L’articolo 69 c.p. impone il divieto della prevalenza delle attenuanti sull’aggravante della recidiva è incostituzionale perché viola i principi di uguaglianza, di offensività e di proporzionalità della pena. Lo chiarisce la Corte Costituzionale nelle sentenze nnumero 105 e 106, depositate il 18 aprile 2014, relative allo stesso divieto ex articolo 69 c.p., ma a 2 fattispecie di reato differenti la ricettazione articolo 648 c.p. e la violenza sessuale 609 bis c.p. .
I casi. Con due ordinanze sostanzialmente identiche la CdA di Ancona e la Cassazione ord. numero 275/13 hanno sollevato questione di illegittimità costituzionale «in riferimento agli articolo 3 e 27, comma 3, Cost., questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, comma 4, c.p., come sostituito dall’articolo 3 legge numero 251/2005 Modifiche al codice penale e alla legge numero 354/1975, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione , nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante» prevista rispettivamente dagli articolo 648 e 609 bis c.p Infatti ad entrambi i rei era contestata la recidiva specifica, reiterata ed infraquinquennale per precedenti condanne per gli stessi reati e, nel primo caso, per la vendita di merci con marchi falsi e per gli articolo 81 e 572 c.p., nell’altro. I remittenti contestavano che le ipotesi criminose costituivano «fatti di minore gravità» e di conseguenza l’applicazione del divieto violava il principio della proporzionalità della pena e, per la CdA di Ancona, anche quello dell’offensività articolo 27 e 25 Cost. . La Corte ha accolto il ricorso, rigettando solo una questione sollevata dalla S.C Unitarietà della nozione di atti sessuali. La L. numero 66/96 ha unificato le 2 distinte «fattispecie di congiunzione carnale violenta e di atti di libidine violenti, previste dalla precedente normativa» nella violenza sessuale ed ha, perciò, introdotto una speciale attenuante corrispondente ai «previgenti» atti di libidine «che ricorre quando il fatto di reato ha recato una minore offesa alla libertà sessuale della vittima», tant’è vero che sono previste pene più lievi diminuzione sino a 2/3 rispetto all’ipotesi circostanziata prevista dal comma 3 C. Cost. numero 265/10 sull’incostituzionalità dell’articolo 275, comma 3 c.p. . Nel ricorso, però, non è stato impugnato il capo relativo alla recidiva, sì che la questione è infondata, perché non spetta alla S.C. vagliare «la possibilità di tenere conto della lesività oggettiva del fatto, escludendo rilievo ad una condizione soggettiva dell’imputato che non è affatto espressione di una medesima devianza». Errato bilanciamento degli interessi. Notano come le ipotesi di recidiva per condotte più gravi siano punite sostanzialmente allo stesso modo, sì che l’articolo 69 risulta una norma irrazionale e discriminatoria la «rilevantissima differenza oggettiva, naturalistica, criminologica delle due condotte» verrebbe «completamente annullata in virtù di una esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro autore» C. Cost. numero 105/14 . Esegesi costante dell’articolo 69 c.p È frutto dell’evoluzione legislativa dei criteri di bilanciamento iniziata con l’art 6 d.lgs. numero 99/74 L. numero 220/74 che ha esteso il giudizio di comparazione alle circostanze autonome o indipendenti e a quelle inerenti alla persona del colpevole. «L’effetto è stato quello di consentire il riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche quello di rendere modificabili, attraverso il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati base ipotesi che solitamente vengono individuate dal legislatore attraverso la previsione di pene di specie diversa o di pene della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato base». C. Cost. numero 251/12 . Come in altri casi aggravante della «finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico» ex articolo 1, comma 1, L. numero 15/80 il legislatore è intervenuto con norme generiche per sanare le incongruenze e «per impedire il bilanciamento della circostanza c.d. privilegiata, di regola un’aggravante, o per limitarlo, in modo da escludere la soccombenza di tale circostanza nella comparazione con le attenuanti ed è appunto questo il risultato che si è voluto perseguire con la norma impugnata ». Il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di «valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze equivalenza , sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas delicti , oppure soltanto di quelle che la diminuiscono» numero 38/85 . Deroghe al bilanciamento però sono possibili e rientrano nell’ambito delle scelte del legislatore, che sono sindacabili da questa Corte «soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» numero 68/12 , ma in ogni caso «non possono giungere a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità penale» numero 251/12 . Proporzionalità della pena. Ciò non è avvenuto nei nostri casi, stante detta palese disparità. Inoltre questo divieto, nel precludere la prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata introduce una «deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’articolo 27, comma 3, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze». Il giudice deve esaminare la legittimità costituzionale delle singole previsioni delitto doloso, recidiva ed inefficacia della sanzione già scontata e la finalità rieducativa della pena. Principio di offensività. È eccepita solo dalla CdA di Ancona. Come per l’articolo 73,comma 5, d.p.r. numero 309/90 Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza rileva non tanto la «divaricazione» tra i livelli massimi della pena, quanto tra i minimi. In breve due fatti che la legge riconosce come profondamente diversi sul piano dell’offesa alla vittima sono «ricondotti alla medesima cornice edittale» sì da violare l’articolo 25, comma 2, Cost. «che pone il fatto alla base della responsabilità penale» numero 249/10 . Infine la recidiva reiterata «riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità», che, pur essendo pertinenti al reato, nel calcolo della pena non possono prevalere «sul fatto oggettivo». Infatti, l’articolo 25 Cost. opera «non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale». In caso contrario «l’offensività della fattispecie base potrebbe risultare “neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità». Come detto questi principi non sono stati rispettati, sì che questo divieto è incostituzionale.
Corte Costituzionale, sentenza 14 – 18 aprile 2014, numero 105 Presidente Silvestri – Redattore Lattanzi Sentenza Nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, promosso dalla Corte d’appello di Ancona nel procedimento penale a carico di W.M., con ordinanza del 18 febbraio 2013, iscritta al numero 114 del registro ordinanze 2013 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numero 22, prima serie speciale, dell’anno 2013. Udito nella camera di consiglio del 26 febbraio 2014 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi. Ritenuto in fatto 1.