Sanzioni patrimoniali e condivisione del danno criminale

di Domenico Fiordalisi

di Domenico Fiordalisi * Questo lavoro costituisce un tentativo di ripercorrere alcuni passaggi nell'evoluzione della pena patrimoniale, per proporne l'utilizzazione quale pena principale in una nuova ottica di politica criminale. La pena non è che il danno giuridico per il danno criminale antigiuridico cagionato dal reato. Ma la pena non può rimanere solo un danno giuridico, perché deve realizzare un'utilità sociale ed individuale scientificamente dimostrabile pertanto, deve perdere l'indefettibilità del suo carattere di sofferenza, per divenire, innanzitutto, la condivisione giudiziale possibile del danno criminale inteso come danno pubblico comprensivo di quello privato, risarcibile ed irrisarcibile , al quale il reo deve far fronte con tutto ciò che è e sarà, con tutto ciò che ha ed avrà, nei limiti della propria colpevolezza. In alcune circostanze la sofferenza del reo ha, anche, un valore etico, ma non costituisce l'unico strumento che gli uomini possono utilizzare per perseguire scopi di giustizia nei confronti degli altri uomini. I punti di riferimento della legislazione penale, ormai, non sono solo il fatto e la persona , ma anche il patrimonio , quale res del reo e res del reato. Inoltre, non è esatto ritenere che le nuove idee dell'Illuminismo siano state tutte avverse alla pena patrimoniale il Filangieri, a Napoli, nel 1798 ha prospettato l'utilità della confisca di percentuale del patrimonio del reo, in conformità al principio di uguaglianza. La pena ed il sistema penale devono, allora, andare oltre la sofferenza del reo. La libertà umana può vivere solo come libertà condivisa con gli altri. In una responsabilità comune. Cardinale Joseph Ratzinger 1 PREFAZIONE CAPITOLO PRIMO PATRIMONIO DELLA FAMIGLIA E PENA 1. La nascita della pena patrimoniale e le origini della confisca 2. Gli abusi e le degenerazioni 3. L'esigenza di tutelare il patrimonio familiare nel secolo XIX CAPITOLO SECONDO LA LOGICA ECONOMICA DELLA PENA 1. L'abbandono delle pene patrimoniali e l'evoluzione della concezione cristiana della pena 2. L'avversione del Beccaria ed il favore del Filangieri per le pene patrimoniali proporzionali 3. Le recenti ipotesi di confisca in un sistema in crisi 4. Il ritorno della pena pecuniaria 5. L'economia della pena CAPITOLO TERZO PER UNA CONCEZIONE REALISTICA DEL SISTEMA PENALE 1. L'interesse tutelato da ogni norma penale la verita' storica del fatto e la responsabilita' dell'autore 2. Il fulcro della norma penale 3. Per una prescrizione del reato al solo fine di degradazione delle conseguenze sanzionatorie 4. I beni del reo e la diversificazione delle finalita' delle pene detentive e patrimoniali CONCLUSIONE PREFAZIONE La centralità della pena detentiva nel sistema penale ha più di una spiegazione, così come più di una è l'origine del ripudio della pena patrimoniale e dell'attuale rilievo secondario della pena pecuniaria. La pena patrimoniale è stata a tal punto osteggiata negli ultimi due secoli che, oggi, in Italia vi sono pochi approfondimenti scientifici sulla possibilità di un ritorno della pena patrimoniale come sanzione principale. Noi vogliamo tentare di ripercorrere alcuni passaggi nell'evoluzione della pena patrimoniale, per proporne l'utilizzazione quale pena principale in una nuova ottica di politica criminale. Nel 1948, con la Carta Costituzionale, si è passati, da una concezione sociale della proprietà di tipo solidaristico e produttivistico, ad un'idea di solidarietà della proprietà, che si ispira, innanzitutto, alla realizzazione della persona umana ed al rispetto della dignità dell'uomo. Partiamo da un dato sociologico e giuridico. Un peso indiscutibile sulle vicende della pena patrimoniale ha avuto la concezione del patrimonio dell'individuo, come complesso dei beni intorno ai quali è cementata la famiglia ne costituiscono il segno l'istituto della sostituzione fedecommissaria nell'attuale disciplina, la dote prima della riforma del 1975 e l'amministrazione dei beni dei minori soggetti alla potestà dei genitori. Nello stesso ordine di idee si colloca il concetto di patrimonio, alla luce, per esempio, dell'art. 134 del Codice Civile del 1865 La moglie non può donare, alienare i beni immobili, sottoporli ad ipoteca, contrarre mutui, cedere o riscuotere capitali, costituirsi sicurtà, né transigere