La giurisdizione in ordine alla ridefinizione dell'organizzazione dell'Azienda per i servizi sanitari è del giudice ordinario quando riguarda le modalità di conferimento degli incarichi dirigenziali, salvo che le peculiari vicende dell’affidamento consentano di far rientrare la procedura nella figura del concorso per l’assunzione al pubblico impiego, per la quale viene in rilievo la chiara statuizione derogatoria di cui al comma 4 del citato articolo 63, d.lgs. numero 165/2001.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza numero 3245 depositata il 27 giugno 2014, confermando la decisione del giudice di primo grado, a proposito dei seguenti motivi sollevati da un medico che aspirava alla carica di direttore di dipartimento. Diritto soggettivo colorato da interesse legittimo. Puntuali i motivi del ricorso del dipendente Asl «non è una vertenza in cui il dipendente lamenta che il datore di lavoro gli ha leso un proprio diritto soggettivo nascente dal rapporto di lavoro è invece, una vertenza in cui, un dipendente pubblico, munito di concreto ed attuale interesse a ricorrere, contesta le modalità seguite per la nomina provvisoria dei direttori dipartimentali, a cominciare da quella di Direttore del Dipartimento dell’Area Medica». Il ricorrente, affermava, inoltre, di aver inteso «contestare la legittimità del potere organizzativo, così concretamente esercitato, con ciò facendo valere una posizione soggettiva propriamente di interesse legittimo quello differenziato del lavoratore, il quale ha soddisfatto l’onere di dimostrare di avere i titoli per concorrere alla nomina di direttore dell’area dipartimentale dell’area medica, sebbene concretamente non abbia chiesto che si rimuovesse dall’incarico il dott. * così da consentirgli il suo subentro». In sostanza, le pretese dovevano ritenersi appartenenti alla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che l’articolo 63, D.Lgs. numero 165/2001 «non ha abrogato, nei confronti dei pubblici impiegati, la giurisdizione generale di legittimità del G.A. ha solo trasferito al Giudice del Lavoro le cause di lavoro, ovverosia quelle in cui si discute di diritti soggettivi inerenti al rapporto di lavoro, a prescindere dalla circostanza che siano o meno incisi da provvedimenti di natura amministrativa». La competenza del giudice del lavoro. Relativamente a tali aspetti il Collegio ricorda che, ai sensi dell'articolo 63, d.lgs. numero 165/2001 «sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali », mentre «restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ». In proposito la giurisprudenza ha chiarito che esulano dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie relative a provvedimenti assunti dal Direttore Generale di Azienda Sanitaria Locale nell'ambito delle procedure svolte ai sensi dell'articolo 15-ter, d. lgs. 30 dicembre 1992, numero 502 introdotto dal d.lgs. 19 giugno 1999, numero 229 per il conferimento ad un Dirigente medico dell'incarico quinquennale di direzione di una Struttura Complessa, cui la nomina contestata è pienamente equiparabile, anche solo per il suo evidente carattere fiduciario mentre la giurisdizione amministrativa è stata affermata anche dalla medesima Sezione solo quando le peculiari vicende di tale affidamento consentivano di far rientrare la procedura in questione nella figura del concorso per l'assunzione al pubblico impiego Cons. Stato numero 301/2014 . Il diritto soggettivo all'incarico. Nella vicenda scrutinata dalla Sezione, non v’è dubbio, sulla base delle stesse censure proposte concernenti l’indicazione della durata del controverso incarico, nonché la carenza dell’istruttoria propedeutica alla scelta del sanitario cui è stato affidato l’incarico stesso , che la controversia attenga ad una procedura di selezione vòlta al conferimento di un incarico dirigenziale nella specie, di dirigente di struttura complessa quale il dipartimento e dunque ad atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, in quanto tali appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario. E’ altrettanto indubbio, peraltro, che, se pure il ricorrente ha affermato di non avere azionato la pretesa ad essere preposto alla struttura complessa “Dipartimento di Area Medica” affidamento oggetto del controverso incarico , egli, nel contestare la indicazione della durata dell’incarico nonché il difetto di motivazione e l’assenza dei presupposti in ordine all’ineluttabilità del ricorso alla nomina “provvisoria” ed alla individuazione concreta del controinteressato prescelto, ha inteso far valere le sue “ragioni privatistiche” e le sue “ambizioni” v. la domanda cautelare dispiegata in primo grado per la carica di Direttore Dipartimentale dell’Area di Medicina, conferita con l’atto oggetto del giudizio. Un abile tentativo. Del resto, ha osservato ancora il Collegio, quanto all’insistenza delle deduzioni di appello sulla natura della posizione del ricorrente quale interesse legittimo tutelabile davanti al giudice amministrativo, va ricordato che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di