– La Corte d’appello di Ancona, con ordinanza del 18 febbraio 2013 r.o. numero 114 del 2013 , ha sollevato, in riferimento agli articolo 3, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, numero 251 Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, numero 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione , nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante dell’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , sulla recidiva dell’articolo 99, quarto comma, cod. penumero La Corte rimettente riferisce che il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Pesaro aveva citato a giudizio l’imputato, per rispondere del reato di ricettazione di alcuni capi di abbigliamento recanti marchi contraffatti e del reato di detenzione per la vendita di tali prodotti, con «la recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale». Il Tribunale ordinario di Pesaro, il 4 giugno 2009, all’esito di un giudizio abbreviato, aveva ritenuto l’imputato colpevole dei reati ascrittigli, «unificati ex articolo 81 cpv c.p. e ritenuta, quanto al reato di ricettazione, l’ipotesi attenuata di cui al secondo comma» dell’articolo 648 cod. penumero , lo aveva condannato, «con l’aumento per la recidiva “specifica e recente” e per la continuazione e la riduzione per il rito, alla pena di mesi tre di reclusione ed euro 300 di multa». Contro la sentenza l’imputato aveva proposto appello, limitandosi a censurare il diniego delle attenuanti generiche e l’eccessività della pena, mentre il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Ancona aveva proposto ricorso per cassazione «lamentando la erronea qualificazione della recidiva correttamente contestata come reiterata specifica infraquinquennale , come “specifica e recente” la elusione del prescritto criterio di comparazione tra la contestata recidiva reiterata pluriaggravata e l’attenuante del fatto di particolare tenuità di cui all’articolo 648, co. 2 c.p. e, soprattutto, la violazione del principio, stabilito nell’articolo 69 co. 4 c.p., del divieto di sub-valenza della recidiva reiterata». Secondo il Procuratore generale, la pena irrogata sarebbe stata «illegale per difetto», non potendosi in alcun modo ad essa pervenire, anche «a voler muovere dal minimo edittale» del delitto di ricettazione, pari a due anni di reclusione e 516 euro di multa. Il ricorso del Procuratore generale era stato convertito in appello, ai sensi dell’articolo 580 cod. proc. penumero , e la Corte d’appello di Ancona ha sollevato d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , nei termini sopra riportati. In punto di rilevanza, il giudice a quo rileva che, in caso di accoglimento della questione, si dovrebbe irrogare una pena identica o persino inferiore a quella inflitta dal primo giudice, perché la modesta gravità del fatto indurrebbe a ritenere l’attenuante prevista dall’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , prevalente sulla recidiva. In caso contrario, si dovrebbe invece accogliere l’impugnazione del Procuratore generale, irrogando una pena di gran lunga superiore a quella inflitta dal giudice di primo grado. Aggiunge la Corte rimettente che la recidiva, sulla quale non c’era stata impugnazione da parte dell’imputato, era reiterata specifica ed infraquinquennale , dato che l’imputato era stato condannato dal Tribunale ordinario di Milano con sentenza divenuta irrevocabile il 4 marzo 2006 alla pena di tre anni di reclusione e 300 euro di multa, per il delitto di commercio di prodotti con segni falsi, e dal Tribunale ordinario di Rimini con sentenza divenuta irrevocabile il 15 marzo 2007 alla pena di quattro mesi di reclusione e 180 euro di multa, per i reati di ricettazione e commercio di prodotti con segni falsi. Secondo la Corte d’appello, nel caso in esame non sarebbe possibile escludere la recidiva, seppure facoltativa, sia perché la relativa statuizione non è stata oggetto di specifico motivo di appello, sia perché le condanne riguardano violazioni della stessa specie, commesse in un arco temporale limitato, sicché il reato sub iudice costituirebbe ulteriore espressione della medesima devianza denotata dai precedenti reati, e dunque manifestazione di maggior colpevolezza e pericolosità dell’imputato. Ciò precisato, la Corte rimettente ritiene che la norma impugnata sarebbe in contrasto con il principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 Cost., perché condurrebbe, in determinati casi, ad applicare pene identiche per violazioni di rilievo penale enormemente diverso. Il recidivo reiterato implicato in ricettazioni di normale o anche rilevante gravità, al quale siano applicate le circostanze attenuanti generiche, verrebbe punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato autore di fatti di modesto disvalore come l’acquisito di alcuni capi di abbigliamento con marchi falsi per «la piccola vendita “di sopravvivenza”» , al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche e quella prevista dall’articolo 648, secondo comma, cod. penumero Secondo il giudice a quo, «la rilevantissima differenza oggettiva, naturalistica, criminologica delle due condotte» verrebbe completamente annullata «in virtù di una esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro autore». Le disposizioni del primo e del secondo comma dell’articolo 648 cod. penumero rispecchierebbero due situazioni molto diverse dal punto di vista criminologico, in quanto al secondo comma sarebbero riconducibili essenzialmente le condotte del piccolo ricettatore, per lo più straniero e disoccupato, che si procura qualcosa per vivere svolgendo «sulla strada» l’attività di vendita al minuto di beni di provenienza delittuosa. Sulla base di queste rilevantissime peculiarità, il legislatore avrebbe sanzionato la seconda condotta con una pena detentiva che, nel minimo edittale, sarebbe «pari ad appena un quarantottesimo della pena prevista per la prima 15 giorni di reclusione a fronte dei due anni di reclusione di cui al primo comma ». Questo assetto normativo sarebbe irrazionale. L’ordinamento penale, per alcune fattispecie di reato, prevederebbe la pena per le ipotesi meno gravi, aggiungendo una serie di circostanze aggravanti per i casi di maggiore allarme sociale. La ricettazione sarebbe disciplinata, invece, in modo diverso, perché la legge fissa la pena base per le ipotesi più gravi, prevedendo poi una circostanza attenuante per adeguare la sanzione quando si tratta di casi di particolare tenuità, nei quali il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata produrrebbe conseguenze sanzionatorie irragionevoli, determinando l’equiparazione, ai fini sanzionatori, di casi oggettivamente lievi a casi di particolare allarme sociale. Inoltre, la norma censurata sarebbe in contrasto con il «principio di offensività di cui all’articolo 25, secondo comma, Cost., che, con il suo espresso richiamo al “fatto commesso”», attribuirebbe una rilevanza fondamentale all’azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione sintomatica di pericolosità sociale, implicando conseguentemente «la necessità di un trattamento penale differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità dell’agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo». Infine, la norma censurata violerebbe il «principio di proporzionalità della pena nelle sue due funzioni retributiva e rieducativa », previsto dall’articolo 27, terzo comma, Cost., «perché una pena sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della legalità violata, dall’altro non potrà mai essere sentita dal condannato come rieducatrice» la condanna a due anni di reclusione per la ricettazione di un solo bene, di modestissimo valore, non potrebbe essere considerata, chiunque ne sia l’autore, una risposta sanzionatoria proporzionata. La Corte rimettente conclude affermando che, rispetto alla norma impugnata, dovrebbero trovare applicazione i principi enunciati dalla sentenza della Corte costituzionale numero 251 del 2012, che ha dichiarato l’illegittimità dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, numero 309 Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza , sulla recidiva di cui all’articolo 99, quarto comma, cod. penumero Considerato in diritto 1.