o stare in giudizio relativamente a tali atti, senza l'autorizzazione del marito . Sul patrimonio come oggetto di pena principale si è creata, allora, una forma di pregiudizio sociale, oppure sono maturi i tempi per una scelta della pena patrimoniale come importante strumento di una più incisiva politica criminale? Per rispondere a questa domanda non si può omettere un approfondimento storico sulla pena patrimoniale e sull'incidenza della famiglia nella formazione e nella gestione del patrimonio del singolo. Enrico Pessina, nell'annunciare l'intento di pubblicare un'Enciclopedia del Diritto Penale Italiano, prevedeva, anzitutto, un volume dedicato alla storia e denunciava i danni che l'assenza di studi storici avevano arrecato alla scienza penale. Prima di proporre una riforma del Diritto Penale, basata sulla introduzione della pena patrimoniale come pena principale accanto a quella detentiva, cercheremo di capire, di conseguenza, quali siano stati i veri motivi dell'avversione e dell'abbandono di tale pena e se oggi gli stessi persistono. CAPITOLO PRIMO PATRIMONIO DELLA FAMIGLIA E PENA LA NASCITA DELLA PENA PATRIMONIALE E LE ORIGINI DELLA CONFISCA Insegnano gli studiosi del Diritto Penale italiano che la pena si caratterizza, in prima approssimazione, come sanzione di contenuto afflittivo non risarcitorio2 . Nel corso del tempo, però, le cose non sono state sempre in questi termini, anzi nella storia del Diritto Penale troviamo un intreccio molto stretto tra esigenze riparatorie ed esigenze afflittive. Per comprenderlo dobbiamo cominciare il nostro studio almeno dall'Epoca Medievale. Le origini della pena patrimoniale, in Italia, affondano le radici proprio nel sistema penale franco-longobardo. La dominazione longobarda in Italia inizia, in effetti, nel 569 dopo Cristo e porta con sè un sistema giudiziario incentrato sulla compositio , che consiste nella condanna alla corresponsione di una determinata somma di danaro in favore del fiscus regis e della pubblica autorità. La compositio ha tre significati 1 di pena privata 2 di multa vera e propria 3 di pena in genere3. Quale pena privata, la compositio assume la funzione, contemporaneamente, di pena e di risarcimento del danno oppure, in materia criminale, ha natura solo afflittiva, è eseguita da funzionari pubblici, non è disponibile dalle parti, ha un ammontare prefissato ed è relativa a fatti che hanno turbato l'ordine pubblico e la pace sociale4, ha il fine di eliminare uno stato di tensione sociale e di ristabilire la pace turbata. Quale pena criminale ha finalità repressive dei comportamenti posti in essere in violazione dei principi imposti dall'autorità. Alcune forme di compositio, per degli illeciti, vanno a vantaggio del publicum, quale sostituto legale del gruppo parentale a cui deve essere versata. Le origini della pena patrimoniale possono farsi risalire, quindi, a gravi reati pubblici, ad attentati contro le autorità il Re, i duchi, i capi delle varie gentes e contro l'organizzazione militare quindi costituiscono la pena dei delitti contro la sicurezza interna ed esterna della società e dei crimina atrocissima, che turbano direttamente la pace pubblica. L'azione penale è esercitata dalla pubblica autorità con la celebrazione di un vero e proprio processo. Il colpevole viene espulso dalla sua cerchia familiare e dalla società e viene privato di qualsiasi tipo di difesa e di assistenza da parte del gruppo di appartenenza, potendo, così, essere ucciso impunemente da parte di chiunque5. Dall'Editto di Rotari, dell'anno 643, si ricavano tutte le informazioni sulle leges patrum nostrorum quae scriptae non erant 6. I reati cui viene applicata la pena pecuniaria aumentano man mano che diventa più articolato l'apparato amministrativo e la pena pecuniaria va, sempre più, a vantaggio del publicum. Si pensi alla violazione degli ordini dati dall'autorità, ai reati contro le persone e le cose, nei quali le pene cominciano ad essere rivendicate dal fiscus, perdendo i caratteri di pena privata. Per esempio, il Roth 189 disciplina il reato di fornicazione con due azioni penali distinte una nei confronti della donna libera che abbia volontariamente fornicato, l'altra nei confronti dell'uomo. Il colpevole, se non prende in moglie la donna, deve pagare la compositio di cento soldi, spettante per metà ai parenti e per l'altra metà al Re7. Se, invece, seguono