pubblico impiego contrattualizzato è disciplinato dall'indicato articolo 63 del d. lgs. numero 165/2001 e che la norma che disciplina la competenza del giudice ordinario opera secondo una tecnica di attribuzione della giurisdizione simile a quella adottata nella previgente disciplina con riferimento alla giurisdizione del giudice amministrativo in materia di pubblico impiego, seguendo il criterio del riparto per blocchi di materie e prescindendo dall'ordinario criterio della natura della posizione giuridica fatta valere Cons. Stato numero 165/2014 . Non vertendosi, in definitiva, in tema di gravame avverso atti che siano espressione di un’attività autoritativa – carattere del tutto assente nel caso posto all’esame della Sezione, atteso che l’atto del Direttore dell’Area Vasta è impugnato non nel suo contenuto di macro-organizzazione ma nel suo aspetto funzionale-gestionale di conferimento di incarico dirigenziale al controinteressato e dunque quale atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro – è evidente che la domanda azionata, se pure come correttamente osservato dal Giudice di primo grado abilmente “colorata” di profili pubblicistici, appartiene al plesso giurisdizionale dell’A.G.O.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 5 - 27 giugno 2014, numero 3245 Presidente Romeo – Estensore Cacace Fatto e diritto 1. – Il Direttore dell’Area Vasta numero 1 dell’ASUR Marche, con la determina numero 987 del 22 ottobre 2013, ha approvato l’organizzazione dipartimentale dell’Area Vasta con effetto dal 1° novembre 2013 ed ha provveduto, per quanto qui interessa, a nominare i Direttori di Dipartimento. L’odierno appellante, Direttore dell’Unità Operativa di Medicina Lungodegenza dell’Ospedale di Urbino facente parte dell’Area Vasta in questione, ha impugnato dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche detto atto, « laddove ha nominato con effetto dal 1 novembre 2013 sino al conferimento di nuovi incarichi pluriennali e comunque non oltre 12 mesi il dott. Pier Benedetti quale Direttore del Dipartimento di Area Medica dell'ASUR Marche, Area Vasta 1” così, testualmente, l’epigrafe del ricorso di primo grado, come riprodotta a pag. 3 dell’atto di appello . Il T.A.R., con la sentenza qui appellata, ha affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 2. – L’originario ricorrente ha appellato l’indicata sentenza, ritenendola erronea. L’appellante, in particolare, sostiene che quella in questione “non è una vertenza in cui il dipendente lamenta che il datore di lavoro gli ha leso un proprio diritto soggettivo nascente dal rapporto di lavoro è invece, una vertenza in cui, un dipendente pubblico, munito di concreto ed attuale interesse a ricorrere, contesta le modalità seguite per la nomina provvisoria dei direttori dipartimentali, a cominciare da quella di Direttore del Dipartimento dell’Area Medica” pagg. 13 – 14 app. . Afferma, ancora, di aver inteso “contestare la legittimità del potere organizzativo, così concretamente esercitato, con ciò facendo valere una posizione soggettiva propriamente di interesse legittimo quello differenziato del lavoratore, il quale ha soddisfatto l’onere di dimostrare di avere i titoli per concorrere alla nomina di direttore dell’area dipartimentale dell’area medica, sebbene concretamente non abbia chiesto che si rimuovesse dall’incarico il dott. Benedetti così da consentirgli il suo subentro” pagg. 15 – 19 app. . Tali pretese, conclude, devono ritenersi appartenenti alla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che l’articolo 63 del D. Lgs. numero 165/2001 “non ha abrogato, nei confronti dei pubblici impiegati, la giurisdizione generale di legittimità del G.A. ha solo trasferito al Giudice del Lavoro le cause di lavoro, ovverosia quelle in cui si discute di diritti soggettivi inerenti al rapporto di lavoro, a prescindere dalla circostanza che siano o meno incisi da provvedimenti di natura amministrativa” pagg. 20 – 21 app. . Si è costituita in giudizio, resistendo con articolata memoria, l’A.S.U.R. Marche. Non si sono invece costituiti in giudizio, benché ritualmente evocati, né l’Area Vasta 1, né il controinteressato. 3. - L’appello non è fondato e la decisione del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche dev’essere confermata nella sua statuizione di inammissibilità del giudizio per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto, in sostanza, riguardante una procedura nella quale l'Amministrazione agisce secondo le regole del diritto privato. 