– La Corte d’appello di Ancona ha sollevato, in riferimento agli articolo 3, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, numero 251 Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, numero 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione , nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante dell’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , sulla recidiva dell’articolo 99, quarto comma, cod. penumero La norma censurata, oltre che irragionevole, sarebbe in contrasto con il principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 Cost., perché condurrebbe, in determinati casi, ad applicare pene identiche a violazioni di rilievo penale molto diverso il recidivo reiterato implicato in ricettazioni di normale o anche di rilevante gravità, al quale siano concesse le circostanze attenuanti generiche, verrebbe punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato autore di episodi di modesto disvalore, a cui siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche e quella prevista dall’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , con la conseguenza che la «rilevantissima differenza oggettiva, naturalistica, criminologica delle due condotte» verrebbe «completamente annullata in virtù di una esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro autore». Inoltre, la norma censurata sarebbe in contrasto con il «principio di offensività, di cui all’articolo 25, secondo comma, Cost., che, con il suo espresso richiamo al “fatto commesso”», attribuirebbe una rilevanza fondamentale all’azione delittuosa «per il suo obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione di pericolosità sociale», implicando «la necessità di un trattamento penale differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità dell’agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo». Infine, la norma censurata violerebbe il «principio di proporzionalità della pena nelle sue due funzioni retributiva e rieducativa », previsto dall’articolo 27, terzo comma, Cost., «perché una pena sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della legalità violata, dall’altro non potrà mai essere sentita dal condannato come rieducatrice» la condanna a due anni di reclusione per la ricettazione di un solo bene, di modestissimo valore, non potrebbe essere considerata, chiunque ne sia l’autore, una risposta sanzionatoria proporzionata. 2.– La questione è fondata. 3.– L’articolo 3 della legge numero 251 del 2005 ha sostituito il quarto comma dell’articolo 69 cod. penumero , sul giudizio di bilanciamento delle circostanze, stabilendo, tra l’altro, un divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti su quella prevista dall’articolo 99, quarto comma, cod. penumero , e il giudice a quo prospetta l’illegittimità costituzionale di tale norma, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante dell’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , sulla recidiva dell’articolo 99, quarto comma, cod. penumero Per effetto della norma impugnata, nei casi in cui, secondo la valutazione del giudice, debba riconoscersi rilevanza alla recidiva reiterata, le ricettazioni «di particolare tenuità», per le quali l’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , prevede la pena della reclusione da quindici giorni a sei anni e la multa sino a 516 euro, devono invece essere punite con la reclusione da due ad otto anni e con la multa da 516 a 10.329 euro. Come questa Corte ha già rilevato sentenza numero 251 del 2012 , l’attuale formulazione dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , costituisce il punto di arrivo di un’evoluzione legislativa dei criteri di bilanciamento, iniziata con l’articolo 6 del decreto-legge 11 aprile 1974, numero 99 Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale , convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 giugno 1974, numero 220, che ha esteso il giudizio di comparazione alle circostanze autonome o indipendenti e a quelle inerenti alla persona del colpevole. «L’effetto è stato quello di consentire il riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche quello di rendere modificabili, attraverso il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati base ipotesi che solitamente vengono individuate dal legislatore attraverso la previsione di pene di specie diversa o di pene della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato base», come nel caso regolato dall’articolo 648, secondo comma, cod. penumero È rispetto a questo tipo di circostanze che il criterio generalizzato, introdotto con la modificazione dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , ha mostrato delle incongruenze, inducendo il legislatore a intervenire con regole derogatorie, come è avvenuto con l’aggravante della «finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico», prevista dall’articolo 1 del decreto-legge 15 dicembre 1979, numero 625 Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica , convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 6 febbraio 1980, numero 15, e, «in seguito, con varie altre disposizioni, generalmente adottate per impedire il bilanciamento della circostanza c.d. privilegiata, di regola un’aggravante, o per limitarlo, in modo da escludere la soccombenza di tale circostanza nella comparazione con le attenuanti ed è appunto questo il risultato che si è voluto perseguire con la norma impugnata» sentenza numero 251 del 2012 . Il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di «valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze equivalenza , sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono» sentenza numero 38 del 1985 . Deroghe al bilanciamento però sono possibili e rientrano nell’ambito delle scelte del legislatore, che sono sindacabili da questa Corte «soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» sentenza numero 68 del 2012 , ma in ogni caso «non possono giungere a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità penale» sentenza numero 251 del 2012 alterazione che, come si vedrà, emerge per più aspetti nella situazione normativa in questione. 4.– Anche nel caso in esame, infatti, come in quello concernente l’articolo 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, numero 309 Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza , le conseguenze del divieto di prevalenza dell’attenuante di cui al secondo comma dell’articolo 648 cod. penumero sulla recidiva risultano manifestamente irragionevoli, per l’annullamento delle differenze tra le due diverse cornici edittali delineate dal primo e dal secondo comma dell’articolo 648 cod. penumero Nel caso in esame assume particolare rilievo non tanto la divaricazione tra i livelli massimi della pena detentiva prevista nei due commi, quanto, come ha rilevato la Corte rimettente, quella tra i livelli minimi, perché, per effetto della recidiva reiterata, il minimo della pena detentiva previsto per il fatto di particolare tenuità 15 giorni di reclusione viene moltiplicato per 48, determinando un aumento incomparabilmente superiore a quello specificamente previsto per tale recidiva dall’articolo 99, quarto comma, cod. penumero , che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi. L’incongruità di questo risultato appare evidente se si considerano i criteri stabiliti dall’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , prima della modificazione in genere diretta a favorire l’imputato operata dall’articolo 6 del d.l. numero 99 del 1974, quando l’aumento della recidiva veniva effettuato sulla pena prevista per la fattispecie attenuata. In un caso come quello in esame, infatti, la pena minima da irrogare sarebbe stata, a seconda del tipo di recidiva, di 22 giorni o di 25 giorni, vale a dire di 15 giorni per il reato attenuato previsto dall’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , aumentato per la recidiva, a seconda dei casi, della metà o di due terzi in base alla disposizione attualmente vigente, dato che prima era previsto un aumento minore , mentre il giudizio di equivalenza, imposto dalla norma impugnata, determina un aumento di un anno, 11 mesi e 15 giorni. Le differenti comminatorie edittali del primo e del secondo comma dell’articolo 648 cod. penumero rispecchiano le diverse caratteristiche oggettive delle due fattispecie, sul piano dell’offensività e alla luce delle stesse valutazioni del legislatore il trattamento