le nozze, la compositio si riduce a venti soldi, a vantaggio, esclusivamente, dei titolari del mundio sulla donna. Le pene patrimoniali nascono, di conseguenza, insieme al risarcimento del danno. I contendenti, che intendono superare le ragioni di attrito, chiedono l'intervento del magistrato per fare da arbitro o per indicare le norme di diritto o per risolvere, di autorità, il dissidio. L'intervento pubblico viene compensato col pagamento di una somma di danaro, cosicchè l'aspetto pubblico è, quasi, subordinato a quello privato e, solo gradualmente, diviene prevalente. L'intervento del magistrato deve essere compensato con una somma di danaro, che si affianca al risarcimento del danno dovuto dal colpevole alla persona offesa. Anche il Diritto Romano contribuisce all'affermazione di tali concetti nelle leggi barbariche, dopo l'occupazione delle terre latine. Il creditore può utilizzare, nei confronti del suo debitore, i mezzi di costrizione che il fisco possiede, incrementando, così, la diffusione di tale tipo di sanzione. Rotari condanna a grave multa l'uccisore della propria moglie ed assegna metà dell'importo all'erario, proprio al fine di ottenere dal magistrato la costrizione del reo al relativo pagamento Roth. 200 Medietatem regi, ita ut per actorem regia distringatur et poena supra scripta componatur . Così, nell'antico Diritto Germanico, il valore patrimoniale di un uomo libero costituisce il prezzo guidrigildo che l'uccisore di questo deve pagare, per evitare la vendetta familiare. La pena pubblica nasce, pertanto, come pena essenzialmente patrimoniale, accanto a quella parte di pena che diventa un compenso per la persona offesa. Per i Longobardi essa ammonta, in genere, alla metà per i Franchi, in genere, ad un terzo. Con i Capitolari viene introdotta, anche, in Italia e prende il nome di fridus , fredo , prezzo della pace privata o pubblica. Il fredo è determinato, quindi, come quota della composizione e viene fatto da chi riceve tutta la somma, trattenendo quanto gli spetta e versando il resto allo Stato. Solo in un periodo successivo il fredo si determina, nel suo ammontare, in modo autonomo dalla somma necessaria per risarcire la parte lesa8, nei casi in cui, oltre al danno del privato, vi è una lesione di interessi dello Stato per esempio l'assassinio di un pubblico ufficiale o la violazione da parte di quest'ultimo di propri doveri. Si veda la norma generale del Roth 9 se l'accusa per reati, che comportano la pena di morte, viene mossa con dolo, il suo autore deve essere punito col pagamento del guidrigildo, che compete metà al Re e metà al calunniato . Pian piano, la pena pubblica si affianca a quella privata, tanto da aggiungersi a quest'ultima e da assumere un ammontare prefissato. La pena pubblica viene, così, definita dai Longobardi culpa e, solo nel periodo carolingio, fridus . Dal capitolo 125 di Carlo Magno, inserito nel Liber Papiensis, risulta che il fredo può essere applicato, solo, dopo la composizione del delitto. Ammonta alla terza parte della compositio, viene versato al fisco ed è considerato un compenso per il ristabilimento della pace tra i contendenti9. Questa è la prova che l'origine storica della pena pubblica ha, anche, un contenuto economico compensativo dell'intervento dell'autorità pubblica, in difesa dei privati e della pace sociale. Altro istituto significativo è il banno , che ha origine franca ed è introdotto in Italia dai Carolingi. Attraverso il potere di emettere bandi il sovrano carolingio dà forza alla sua auctoritas soprattutto legislativa, indipendentemente dal populus e dalle esigenze di questo. Il banno è una pena ricollegata alla violazione dell'ordine dato dal sovrano, ha contenuto economico con un importo determinato e costante sessanta soldi. Si va, quindi, irrobustendo il magistero penale sia con l'allargamento dei fatti punibili pubblicamente sia con la dazione di detta somma al Re o al magistrato inferiore. Il bando nasce, quindi, come pena pubblica, per l'inosservanza di un ordine del Re, per il danno a cose o persone che il Re protegge vedove, orfani, poveri, magistrati, chiese, privative dei boschi bandite , arnesi da lavoro, frutti delle campagne e diventa, nel corso del tempo, la più comune ed efficace delle sanzioni è la pena per il reato di lesa maestà, perché chiunque offenda queste persone o queste cose offende anche il Re che le