, certamente, ispirata al sistema accusatorio puro inoltre, le esigenze di semplificazione e di bilancio hanno introdotto la regola del verbale riassuntivo, che, di fatto, rallenta lo svolgimento dell'udienza, per la necessità di riassumere e trascrivere 12. IL NUOVO RUOLO DELLA PERSONA OFFESA E LA COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE Una limitazione, di non poco conto, alla costituzione di parte civile, nel procedimento penale dinanzi al Giudice di pace, deriva dagli artt. 23 e 28 d.lgs. 274/2000. Infatti, la previsione della specifica ipotesi di decadenza dalla costituzione di parte civile quando non è effettuata con la presentazione del ricorso e la possibilità riconosciuta solo alle altre persone offese intervenute, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, di costituirsi parte civile, sembrano impedire la costituzione di parte civile al semplice danneggiato dal reato. Il sistema delineato dal d.lgs. 274/2000 ha, inoltre, assegnato alla persona offesa il ruolo di parte eventuale del processo, anche se la stessa non si è costituita parte civile, perché deve essere acquisita la sua non opposizione alla pronuncia della sentenza di esclusione della procedibilità. Inoltre, la persona offesa ha diritto di interloquire sulla possibile definizione anticipata ed alternativa del processo ai sensi degli artt. 34 e 35 d.lgs. 274/2000, potendo giungere col proprio veto ad impedire l'emissione della sentenza di non luogo a procedere, ai sensi dell'art. 34 comma 3 d.lgs. n. 274/2000. Corollario di questa nuova posizione della persona offesa dovrebbe essere il riconoscimento, nei suoi confronti, del potere di impugnazione della sentenza nell'ipotesi in cui venga dichiarata una causa di improcedibilità senza l'accertamento della non opposizione della persona offesa questa deve avere, infatti, la possibilità di dedurre l'abnormità del provvedimento emesso dal Giudice di pace. 13. ESCLUSIONE DELLA PROCEDIBILITA' NEI CASI DI PARTICOLARE TENUITA' DEL FATTO Il procedimento davanti al Giudice di pace non conosce i riti alternativi del giudizio ordinario dinanzi al Tribunale, perché il legislatore ha ritenuto che la semplificazione delle forme e la previsione di finalità conciliative non giustificano i riti alternativi del patteggiamento, del giudizio immediato, del decreto penale e del giudizio abbreviato. Sono state, invece, previste altre forme alternative di definizione del procedimento dagli artt. 34 e 35 d.lgs. 274/2000 l'esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto e l'estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie. Come si può, subito, notare esse, a differenza dei riti alternativi del giudizio dinanzi al tribunale, sono entrambe basate su valutazioni di diritto sostanziale essendo incentrate sull'offensività del reato, sul grado di colpevolezza del reo e sulle finalità di tutela della persona offesa. Le finalità perseguite dal legislatore sono sia deflattive, sia di composizione del conflitto sotteso al processo penale. Ma, una differenza essenziale deve essere subito evidenziata l'ipotesi, di cui all'art. 34, pur essendo basata su valutazioni di diritto sostanziale, incide sulla procedibilità quella di cui all'art. 35 opera solo sul piano sostanziale, anche se al di fuori della struttura del reato, come causa speciale di estinzione dello stesso. Il legislatore ha indicato al Giudice i parametri oggettivi e soggettivi che deve analizzare per formulare un giudizio complessivo della particolare tenuità del fatto. 14. LA TIPICITA' DEL FATTO - L'OFFENSIVITÀ IN GENERALE - L'OFFENSIVITÀ PER IL FATTO DI PARTICOLARE TENUITÀ Dalla formulazione dell'art. 34, Il fatto è di particolare tenuità quando, rispetto all'interesse tutelato, l'esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato nonché la sua occasionalità e il grado della colpevolezza non giustificano l'esercizio dell'azione penale , si evince, innanzitutto, che tenuità del fatto ed esiguità del danno o del pericolo non sono termini coincidenti. Quest'ultima si colloca sopra l'inoffensività ed al di sotto della rilevanza penale del fatto attenuata dalla tenuità del danno o del pericolo. Trattasi di un giudizio che può e deve essere svolto già prima dell'esercizio dell'azione penale, in modo da supportare un'eventuale richiesta di archiviazione del Pubblico Ministero. E' un'estensione del giudizio di offensività derivante dall'art. 49 c.p., in quanto questa norma impone, dopo la verifica della conformità del fatto alla fattispecie tipica, un giudizio di effettiva lesione dell'interesse tutelato dalla norma, per giungere all'illiceità del fatto. Una condotta è tipica quando sono presenti tutti gli elementi positivi oggettivi