sanzionatorio, significativamente più mite nel minimo edittale, assicurato al fatto di «particolare tenuità» la cui configurabilità è riconosciuta dalla giurisprudenza comune solo per le ipotesi di rilevanza criminosa assolutamente modesta, talvolta al limite della contravvenzione di acquisto di cose di sospetta provenienza , «esprime una dimensione offensiva la cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza l’individuazione della pena concreta verso un’abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del reato» sentenza numero 251 del 2012 . In altri termini due fatti, quelli previsti dal primo e dal secondo comma dell’articolo 648 cod. penumero , che lo stesso assetto legislativo riconosce come profondamente diversi sul piano dell’offesa, vengono ricondotti alla medesima cornice edittale, determinando la violazione dell’articolo 25, secondo comma, Cost., «che pone il fatto alla base della responsabilità penale» sentenze numero 251 del 2012 e numero 249 del 2010 . La recidiva reiterata «riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo il principio di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base potrebbe risultare “neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità» sentenza numero 251 del 2012 . Inoltre, come ha rilevato la Corte rimettente, la norma censurata dà luogo ad una violazione del principio di uguaglianza, perché il recidivo reiterato autore di una ricettazione di normale o anche di rilevante gravità, da punire, in presenza delle attenuanti generiche, con il minimo edittale della pena stabilita dall’articolo 648, primo comma, cod. penumero , riceverebbe lo stesso trattamento sanzionatorio – quest’ultimo irragionevolmente severo – spettante al recidivo reiterato, cui pure siano riconosciute le attenuanti generiche, ma autore di un fatto di «particolare tenuità». 5.– È fondata anche la censura relativa al principio di proporzionalità della pena articolo 27, terzo comma, Cost. . L’articolo 69, comma quarto, cod. penumero , nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza una «deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’articolo 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze» sentenze numero 251 del 2012 e numero 183 del 2011 nel caso in esame, infatti, il divieto legislativo di soccombenza della recidiva reiterata rispetto all’attenuante dell’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire attraverso l’applicazione della pena stabilita dal legislatore per il fatto di «particolare tenuità». Come è stato già affermato da questa Corte sentenza numero 251 del 2012 , «la legittimità, in via generale, di trattamenti differenziati per il recidivo, ossia per “un soggetto che delinque volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per un delitto doloso, manifestando l’insufficienza, in chiave dissuasiva, dell’esperienza diretta e concreta del sistema sanzionatorio penale” sentenza numero 249 del 2010 , non sottrae allo scrutinio di legittimità costituzionale le singole previsioni», e questo scrutinio nel caso in esame rivela il carattere palesemente sproporzionato del trattamento sanzionatorio determinato dall’innesto della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dall’articolo 648 cod. penumero Perciò deve concludersi che «la norma censurata è in contrasto anche con la finalità rieducativa della pena, che implica un costante “principio di proporzione” tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra sentenza numero 341 del 1994 ». 6.– Deve pertanto dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , come sostituito dall’articolo 3 della legge numero 251 del 2005, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , sulla recidiva di cui all’articolo 99, quarto comma, cod. penumero Per Questi Motivi la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, numero 251 Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, numero 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione , nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 648, secondo comma, cod. penumero , sulla recidiva di cui all’articolo 99, quarto comma, cod. penumero
Corte Costituzionale, sentenza 14 – 18 aprile 2014, numero 106 Presidente Silvestri – Redattore Lattanzi Sentenza Nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, promosso dalla Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di D.C.L., con ordinanza del 15 ottobre 2013, iscritta al numero 275 del registro ordinanze 2013 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numero 52, prima serie speciale, dell’anno 2013. Visti l’atto di costituzione di D.C.L., nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri udito nell’udienza pubblica dell’11 marzo 2014 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi uditi l’avvocato Alfredo Guarino per D.C.L. e l’avvocato dello Stato Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri. Ritenuto in fatto 1.– La Corte di cassazione, terza sezione penale, con ordinanza del 15 ottobre 2013 r.o. numero 275 del 2013 , ha sollevato, in riferimento agli articolo 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, numero 251 Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, numero 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione , nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , sulla recidiva reiterata, prevista dall’articolo 99, quarto comma, cod. penumero La Corte rimettente premette che, con sentenza del 15 luglio 2011, il Tribunale ordinario di Torre Annunziata aveva dichiarato D.C.L. colpevole dei reati di cui agli articolo 81, capoverso, 572 e 609-bis cod. penumero e lo aveva condannato alla pena di quattro anni e sei mesi di reclusione, ritenendo l’attenuante prevista dal terzo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero prevalente sulla contestata recidiva reiterata e infraquinquennale. La Corte d’appello di Napoli, in accoglimento dell’appello del pubblico ministero, aveva parzialmente riformato la sentenza di primo grado, rideterminando la pena in sei anni di reclusione, perché aveva ritenuto che rispetto alla recidiva prevista dall’articolo 99, quarto comma, cod. penumero , il giudizio di comparazione con l’attenuante del fatto di minore gravità non potesse essere effettuato che in termini di equivalenza. L’imputato aveva proposto ricorso per cassazione, deducendo che il giudice di appello aveva aggravato la pena senza tener conto delle risultanze processuali e della valutazione dell’attenuante dell’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , fatta dal giudice di primo grado, e aveva altresì sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , sulla recidiva reiterata, prevista dall’articolo 99, quarto comma, cod. penumero Il giudice a quo richiama la giurisprudenza costituzionale e di legittimità che ha prospettato un’interpretazione dell’articolo 99, quarto comma, cod. penumero , tale da configurare un’ipotesi di recidiva facoltativa, che il giudice può sia escludere, sia invece riconoscere, qualora il nuovo episodio delittuoso appaia concretamente significativo, in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo. Nel caso di specie, prosegue la Corte rimettente, il giudice di secondo grado aveva ritenuto che la contestata recidiva non potesse essere esclusa, perché «i reati contestati all’imputato, già gravato di precedenti per evasione e violazione della normativa sugli stupefacenti, costituivano espressione di maggior colpevolezza e pericolosità sociale in quanto si inquadravano “senza dubbio alcuno in una progressione criminosa ulteriore, essendo ampliato il ventaglio di beni aggrediti dalle condotte antigiuridiche del D.C.L.”», e aveva ritenuto che il giudizio di comparazione tra la ritenuta recidiva e la circostanza attenuante di cui all’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , potesse essere espresso in termini di equivalenza, dato «il tassativo