protegge. Quasi tutti i misfatti diventano puniti col bando incendi, violenze, frodi commerciali, rapine10. Anche i magistrati, che hanno avuto l'autorizzazione dal Re, possono imporre bandi bando comitale che ammonta a 15 soldi, partecipando di persona ai proventi delle multe la quarta parte del bando regio. Poi, con l'età feudale, anche il diritto di emanare ordini o di fare divieti passa al signore del feudo, il quale, chiaramente, lo utilizza anche per la tutela dei propri interessi. Man mano, il fredo ed il bando si unificano fino a non distinguersi se non per origine in definitiva, il fredo è associato alla composizione tra i privati, il bando deriva dalla violazione di un ordine del Re11. Successivamente, anche ai Comuni viene concessa la potestà di imporre bandi nella Pace di Costanza, del 1183, si riconosce la giurisdizione criminale dei Comuni ed i magistrati comunali allargano la giurisdizione penale, con evidente vantaggio per le finanze comunali, ed il bando diviene, così, sinonimo di multa. Le pene fisiche si pongono, solo, quali sanzioni sostitutive della multa che non viene pagata ed il debitore insolvente è condannato a lavorare per il creditore o ne diventa servo Negli Statuti è stabilito che l'insolvente perde la libertà e viene incarcerato oppure viene condannato all'esilio o sottoposto a pena, corporale o capitale. Con l'aumentare della ricchezza della città e dei fatti da reprimere , l'ammontare del bando cresce le pene più alte sono di 2000 o 1000 lire per gli omicidi e le ribellioni. Una parte della multa può essere attribuita, anche, al delatore che, con le sue rivelazioni, ha aiutato la giustizia. Solo dal 1400 l'uso delle multe diminuisce in favore di altre sanzioni più inerenti alla persona e la multa rimane, soprattutto, un mezzo di costringimento procedurale, in caso di contumacia. La confisca dei beni del condannato ha origine, quindi, nella pena patrimoniale legata al bando. Nel diritto romano, Giustiniano stabilisce che i beni dei condannati devono passare agli eredi ascendenti, discendenti o collaterali fino al terzo grado le mogli devono recuperare la dote e le donazioni nuziali e, in assenza di eredi, succede il fisco, ma se il reato è di lesa maestà spetta tutto al fisco.12 La confisca è, perciò, una conseguenza della pena capitale, che toglie al cittadino ogni diritto. Questo principio rimane nelle legislazioni medievali che, al contrario del diritto romano, tutelano meno la proprietà, aumentando la pratica della confisca dei beni del condannato, in ossequio al principio che la colpa del reo fa venir meno la condizione che accompagna l'originaria concessione della proprietà quasi una decadenza dai diritti feudali13. Nemmeno i diritti, che i terzi hanno acquisito su tali beni, sono meritevoli di tutela, ma al più costituiscono motivo per ottenere la grazia dal Principe. Nel Diritto Medievale la confisca è, anche, la conseguenza dell'insolvenza del reo nel pagamento della multa o del fatto che i beni del condannato sono appena sufficienti a tale necessità. In alcuni casi, la confisca è l'aggravamento della pena pecuniaria in caso di recidiva, per esempio per l'incestuoso così anche il renitente alla chiamata alle armi, la prima volta paga la multa ordinaria, la seconda il regio bando di 60 soldi, la terza volta è punito con la confisca del patrimonio. Sui beni confiscati possono avere privilegio coloro che hanno sofferto un danno dal reato infatti Liutprando, dopo aver previsto la confisca dei beni per l'omicida, fa ereditare gli stessi ai familiari dell'ucciso, mentre lascia allo Stato la metà su ciò che residua, dopo che è stato pagato il guidrigildo. Accanto alla confisca, come pena principale, si introducono casi in cui la confisca si accompagna a pene diverse da quella capitale, come l'esilio e la penitenza ecclesiastica. In alcuni casi, può confiscarsi, anche, solo una quota del patrimonio14. La confisca è, infine, un modo per costringere il reo a sottomettersi alla pubblica potestà in caso di contumacia dopo il decorso del termine di un anno e di un giorno, dal sequestro per contumacia, il sequestro si trasforma in confisca in favore del fisco o di altri. Nel Medioevo, il giudice, man mano che non svolge più il ruolo di assistere alla lite tra privati, ma è investito di un potere giurisdizionale effettivo, acquista il potere di chiamare in giudizio il convenuto, il