4. - Si deve, in proposito, ricordare che, ai sensi dell'articolo 63 del d. lgs. numero 165 del 2001 sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali , mentre restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni . In proposito la giurisprudenza ha chiarito che esulano dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie relative a provvedimenti assunti dal Direttore Generale di Azienda Sanitaria Locale nell'ambito delle procedure svolte ai sensi dell'articolo 15-ter del d. lgs. 30 Dicembre 1992, numero 502 introdotto dal d. lgs. 19 Giugno 1999, numero 229 per il conferimento ad un Dirigente medico dell'incarico quinquennale di direzione di una Struttura Complessa, cui la nomina qui contestata è pienamente equiparabile, anche solo per il suo evidente carattere fiduciario mentre la giurisdizione amministrativa è stata affermata anche da questa Sezione solo quando le peculiari vicende di tale affidamento consentivano di far rientrare la procedura in questione nella figura del concorso per l'assunzione al pubblico impiego Consiglio di Stato, sez. III, 22/01/2014, numero 301 . 5. – Orbene, nella vicenda in esame, non v’è dubbio, sulla base delle stesse censure proposte concernenti l’indicazione della durata del controverso incarico, nonché la carenza dell’istruttoria propedeutica alla scelta del sanitario cui è stato affidato l’incarico stesso , che la controversia attenga ad una procedura di selezione vòlta al conferimento di un incarico dirigenziale nella specie, di dirigente di struttura complessa quale il dipartimento e dunque ad atti adottati in base alla capacità ed ai poteri proprii del datore di lavoro privato, in quanto tali appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario. E’ altrettanto indubbio, peraltro, che, se pure il ricorrente afferma di non avere azionato la pretesa ad essere preposto alla struttura complessa “Dipartimento di Area Medica” affidamento oggetto del controverso incarico , egli, nel contestare la indicazione della durata dell’incarico nonché il difetto di motivazione e l’assenza dei presupposti in ordine all’ineluttabilità del ricorso alla nomina “provvisoria” ed alla individuazione concreta del controinteressato prescelto, ha inteso far valere le sue “ragioni privatistiche” e le sue “ambizioni” v. la domanda cautelare dispiegata in primo grado per la carica di Direttore Dipartimentale dell’Area di Medicina, conferita con l’atto oggetto del giudizio. Tale essendo il petitum sostanziale, correttamente dunque il T.A.R. ha declinato la propria giurisdizione. Del resto, quanto all’insistenza delle deduzioni di appello sulla natura della posizione del ricorrente quale interesse legittimo tutelabile davanti al giudice amministrativo, vale ricordare che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di pubblico impiego contrattualizzato è disciplinato dall'indicato articolo 63 del d. lgs. numero 165/2001 e che la norma che disciplina la competenza del giudice ordinario opera secondo una tecnica di attribuzione della giurisdizione simile a quella adottata nella previgente disciplina con riferimento alla giurisdizione del giudice amministrativo in materia di pubblico impiego, seguendo il criterio del riparto per blocchi di materie e prescindendo dall'ordinario criterio della natura della posizione giuridica fatta valere Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2014, numero 165 . Non vertendosi, in definitiva, in tema di gravame avverso atti che siano espressione di un’attività autoritativa – carattere del tutto assente nel caso all’esame, atteso che l’atto del Direttore dell’Area Vasta è impugnato non nel suo contenuto di macro-organizzazione ma nel suo aspetto funzionale-gestionale di conferimento di incarico dirigenziale al controinteressato e dunque quale atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro – è evidente che la domanda azionata, se pure come correttamente osservato dal Giudice di primo grado abilmente “colorata” di profili pubblicistici, appartiene al plesso giurisdizionale dell’A.G.O. Nel caso di specie va dunque affermata la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, atteso che le controversie concernenti le modalità di conferimento degli incarichi dirigenziali sono pacificamente ascritte alla giurisdizione del giudice ordinario, salvo che le peculiari vicende dell’affidamento – qui non rilevabili – consentano di far rientrare la procedura nella figura del concorso per l’assunzione al pubblico impiego, per la quale viene in rilievo la chiara statuizione derogatoria di cui al comma 4 del citato articolo 63. 6. – Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello dev’essere respinto in quanto infondato. Ai sensi dell'articolo 11, comma 2, C.P.A., del quale il T.A.R. ha trascurato l’applicazione in dispositivo, sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali delle domande attoree qualora il processo venga riassunto davanti al Giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della decisione. Le spese processuali del presente grado nei confronti della parte appellata costituita, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza. P.Q.M. il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza , definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata, declinando la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riassunta ai sensi dell'articolo 11, comma 2, C.P.A. Spese del grado a carico dell’appellante nella misura di Euro 1.900,00=, oltre I.V.A. e C.P.A. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.