disposto di cui all’articolo 69, comma 4, c.p.» da cui discende automaticamente «l’impossibilità di ritenere la prevalenza della circostanza attenuante». Ritenuta perciò la rilevanza della questione, e facendo riferimento alla sentenza di questa Corte numero 68 del 2012, la Corte di cassazione rileva che «al pari della configurazione delle fattispecie astratte di reato anche la commisurazione delle sanzioni per ciascuna di esse è materia affidata alla discrezionalità del legislatore in quanto involge apprezzamenti tipicamente politici. Le scelte legislative sono pertanto sindacabili soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio, come avviene a fronte di sperequazioni sanzionatorie tra fattispecie omogenee non sorrette da alcuna ragionevole giustificazione», sicché la Corte costituzionale avrebbe il compito di verificare che l’uso della discrezionalità legislativa rispetti sia il limite della ragionevolezza, sia il principio di proporzionalità tra qualità e quantità della sanzione, da un lato, e offesa, dall’altro. Ciò posto, la questione sarebbe non manifestamente infondata con riferimento ai principi di uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità sanciti dagli articolo 3 e 27, terzo comma, Cost. La Corte rimettente ricorda che la legge 15 febbraio 1996, numero 66 Norme contro la violenza sessuale , ricorrendo all’unitaria nozione di atti sessuali, ha unificato nella violenza sessuale le fattispecie di congiunzione carnale violenta e di atti di libidine violenti, previste dalla precedente normativa, e che «la “unificazione” in una sola [ipotesi] criminosa di ogni attentato alla sfera sessuale ha indotto il legislatore, per differenziare sul piano sanzionatorio le ipotesi meno gravi rientranti secondo la previgente disciplina negli atti di libidine , a configurare una circostanza attenuante speciale». Così, mentre l’articolo 609-bis, primo comma, cod. penumero , prevede una pena da cinque a dieci anni di reclusione, il terzo comma stabilisce che «nei casi di minore gravità» la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi, sicché, in caso di riconoscimento di siffatta attenuante, la stessa « applicandosi l’attenuante nella massima estensione può variare da un minimo di 1 anno e 8 mesi di reclusione ad un massimo di 3 anni e 4 mesi». La Corte aggiunge che «il massimo della pena edittale, previsto nell’ipotesi di riconoscimento della circostanza attenuante speciale di minore gravità anni 3 a mesi 4 , è [], in modo considerevole, inferiore al minimo della pena prevista per l’ipotesi di cui al comma 1 anni 5 », e ciò perché le ipotesi di minore gravità di cui al terzo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero si differenziano, rispetto a quelle delineate dal primo comma, per la minore offesa alla libertà sessuale cagionata dal fatto di reato. Questa differenza, peraltro, era stata tenuta presente dal legislatore anche in materia di misure cautelari, in quanto, prima della sentenza numero 265 del 2010, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’articolo 275, comma 3, secondo e terzo periodo, del codice di procedura penale nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui agli articoli 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater del codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure , la presunzione prevista da tale comma non si applicava, per espressa esclusione normativa, alle ipotesi di minore gravità previste dal terzo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero Richiamata la giurisprudenza di legittimità sull’attenuante speciale in oggetto, la Corte rimettente conclude che questa circostanza rappresenta un «temperamento dell’unificazione in un unico reato di condotte che si differenziano nettamente in relazione alla diversa intensità della lesione del bene giuridico tutelato», con la conseguenza che «la norma di cui all’articolo 69 co. 4 c.p. che [ne] prevede il divieto di prevalenza [] sulla recidiva di cui all’articolo 99 co. 4 c.p. impedisce sostanzialmente l’applicazione di una sanzione adeguata e proporzionata all’entità anche se minima dell’aggressione alla sfera sessuale della vittima, ponendo l’accento esclusivamente sulle condizioni soggettive del reo». La norma censurata sarebbe, pertanto, in contrasto con il principio di uguaglianza perché fatti anche di minima entità vengono, per effetto del divieto in questione, ad essere irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero , per le ipotesi di violenza più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo bene giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia per il danno arrecato alla vittima. L’autore di condotte di minore gravità, che sia recidivo ex articolo 99, quarto comma, cod. penumero , sarebbe infatti punito con la stessa pena prevista per chi pone in essere comportamenti ben più gravi sotto il profilo dell’offesa alla libertà sessuale della vittima. Tale incongruità sarebbe più evidente quando non si tratta di recidiva specifica, perchè in tal caso il reo non potrebbe essere ritenuto incline a commettere reati della stessa indole. Sussisterebbe, inoltre, la violazione del principio di proporzionalità della pena, in quanto, come già rilevato dalla Corte costituzionale nella sentenza numero 251 del 2012, l’incidenza della regola preclusiva sancita dall’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , attribuisce alla risposta punitiva i connotati di una sanzione palesemente sproporzionata e, dunque, inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato. Perciò, secondo la Corte rimettente, deve concludersi che la norma censurata è in contrasto anche con la finalità rieducativa della pena, che implica un costante «principio di proporzione» tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra. 2.– È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale, con memoria depositata il 16 gennaio 2014, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, non fondata. Ad avviso della difesa dello Stato, la Corte rimettente non avrebbe descritto sufficientemente la fattispecie oggetto del giudizio, in quanto non avrebbe specificato «i fatti in base ai quali sia stata valutata giuridicamente corretta la non praticabilità della esclusione dell’aggravante della recidiva». Il giudice a quo, in particolare, non avrebbe «illustrato per quale motivo nel caso di specie sia da negare la possibilità di tenere conto della lesività oggettiva del fatto, escludendo rilievo ad una condizione soggettiva dell’imputato che non è affatto espressione di una medesima devianza». La questione sarebbe, pertanto, inammissibile per difetto di motivazione sulla rilevanza. L’Avvocatura generale dello Stato aggiunge che, comunque, la questione non è fondata. Con la riforma dell’articolo 69 cod. penumero , introdotta dal decreto-legge 11 aprile 1974, numero 99 Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale , convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 giugno 1974, numero 220, si sarebbe gravato il giudice di un potere discrezionale estremamente lato, con il pericolo di provocare disparità e incertezze in sede applicativa. La dilatazione del giudizio di bilanciamento conseguente alla riforma del 1974 avrebbe in seguito indotto più volte il legislatore a circoscriverlo o ad escluderlo per talune circostanze, e in tale contesto si inserirebbe la modifica dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , la cui ratio è chiaramente volta a «inasprire il regime sanzionatorio di coloro che versano nella situazione di recidiva reiterata, impedendo che tale importante circostanza sia sottratta alla commisurazione della pena in concreto» si tratterebbe di una scelta discrezionale del legislatore, immune dalle censure denunciate dal giudice rimettente. La norma censurata non sarebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza, in quanto tenderebbe ad