quale ha l'obbligo di presenziarvi, perché la propria presenza è indispensabile per liberarsi dell'accusa. In caso di contumacia viene, automaticamente, accolta la pretesa punitiva e, via via che il giudice acquista il potere di chiamare in giudizio il convenuto, si delineano i contorni della confisca, come atto conclusivo di un iter complesso. Il procedimento nasce con la richiesta al giudice di punizione del colpevole, si snoda nella chiamata in giudizio da parte del magistrato e vede, nella mancata ottemperanza al precetto giudiziale, il presupposto della sanzione. Questa si risolve, prima, nel sequestro e, poi, nella confisca dei beni, in quanto il contumace, già per non aver ottemperato all'ordine del giudice, commette reato e può essere condannato all'esilio. 2. GLI ABUSI E LE DEGENERAZIONI La confisca nel Medio Evo ha una diffusione talmente vasta che, spesso, si verificano abusi e degenerazioni ed è proprio la mancanza di confini certi della pratica giudiziaria che ne favorisce le degenerazioni ed il suo uso improprio. Infatti, lo stesso giudice, che delibera la confisca, diventa, spesso, proprietario dei beni. Non appena viene compiuto un reato, i beni vengono sequestrati in mano a chiunque li detenga e coloro che vengono ritenuti in possesso di informazioni sulla loro appartenenza al reo vengono sottoposti a tortura. I Comuni, invece, vengono frequentemente obbligati ad acquistare i beni confiscati nel loro territorio o a coltivarli ed amministrarli, per evitare che lo Stato perda le sue utilità. E' in questo quadro che si favorisce l'atteggiamento ostile verso questo strumento di appropriazione dei beni, considerato fonte di soprusi ed ingiustizie. La confisca viene, di conseguenza, limitata ai reati gravi di eresia, lesa maestà ed è riservata ai falsari ed agli assassini15 in alcuni casi essa è estesa anche ai beni futuri16. L'interesse pubblico o la potenza dei condannati può, però, limitare gli effetti delle confische con remissioni17 in altri casi, si rinuncia all'apprensione dei beni del reo per ingrandire le città con edifici importanti o per garantirne lo sviluppo economico18. Quando il patrimonio del condannato è esiguo non si procede a confisca, anche se, in tal caso, il beneficiario della dispensa è soprattutto il giudice, il quale, avendo lo Stato abbandonato il diritto, ha la facoltà di sostituirsi ad esso per eseguire la pena per proprio conto. Altra degenerazione diffusa è la distruzione dei beni, a furor di popolo, per disperdere la stessa memoria del reo o del mezzo utilizzato per la commissione del reato. Ciò avviene, anche, tenendo le terre di proprietà del reo in stato di abbandono, finché il reo non si decida a soddisfare le richieste di giustizia avanzate dallo Stato. L'esenzione dalla distruzione può essere concessa dal magistrato in cambio di una somma pagata dal proprietario. Quest'ultima pratica viene, ben presto, condannata per i danni indiretti che ne derivano al fisco, per la diminuzione dei raccolti nelle campagne e per i diritti dei terzi, ingiustamente sacrificati, quali i coloni, che vi lavorano, i vicini, che hanno diritti di condominio. Si tende, allora, a salvaguardare i luoghi abitati e le terre coltivate, finchè, già verso la metà del 1700, l'avversione alla confisca trova popolari sostenitori. La confisca generale dei beni viene soppressa, in Italia, da Carlo Alberto, nel 1831, dopo le larghe applicazioni nel diritto intermedio. Essa ricompare, nel delitto di diserzione, nel corso della prima guerra mondiale, nella legislazione fascista e postfascista, nelle leggi antisemite ed in alcuni decreti emanati dalla Repubblica Sociale Italiana. Viene applicata, dopo la fine della guerra, nel d.lg.it del 27.7.44 n. 159 che, all'art. 9, dispone la confisca del patrimonio dei cittadini italiani che hanno tradito la Patria, ponendosi spontaneamente ed attivamente al servizio degli invasori tedeschi. 