e soggettivi e sono assenti tutti gli elementi negativi del reato. La conformità al tipo rappresenta, quindi, una condizione necessaria ma non sufficiente per decidere se una condotta, rectius, un fatto sia illecito o meno. Il rapporto tra fatto e interesse tutelato è fondamentale per comprendere il concetto di offensività . Il fatto determina l'oggetto ed i limiti della tutela penale. L'oggetto della tutela penale è un interesse della vita che fa capo ad un soggetto che può essere anche lo Stato . La norma non lo crea, ma lo trova già esistente nella realtà essa non gli attribuisce se non il carattere della giuridicità. Però, nell'atto di accordargli la tutela giuridica, la norma non si riferisce genericamente a tale interesse, in tutte le sue possibili manifestazioni, ma ne eccettua alcune che non ritiene meritevoli di quella tutela in funzione di ciò essa crea un fatto, il fatto di reato, con determinati requisiti oggettivi e soggettivi, positivi e negativi, che segna appunto i confini entro cui quella tutela deve esercitarsi. L'interesse in sé e per sé non subisce alcuna trasformazione e modificazione col divenire oggetto della norma, ma soltanto attraverso l'incriminazione di certe azioni ad esso contrarie, viene circoscritta la sfera della sua difesa giuridica, dal punto di vista penale. Per aversi illiceità penale , oltre al requisito della conformità al tipo, occorre, alla luce dei principi ricostruiti sulla base della disciplina del reato impossibile, di cui all'art. 49 comma 2 c.p., che vi sia l'effettiva contrarietà del fatto all'interesse giuridicamente tutelato dalla norma penale, avendo come punto di vista non l'interprete o la società, ma l'ordinamento giuridico. In altri termini, oltre alla forma , che esprime la necessità che la condotta realizzi il modello della descrizione legale tipica, è necessaria la sostanza , con un giudizio positivo di riconoscimento, in tale condotta, proprio di quel significato voluto dalla legge. Se questo giudizio è negativo, il fatto è inoffensivo ed il reato è impossibile, pur essendovi un fatto tipico di reato. L'offensività è pari a zero, quando non sussiste una lesione dell'interesse tutelato in alcuna misura apprezzabile o perché la stessa sussiste in misura inconsistente. Diverso è il risultato cui si perviene con la formulazione di un giudizio di particolare tenuità del fatto , compiuta ai sensi dell'art. 34 d.lvo 274/2000. Siamo su un gradino diverso da quello delineato dall'art. 49 comma 2 c.p. Sul piano dell'art. 49 comma 2 c.p., l'offesa non esiste, perché è inconsistente si pensi al furto di un comune foglio di carta o di un chicco d'uva . Sul piano, invece, della particolare tenuità del fatto, l'offesa all'interesse tutelato dalla norma sussiste, ma è minima. Ed è un giudizio che si può effettuare solo sulla base di parametri legali tipici, oggettivi e soggettivi, intranei ed estranei al reato. Parametro oggettivo intraneo al reato è l'esiguità del danno o del pericolo. Parametro soggettivo intraneo al reato è il grado di colpevolezza. Parametro soggettivo esterno al reato è l'occasionalità. Parametro soggettivo esterno al reato è il pregiudizio potenziale alle esigenze di studio, di famiglia o di salute dell'imputato. L'esiguità del danno ed il grado di colpevolezza possono essere misurati grazie ai parametri ordinari del codice penale. L'occasionalità della condotta può essere vista sia sotto il profilo quantitativo e cronologico, quale ripetizione nel tempo delle azioni criminose, sia sotto il profilo soggettivo, quale propensione dell'agente a commettere il fatto con premeditazione. La reiterazione del fatto non è, invece, incompatibile col profilo dell'occasionalità, come insegna la giurisprudenza dei Tribunali per i minorenni, mentre è necessario che la condotta dell'imputato non abbia i caratteri della sistematicità, rivelatrice di una tendenza alla devianza. 15. ESTINZIONE DEL REATO CONSEGUENTE A CONDOTTE RIPARATORIE Si tratta di una causa speciale di estinzione del reato, al di fuori degli enunciati di parte generale del codice penale, perché limitata a determinati reati, quelli di competenza del Giudice di pace. Essa è fondata su una valutazione discrezionale del Giudice, relativa al concreto esercizio del potere punitivo dello Stato. L'art. 35 d.lgs. 274/2000 prevede una causa speciale di estinzione del reato in considerazione della condotta riparatoria posta in essere dall'imputato. La natura giuridica è la stessa del c.d. matrimonio riparatore , di cui all'art. 352 del codice penale Zanardelli del 1889, che faceva venir meno la punibilità della violenza carnale, della corruzione di minorenne o del ratto a fine di libidine o di matrimonio, poi