attuare «una forma di prevenzione generale della recidiva reiterata, inasprendone il regime sanzionatorio». Essa, inoltre, non comporterebbe un’applicazione sproporzionata della pena, perché sanziona coloro che hanno commesso un altro reato essendo già recidivi, così dimostrando un alto e persistente grado di antisocialità. Inoltre, non si potrebbe ragionevolmente ritenere che la previsione di trattamenti sanzionatori più rigorosi per i recidivi reiterati possa determinare l’applicazione di una pena di per sé sproporzionata, e ciò sarebbe sufficiente per escludere anche qualsiasi conflitto con la funzione rieducativa della pena. La commisurazione della pena, sottolinea l’Avvocatura generale dello Stato, è demandata al giudice alla stregua dei principi fissati dal legislatore, che nel caso di specie avrebbe inteso sanzionare il fenomeno della recidiva reiterata in sé, a prescindere dalla gravità dei fatti commessi, dai loro tempi e modi e dalle sanzioni irrogate, in quanto «il fatto stesso della persistenza nelle condotte antisociali, quali che esse siano, dimostra che la funzione rieducativa non ha potuto efficacemente esplicarsi nei confronti del soggetto, e quindi è necessario assicurare la possibilità quantomeno escludendo la prevalenza delle attenuanti che, attraverso l’applicazione della pena, tale funzione trovi una nuova occasione di svolgimento». La giurisprudenza costituzionale, osserva ancora l’Avvocatura generale dello Stato, ha chiarito come, salvo che per i reati previsti dall’articolo 407, comma 2, lettera a , cod. proc. penumero , la recidiva conservi il carattere discrezionale o facoltativo, così restando integro il potere del giudice di escludere l’applicazione della circostanza qualora ritenga che la ricaduta nel reato non sia «indice di insensibilità etico/sociale del colpevole». Perciò, anche nelle ipotesi di recidiva reiterata, il giudice di merito sarebbe tuttora in grado, motivando adeguatamente la decisione, di commisurare il trattamento sanzionatorio alla effettiva gravità del fatto e alla reale necessità di rieducazione mostrata dal colpevole. 3.– Nel giudizio di costituzionalità si è costituito, con memoria depositata il 3 gennaio 2014, D.C.L., che ha sostenuto l’illegittimità costituzionale della norma censurata. Secondo la difesa dell’imputato la normativa in oggetto rende la pena, per le ipotesi di cui all’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , «irragionevolmente eccessiva» e non rispondente alla necessità di «prevenzione generale e speciale», sia perché la circostanza attenuante speciale può riguardare «anche soltanto lievi toccamenti, sfregamenti, baci, come nel caso di specie [in cui l’imputato] aveva tentato di ristabilire il rapporto con la moglie da cui era separato, con atti di eccessiva affettuosità, in un momento in cui la consorte non era consenziente a ricevere», sia perché «l’assenza di recidiva specifica non manifesta alcuna proclività alla commissione di reati della stessa indole». La difesa dell’imputato richiama la sentenza numero 251 del 2012 con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, cod. pen, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, numero 309 Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza sulla recidiva di cui all’articolo 99, quarto comma, cod. penumero , ritenendo che «i medesimi argomenti [] sono ancor più validi e pregnanti quando riferiti all’ipotesi di cui all’articolo 609-bis comma 3 c.p.», in quanto in tal caso «anche se vi è lesione del medesimo bene giuridico rispetto all’articolo 609-bis c.p., cioè l’autodeterminazione sessuale e la violazione della integrità fisica e psichica, la struttura ontologica del reato, con riferimento alla condotta, denota fattispecie di assai diversa rilevanza, offensività e pericolosità, dal momento che, ad esempio, una bestiale violenza sessuale, cagionante gravi danni fisici e psichici alla vittima, non può essere comparata, in relazione alla struttura della condotta, ad un tentativo, sia pure illecito e maldestro, di un contatto sessuale». L’applicazione della norma censurata, quindi, produrrebbe conseguenze irragionevoli ed elusive dell’articolo 27, terzo comma, Cost., imponendo al giudice la necessità di infliggere, anche in caso di recidiva specifica, sia pure per reati di minore intensità, una pena che non sia inferiore a 5 anni di reclusione, e di dare un peso irragionevolmente e sproporzionatamente eccessivo a qualsivoglia precedente penale rispetto alle concrete modalità della condotta offensiva. Si lede così, ad avviso della difesa dell’imputato, un principio cardine dell’ordinamento, secondo cui la pena deve essere determinata «in relazione alle condizioni soggettive del reo e in relazione alla gravità oggettiva del fatto». Peraltro, il principio di proporzionalità della pena rispetto al fatto di reato è enunciato non solo dalla Costituzione, ma anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza e, in una versione adattata, il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, con conseguente violazione dell’articolo 117, primo comma, Cost. Considerato in diritto 1.– La Corte di cassazione, terza sezione penale, con ordinanza del 15 ottobre 2013 r.o. numero 275 del 2013 , ha sollevato, in riferimento agli articolo 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, numero 251 Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, numero 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione , nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , sulla recidiva reiterata, prevista dall’articolo 99, quarto comma, cod. penumero Il giudice a quo ricorda che la legge 15 febbraio 1996, numero 66 Norme contro la violenza sessuale , ricorrendo all’unitaria nozione di atti sessuali, ha unificato nella violenza sessuale le fattispecie di congiunzione carnale violenta e di atti di libidine violenti, previste dalla precedente normativa. Ad avviso della Corte rimettente, proprio «la “unificazione” in una sola [ipotesi] criminosa di ogni attentato alla sfera sessuale ha indotto il legislatore, per differenziare sul piano sanzionatorio le ipotesi meno gravi rientranti secondo la previgente disciplina negli atti di libidine , a configurare una circostanza attenuante speciale», che ricorre quando il fatto di reato ha recato una minore offesa alla libertà sessuale della vittima. La conclusione che l’attenuante dei casi di minore gravità concerna le condotte caratterizzate da una minore «intensità della lesione del bene giuridico tutelato» troverebbe conferma nella divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per la fattispecie base del primo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero , per la quale è prevista una pena da cinque a dieci anni di reclusione, e per la fattispecie circostanziata del terzo comma del medesimo articolo, il quale stabilisce che «nei casi di minore gravità» la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi. Ad avviso del giudice a quo, quindi, la norma censurata sarebbe irragionevole e violerebbe il principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 Cost., in quanto fatti anche di minima entità vengono, per effetto del divieto in questione, ad essere irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero , per le ipotesi di violenza più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo bene giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia per il danno arrecato alla vittima, con la conseguenza che l’autore di condotte di minore gravità, che sia recidivo ex articolo 99, quarto comma, cod. penumero , è punito con la stessa pena prevista per chi pone in essere comportamenti ben più gravi sotto il profilo dell’offesa alla libertà sessuale della vittima. Inoltre, la norma impugnata sarebbe in contrasto con il principio di proporzionalità della pena articolo 27, terzo comma, Cost. , perché, come è stato già rilevato da questa Corte nella sentenza numero 251 del 2012, «l’incidenza della regola preclusiva sancita dall’articolo 69, quarto comma, cod. penumero [] attribuisce alla risposta punitiva i connotati di una pena palesemente sproporzionata e, dunque, inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato sentenza numero 68 del 2012 », soprattutto con riferimento alle ipotesi di minore gravità previste dal terzo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero , che si differenziano, rispetto a quelle delineate dal primo comma, per la minore offesa alla libertà sessuale cagionata dal fatto di reato. 