3. L'ESIGENZA DI TUTELARE IL PATRIMONIO FAMILIARE NEL SECOLO XIX Solo dal secolo XIX, la scienza giuridica delinea alcuni principi di diritto, distaccando per astrazione il sistema giuridico dalla realtà sociale e politica, costruendo, così, la forma di un ordine stabile. Quando nel XVIII secolo il Beccaria, a Milano, ed il Filangieri, a Napoli, accolgono l'idea che la società civile debba liberarsi di tutte le società intermedie, che ne intralciano e ne corrompono il funzionamento, si affermano due fondamentali principi della maturazione civile europea l'unificazione del soggetto giuridico ed il principio che la legge è uguale per tutti, senza distinzioni di ceto, razza, sesso, tra chi ha molto e chi non ha nulla. Mentre per il Beccaria, però, la società è formata da individui, per il Filangieri è costituita da famiglie. Anche sulle pene patrimoniali le posizioni non coincidono, con la totale avversione del Beccaria ed il favorevole atteggiamento del Filangieri verso le pene patrimoniali, proporzionali alle ricchezze individuali. Il ceto borghese emergente, pur trionfando con l'emarginazione della nobiltà, eredita da questa, in parte a modello, uno stile di vita ed il concetto di proprietario come di colui che ha o come di colui che, non avendo nulla, si muove ed opera per avere del suo, magari per conquistare un benessere che gli permetta di vivere senza dover più lavorare19. I concetti di proprietà e di famiglia recepiti dalla borghesia risentono, comunque, dell'impostazione aristocratica, che ha origini lontane. L'Illuminismo reagisce contro la tortura ed i supplizi, ma non modifica, completamente, il concetto di famiglia e di proprietà. E, solo esaminando le origini di tali concezioni, riteniamo si possa dare una spiegazione al fatto che oggi, in Italia, dopo oltre duecento anni, la regina delle pene è, ancora, la reclusione . Pur avendo strutture ed origini diverse, la famiglia longobarda e quella romana attribuiscono grande importanza al patrimonio20. Per la famiglia romana, che lentamente entra in crisi, l'asse portante sono la patria potestà perpetua, i peculia dei filii familias, la dote ed i beni parafernali. Col Regnum Langorbardorum la vita delle famiglie, di stirpe germanica e di stirpe romana, inizia ad essere governata da identici orientamenti spirituali. I problemi degli invasori e dei vinti cominciano a coincidere e Longobardi e Romani si trovano a vivere in un regno che tenta di darsi una struttura stabile, emergendo la necessità di una maiestas regia da imporre a tutti, con la conseguenza che, anche dal punto di vista normativo, inizia una legislazione comune. Pian piano, il potere esercitato dal pater longobardo viene attratto dalla figura romana della patria potestas e nasce la convinzione che questa abbia identico contenuto del mundio . Negli stessi editti dei re longobardi si cominciano a considerare i beni dei figli di famiglia, ispirandosi alla disciplina dei peculia. Successivamente, anche i termini dos e faderfio si considerano interscambiabili, annullando, così, le differenze tra i due tipi di apporto patrimoniale della donna al matrimonio. La base patrimoniale della famiglia e, soprattutto, la centralità del patrimonio, nella concezione della famiglia medievale, non mutano nemmeno nel successivo periodo del rinascimento giuridico medievale. Tanto frequente è a Siena, Firenze, Venezia e Genova il fenomeno di grandi famiglie di banchieri, mercanti ed artigiani, i quali, per secoli, vivono nella continuità dello stesso mestiere tramandato da padre in figlio, che le sostanze rimangono sempre indivise e ciascuno coopera con gli altri familiari alle fortune della casa comune. Analogamente, nelle campagne il patrimonio delle famiglie contadine resta indiviso anche quando muore il pater familias, al quale subentra, di autorità, tra i figli, il fratello maggiore, in modo che la famiglia continua a vivere ad unum panem et unum vinum 21. Altrettanto importanti sono gli scopi politici e religiosi, secondo la dottrina cristiana, svolti dalla famiglia e per ciascuno di questi fini è indispensabile il patrimonio, che mantiene, quindi, un valore fondamentale e centrale. Il patrimonio non è solo uno strumento di benessere, ma, soprattutto, la base del potere politico e della dignità sociale, il fondamento di ogni attività economica, fino al punto di poter parlare di famiglia come di substantia così Bartolo da Sassoferrato familia accipitur in iure pro substantia 22. Ogni momento significativo della vita familiare, come il matrimonio, l'adozione, l'emancipazione, il testamento, ha un risvolto non secondario sulla potenza patrimoniale della famiglia. Pure per le famiglie povere il patrimonio è la meta finale di tutti gli sforzi. I figli sposati non si allontanano dalla casa paterna, anzi vi conducono la sposa le madri e le nuore, rimaste vedove, non tornano alle