trasfusa nell'art. 544 del c.p. del 1930. Quella del matrimonio riparatore era sicuramente una causa estintiva del reato, come lo stesso titolo dell'art. 544 recitava. Vi era, infatti, la necessità di evidenziare la deroga speciale alla disciplina generale delle cause generali estintive del reato, dettata dall'art. 182 c.p., circa la posizione dei correi, per i quali, eccezionalmente, venivano estesi gli effetti favorevoli della causa estintiva. La stessa natura, per la dottrina preferibile, ha la c.d. desistenza volontaria di cui all'art. 56 c.p. Il comportamento del reo, immediatamente successivo a quello integrante gli estremi del tentativo, viene preso in considerazione dall'ordinamento per escludere la punibilità per il reato tentato, pur rimanendo, eventualmente, la punibilità per un reato diverso chiaramente con elementi costitutivi diversi . Si tratta, quindi, di una causa successiva alla realizzazione del fatto illecito e, come tale, ha la natura di fatto estintivo del reato. Il fondamento principale è la particolare tutela apprestata alla persona offesa, nei reati divenuti di competenza del Giudice di pace. Il fatto estintivo del reato, di cui all'art. 35 d.lgs. 274/2000, opera anche in modo indipendente dalla presenza di una persona offesa, in considerazione della successiva condotta dell'imputato, volta alle restituzioni, al risarcimento del danno, all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato in una parola all'attenuazione successiva del reato. E' onere dell'imputato dimostrare di aver attenuato il fatto, sia nell'offesa tipica che lo definisce come illecito, sia negli ulteriori danni che possono conseguirne. In primo luogo è, quindi, necessario che l'imputato abbia proceduto alle restituzioni a norma delle leggi civili ai sensi dell'art. 185 comma 1 c.p., attenuando l'offesa tipica arrecata all'interesse tutelato dalla noma penale. L'obbligo di restituzione è, infatti, una sanzione civile. Dal punto di vista procedurale alcuni autori ritengono che tale causa di estinzione del reato possa essere riconosciuta dal Giudice solo nel corso dell'udienza di comparizione. In tal senso milita lo stesso art. 35 comma 6, che prevede la prosecuzione del procedimento se il Giudice non provvede ai sensi dei commi 1 e 5, quindi dopo l'accertamento che le attività risarcitorie o riparatorie abbiano avuto esecuzione. Già nel comma 1 si stabilisce che l'imputato deve dimostrare di aver proceduto, prima dell'udienza di comparizione, alla riparazione del danno cagionato alla persona offesa mediante le restituzioni o il risarcimento e di aver eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato. In realtà, proprio le prove assunte nel corso del dibattimento possono indurre il Giudice a ridimensionare l'ammontare del danno subito dalla persona offesa rispetto a quello indicato nel ricorso e nell'udienza di comparizione, permettendo, così, di valorizzare, con la sentenza conclusiva, l'offerta di risarcimento iniziale ritenuta, in un primo tempo, insufficiente. Non si vede, allora, perché il Giudice, acquisita tale prova proprio nel corso del dibattimento, non possa emettere una sentenza dichiarativa dell'estinzione del reato, in considerazione delle attività risarcitorie e riparatorie poste in essere, per la loro riconosciuta idoneità a soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e quelle di prevenzione ai sensi dell'art. 35 d.lgs. 274/2000. D'altronde, il reato, la sua gravità e l'entità del risarcimento possono essere valutati più compiutamente proprio dopo aver acquisito tutte le prove sulla colpevolezza dell'imputato e sulle circostanze del reato, come quella di cui all'art. 62 n. 4 c.p. Non esiste, in questa sede, il potere di veto dell'imputato e della persona offesa, sancito, invece, dall'art. 34 comma 3, per l'esclusione della procedibilità per i casi di particolare tenuità del fatto. Nello stesso ordine di idee deve, pertanto, ammettersi una pronuncia siffatta anche con la sentenza di appello, con esclusione, è ovvio, del giudizio di Cassazione senza chiaramente la possibilità di sospensioni del processo, ai sensi dell'art. 35 comma 3 d.lgs. 274/2000. Si consideri, infine, che tale pronuncia presuppone, comunque, l'accertamento della responsabilità penale dell'imputato di guisa che il Giudice, dopo la valutazione delle prove raccolte in dibattimento, deve assolvere nel merito, ove riconosca, per esempio, l'esistenza di una causa di giustificazione, che fa venir meno la sussistenza del fatto di reato e non può dichiarare, invece, l'estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie ritenute congrue, in relazione alla effettiva entità del danno subito dalla persona offesa. * Magistrato