2.– L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità della questione per difetto di motivazione sulla rilevanza la Corte rimettente, infatti, non avrebbe descritto sufficientemente la fattispecie oggetto del giudizio, non avendo specificato «i fatti in base ai quali sia stata valutata giuridicamente corretta la non praticabilità della esclusione dell’aggravante della recidiva». Il giudice a quo, in particolare, non avrebbe «illustrato per quale motivo nel caso di specie sia da negare la possibilità di tenere conto della lesività oggettiva del fatto, escludendo rilievo ad una condizione soggettiva dell’imputato che non è affatto espressione di una medesima devianza». L’eccezione è infondata. La Corte rimettente ha adeguatamente descritto la fattispecie sottoposta al suo esame nel giudizio a quo, spiegando per quali ragioni il giudice di appello ha ritenuto di dover applicare la contestata recidiva, peraltro già riconosciuta dalla sentenza di primo grado, e di dovere conseguentemente procedere al giudizio di bilanciamento tra la recidiva e la circostanza attenuante di cui all’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero Inoltre, tra i motivi del ricorso per cassazione indicati dal giudice a quo, manca quello relativo all’erronea applicazione della recidiva, sicché può ben ritenersi che al riguardo, nel caso di specie, si sia verificata una preclusione. Non spettava pertanto alla Corte rimettente valutare «la possibilità di tenere conto della lesività oggettiva del fatto, escludendo rilievo ad una condizione soggettiva dell’imputato che non è affatto espressione di una medesima devianza». 3.– Nel merito, la questione è fondata. 4.– L’articolo 3 della legge numero 251 del 2005 ha sostituito il quarto comma dell’articolo 69 cod. penumero , sul giudizio di bilanciamento delle circostanze, stabilendo, tra l’altro, il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla circostanza prevista dall’articolo 99, quarto comma, cod. penumero , e il giudice a quo prospetta l’illegittimità costituzionale di tale norma, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , sulla recidiva reiterata. L’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , prevede una circostanza attenuante ad effetto speciale, che comporta una riduzione della pena base reclusione da cinque a dieci anni «in misura non eccedente i due terzi», sicché, come ha rilevato il giudice a quo, ove ritenuta sussistente, «la pena applicandosi l’attenuante nella massima estensione può variare da un minimo di 1 anno e 8 mesi di reclusione a un massimo di 3 anni e 4 mesi» se però si applica la recidiva reiterata, i casi di violenza sessuale di minore gravità, per i quali l’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , prevede la pena della reclusione da un anno e otto mesi a tre anni e quattro mesi, devono essere puniti con la reclusione da cinque a dieci anni. Come questa Corte ha già rilevato sentenza numero 251 del 2012 , l’attuale formulazione dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , costituisce il punto di arrivo di un’evoluzione legislativa dei criteri di bilanciamento, iniziata con l’articolo 6 del decreto-legge 11 aprile 1974, numero 99 Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale , convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 giugno 1974, numero 220, che ha esteso il giudizio di comparazione alle circostanze autonome o indipendenti e a quelle inerenti alla persona del colpevole. «L’effetto è stato quello di consentire il riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche quello di rendere modificabili, attraverso il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati base ipotesi che solitamente vengono individuate dal legislatore attraverso la previsione di pene di specie diversa o di pene della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato base», come nel caso regolato dall’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero È rispetto a questo tipo di circostanze che il criterio generalizzato, introdotto con la modificazione dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , ha mostrato delle incongruenze, inducendo il legislatore a intervenire con regole derogatorie, come è avvenuto con l’aggravante della «finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico», prevista dall’articolo 1 del decreto-legge 15 dicembre 1979, numero 625 Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica , convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 6 febbraio 1980, numero 15, e, «in seguito, con varie altre disposizioni, generalmente adottate per impedire il bilanciamento della circostanza c.d. privilegiata, di regola un’aggravante, o per limitarlo, in modo da escludere la soccombenza di tale circostanza nella comparazione con le attenuanti ed è appunto questo il risultato che si è voluto perseguire con la norma impugnata» sentenza numero 251 del 2012 . Il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di «valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze equivalenza , sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono» sentenza numero 38 del 1985 . Deroghe al bilanciamento però sono possibili e rientrano nell’ambito delle scelte del legislatore, che sono sindacabili da questa Corte «soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» sentenza numero 68 del 2012 , ma in ogni caso «non possono giungere a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità penale» sentenza numero 251 del 2012 alterazione che, come si vedrà, emerge per più aspetti nella situazione normativa in questione. 5.– Come questa Corte ha già rilevato, la legge numero 66 del 1996, che ha riformato la disciplina dei delitti contro la libertà sessuale, ha realizzato una «concentrazione nell’unico delitto di violenza sessuale articolo 609-bis cod. penumero delle fattispecie di violenza carnale e di atti di libidine violenti, rispettivamente previste negli articolo 519 e 521 del testo originario del codice penale» sentenza numero 325 del 2005 e, nel descrivere la condotta del nuovo delitto di violenza sessuale, l’attuale articolo 609-bis cod. penumero impiega, quale termine di riferimento dell’attività costrittiva, l’espressione «atti sessuali», che costituisce il fulcro della nuova fattispecie incriminatrice, volta a sintetizzare, mediante una formula particolarmente ampia, le nozioni di congiunzione carnale e di atti di libidine presenti nella precedente normativa. Proprio l’introduzione dell’unitaria nozione di atto sessuale – la quale, pur continuando «ad avere come punti di riferimento da un lato la congiunzione carnale e dall’altro gli atti di libidine, [] intende distaccarsi dalla fisicità e materialità della distinzione per apprestare una più comprensiva ed estesa tutela contro qualsiasi comportamento che costituisca una ingerenza nella piena autodeterminazione della sfera sessuale» – ha fatto sorgere «l’esigenza di introdurre una circostanza attenuante per i casi di minore gravità articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero . Mediante una consistente diminuzione in misura non eccedente i due terzi della pena prevista per il delitto di violenza sessuale fissata, nel minimo, in cinque anni di reclusione , risulta così possibile rendere la sanzione