famiglie di origine, ma restano con i figli ed i suoceri. L'unità stessa della famiglia dipende dall'unità del patrimonio e gli interessi politici, economici e commerciali sono comuni. Anche la distinzione tra famiglia e consorzio familiare, inteso questo come gruppo comprendente diverse famiglie, a volte è sfumata, perché a riunirsi in consorzio sono i discendenti di un antichissimo capostipite. Nelle carte e nelle cronache medievali, il termine famiglia viene usato, anche, per indicare il consorzio di famiglie, detto anche societas o linea o parentela . La centralità del patrimonio caratterizza, perciò, la famiglia medievale più della patria potestas. Il patrimonium, infatti, è oggetto del dominium paterno e solo i peculia appartengono ai filii familias. I beni della madre vengono apportati alla famiglia o a mezzo della dote o quali beni parafernali23. Anche il figlio, però, appare come dominus dei beni paterni, perché, di fatto, ne trae i frutti per il suo sostentamento, ne ricava il commodum e vive nella speranza di riceverli per successione ereditaria quasi un dominio anomalo e di fatto, in modo che il dominium verum è del pater familias, il dominium imaginarium in puro intellectu del filius familias. Sui beni del peculium castrense et quasi castrense il filius familias ha un dominium pieno che non soffre limitazioni, anche se il pater è ritenuto, in alcuni casi, di fatto, quasi dominus di talune sostanze peculiari del figlio, sottoposte, quindi, ad una specie di dominium solidale per esempio il pater può manumittere un servo facente parte del peculio castrense del figlio. Per i Glossatori ed i Commentatori, il figlio non ha alcun potere sul peculium, in quanto il pater ha tutto il dominium, il possesso e le facoltà connesse. Sui peculia adventicia, di regola, il figlio ha la nuda proprietà ed il padre l'usufrutto, salvo i casi di peculio avventizio irregolare. In ogni caso, spetta al padre l'amministrazione dei beni24, con due prerogative normalmente non concesse ai comuni amministratori di cose altrui non ha l'obbligo di rendiconto e non ha l'obbligo di prestare cauzione25. Infine, i beni dotali e parafernali, se lo sposo è sui iuris, si trovano solo in rapporto col patrimonium dello sposo se lo sposo è in potestate si trovano in rapporto da un lato col patrimonium del pater familias, l'avus suocero , in quanto entrano a far parte del peculio avventizio, dall'altro con i rimanenti beni del filius familas marito . Comunque, il marito ha un'ampia disponibilità dei beni e dei frutti dotali, per far gravare tutti gli oneri matrimoniali sulla dote e sui beni parafernali e non sul patrimonium o sul peculium, in modo che il pater o il filius maschio può partecipare, col suo patrimonium o peculium, alle forme di potere locale. I beni parafernali sono traditi al marito, affinchè vengano custoditi. La differenza con i beni dotali è chiara, ma vi sono alcune tendenze ad avvicinarsi al regime della dote, soprattutto quanto ai frutti. Tommaso di Piperita, giurista vissuto nella metà del secolo XIII, verso il 1268-1272, in una quaestio pubblicamente disputata, infatti, dà gran valore alla Glossa accursiana, dove si sostiene che i frutti naturali cadono nel lucro del marito, a somiglianza delle usurae i frutti naturali spettano alla moglie, a differenza dei frutti civili che sono del marito. Da ciò, Tommaso di Piperita conclude che il marito è legittimato a lucrare tutti i frutti quelli civili, per la cui produzione è necessario il suo intervento attivo, ma, inoltre, quelli naturali, per i quali è necessario un lavoro di raccolta e custodia26. Nell'ambito dello ius proprium la linea di tendenza è la stessa. Nello statuto di Verona del 1276, si stabilisce che tutti i beni della moglie, non compresi nella dote, devono venire in domum mariti e, quanto ai frutti, questi sono assoggettati al regime dotale. Nello stesso senso si esprimono uno statuto di Cannobio, del secolo XIII27, uno statuto di Ravenna28, una regola corrente a Venezia29, una rubrica bolognese del 125030, un capitolo degli statuti di Parma del 130331, una rubrica dello Statuto del Podestà di Firenze del 132532 e uno statuto di Modena del 132733. In generale, quindi, si attribuisce al marito il diritto di lucrare i frutti muliebri, senza distinzione tra frutti civili e frutti naturali, tra beni dotali e parafernali. Vi è, comunque, una preminenza