proporzionata nei casi in cui la sfera della libertà sessuale subisca una lesione di minima entità» sentenza numero 325 del 2005 . La circostanza attenuante prevista dal terzo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero per i «casi di minore gravità» si pone, pertanto, «quale temperamento degli effetti della concentrazione in un unico reato di comportamenti, tra loro assai differenziati, che comunque incidono sulla libertà sessuale della persona offesa, e della conseguente diversa intensità della lesione dell’oggettività giuridica del reato» sentenza numero 325 del 2005 . Peraltro, la concorde giurisprudenza della Corte di cassazione considera l’attenuante in esame applicabile «in tutte quelle fattispecie in cui avuto riguardo ai mezzi, alle modalità esecutive ed alle circostanze dell’azione, sia possibile ritenere che la libertà sessuale, personale della vittima sia stata compressa in maniera non grave, ed implica la necessità di una valutazione globale del fatto, non limitata alle sole componenti oggettive del reato, bensì estesa anche a quelle soggettive ed a tutti gli elementi menzionati nell’articolo 133 cod. penumero » Cassazione, sezione quarta penale, 12 aprile 2013, numero 18662, nonché sezione terza penale, 13 novembre 2007, numero 45604 e 7 novembre 2006, numero 5002 . 6.– Ciò posto, la censura relativa al principio di proporzionalità della pena articolo 27, terzo comma, Cost. è fondata. L’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza «una deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’articolo 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze» sentenze numero 251 del 2012 e numero 183 del 2011 nel caso in esame, infatti, il divieto di soccombenza della recidiva reiterata rispetto all’attenuante dell’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire appunto attraverso l’applicazione della pena stabilita dal legislatore per il caso di «minore gravità». L’incidenza della regola preclusiva sancita dall’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , sulla diversità delle cornici edittali prefigurate dal primo e dal terzo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero , che viene annullata, attribuisce così alla risposta punitiva i connotati di «una pena palesemente sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato» sentenza numero 68 del 2012 . È stato già affermato da questa Corte sentenza numero 251 del 2012 che «la legittimità, in via generale, di trattamenti differenziati per il recidivo, ossia per “un soggetto che delinque volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per un delitto doloso, manifestando l’insufficienza, in chiave dissuasiva, dell’esperienza diretta e concreta del sistema sanzionatorio penale” sentenza numero 249 del 2010 , non sottrae allo scrutinio di legittimità costituzionale le singole previsioni», e questo scrutinio nel caso in esame rivela il carattere palesemente sproporzionato del trattamento sanzionatorio determinato dall’innesto della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dall’articolo 609-bis cod. penumero La recidiva reiterata, infatti, «riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo». Sia nell’individuazione dell’attenuante dei casi di minore gravità, sia nella determinazione complessiva e finale della pena, insomma, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base non può essere «“neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità» sentenza numero 251 del 2012 . Perciò deve concludersi che la norma censurata è in contrasto con la finalità rieducativa della pena, che implica «un costante “principio di proporzione” tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra sentenza numero 341 del 1994 » sentenza numero 251 del 2012 . 7.– Questa conclusione, peraltro, è resa ancor più evidente dalla notevole divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per la fattispecie base, prevista dal primo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero , e per quella circostanziata, prevista dal terzo comma del medesimo articolo nei casi di minore gravità infatti la pena è diminuita «in misura non eccedente i due terzi», con la conseguenza che, in seguito al riconoscimento dell’attenuante speciale in questione, il massimo della pena edittale, come ha rilevato il giudice rimettente, è, «in modo considerevole, inferiore al minimo della pena prevista per l’ipotesi di cui al comma 1 anni 5 ». Anche nel caso in esame quindi, come in quello oggetto della sentenza numero 251 del 2012, dal divieto di prevalenza sancito dalla norma censurata derivano delle conseguenze manifestamente irragionevoli sul piano sanzionatorio, assumendo particolare rilievo la divaricazione tra i livelli minimi, rispettivamente di cinque anni, per il primo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero , e di un anno e otto mesi, per il terzo comma dello stesso articolo. Così, per effetto dell’equivalenza tra la recidiva reiterata e l’attenuante della minore gravità, l’imputato viene di fatto a subire un aumento assai superiore a quello specificamente previsto dall’articolo 99, quarto comma, cod. penumero , che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi. L’incongruità di questo risultato appare evidente se si considerano i criteri stabiliti dall’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , prima della modificazione in genere diretta a favorire l’imputato operata dall’articolo 6 del d.l. numero 99 del 1974, quando l’aumento della recidiva veniva effettuato sulla pena prevista per la fattispecie attenuata. In un caso come quello in esame, infatti, la pena minima sarebbe stata, a seconda del tipo di recidiva, di due anni e sei mesi o di due anni, nove mesi e dieci giorni, vale a dire di un anno e otto mesi per il reato attenuato previsto dall’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , aumentata, a seconda dei casi, della metà o di due terzi per la recidiva, cioè, rispettivamente, di dieci mesi o di tredici mesi e dieci giorni. Per contro il giudizio di equivalenza, imposto dalla norma impugnata, comporta l’applicazione della pena di cinque anni di reclusione, determinando un aumento di tre anni e due mesi. 8.– Anche la censura relativa al principio di uguaglianza è fondata, perché, come ha rilevato la Corte rimettente, fatti anche di minima entità vengono, per effetto del divieto in questione, ad essere irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo comma dell’articolo 609-bis cod. penumero , per le ipotesi di violenza più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo bene giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia per il danno arrecato alla vittima. Del resto, che si tratti di fatti sostanzialmente diversi, e quindi tali da non poter essere assoggettati alla stessa pena, emerge anche dalla giurisprudenza costituzionale che, come si è visto, giustifica l’introduzione dell’attenuante dei casi di minore gravità «quale temperamento degli effetti della concentrazione in un unico reato di comportamenti, tra loro assai differenziati, che comunque incidono sulla libertà sessuale della persona offesa, e della conseguente diversa intensità della lesione dell’oggettività giuridica del reato» sentenza numero 325 del 2005 . 9.– Deve pertanto dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, cod. penumero , come sostituito dall’articolo 3 della legge numero 251 del 2005, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , sulla recidiva di cui all’articolo 99, quarto comma, cod. penumero Per Questi Motivi la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, numero 251 Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, numero 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione , nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 609-bis, terzo comma, cod. penumero , sulla recidiva di cui all’articolo 99, quarto comma, cod. penumero