della volontà paterna sulla volontà della madre e dei figli, nuore e nipoti, al punto che uno dei problemi posti è se un reato commesso dal figlio è da ascrivere, inoltre, alla volontà implicita paterna, volta ad accrescere il patrimonio della famiglia. A questo proposito, i giuristi medievali si avvalgono del pensiero aristotelico, in base al quale ogni atto umano si compone di tre momenti essenziali scientia, voluntas, potestas. Se i tre momenti sono presenti, pure, nel padre, questi dovrebbe rispondere dell'azione delittuosa del figlio, verificandosi una riproduzione dell'atto delittuoso34. Per altro verso, se vi fosse un ordine del padre al figlio non viene annullata la volontà del figlio coacta voluntas voluntas est. Nel diritto penale la potestas non ha il significato civilistico di potere conferito dall'ordinamento al soggetto, ma di semplice possibilità di volere o di non volere, anche se, talvolta, l'ordinamento conferisce rilievo alla potestas nolendi, come nell'ordine dato dal padre al figlio di commettere un omicidio35. Quanto all'estensione della responsabilità individuale, il canonista Enrico da Susa distingue tra pena eterna dove non è possibile punire un soggetto per un altro e pena temporale o corporale che è duplice circa corpus o circa statum, in cui, invece, è lecito punire unus pro alio . La pena spirituale è quadruplice la scomunica personale, perchè nessuno può essere colpito per scomunica al posto di un altro , interdictum loci, remotio ad oblationibus et remotio ordinis in nessun caso si può essere puniti per colpa di un altro est igitur regula quod nemo privatur iure suo sine sua culpa36. Ma dette conclusioni riguardano, essenzialmente, la pena corporale o personale per le pene patrimoniali si giunge all'individuazione dei beni sui quali deve cadere la pena, pervenendo, di conseguenza, ad una conclusione diversa. Alberico da Rosciate, giurista lombardo, partendo dal fatto che i figli sono quodammodo domini dei beni paterni, fa riferimento alla divisione reale o ideale dei beni paterni, in modo che solo il figlio o il padre colpevole paga col suo patrimonio37. Nonostante la distinzione in base alla pena, il legame tra padre e figlio è tale che i filii non hanno una completa potestas processuale nel giudizio penale, nemmeno per i delitti puniti con pene corporali, anche se, man mano, gli interessi della famiglia tendono ad essere subordinati a quelli della Respublica. Viene ad affermarsi una nuova coscienza sul piano delle pene corporali, dove, già dal secolo XIII, si stabilisce detta prevalenza, mentre il consenso paterno è essenziale per i delitti puniti con pena patrimoniale38. Pur essendo più semplice incriminare il filius familias con processi penali intentati capitaliter, senza, quindi, lottare contro i patres familias, le dispute sul tema sono tali che, nel tardo Duecento e nel Trecento, prevale, comunque, un consiglio pratico consilium tamen est ut semper patris consensus requiratur, etiam in delictis39 la prudenza dei giuristi perpetua un ordine di idee tradizionali, ridando spazio, così, alla soluzione della Glossa accursiana, secondo la quale il consenso paterno è essenziale40. Questa concezione della famiglia rimane, sostanzialmente, immutata fino al secolo XVIII, quando si fa strada una distinzione tra la famiglia naturale, fondata sui rapporti di parentela e di affinità, e quella, ormai da combattere, che si è arrogata il potere politico, trasformandosi in una monarchia contro lo Stato. Sul rapporto tra pena e patrimonio familiare, Cesare Beccaria e l'Accademia dei Pugni, come ama chiamarsi il gruppo culturale nel quale convergono il Beccaria ed i fratelli Pietro ed Alessandro Verri, hanno espresso nuovi sentimenti diffusi in quel tempo, mettendo in discussione le opinioni consacrate dalla pratica de' tribunali e tramandateci colla Veneranda autorità de' magistrati 41. Ma la dimostrazione che l'ordine familiare, ereditato dal Medioevo, non ha subito, di fatto, vistose incrinature si ha negli scritti di Alfonso Longo, morto nel 1804, dove è indicato il costo economico di quell'assetto familiare. In un articolo pubblicato sul giornale Il Caffè , dedicato ad alcune osservazioni sui fedecommessi, è scritto Ma qual è mai lo scopo de' fedecommessi, delle primogeniture, de' maiorascati? Quello dirammisi, di conservar ricca ed illustre una famiglia. Che così si ragiona da un vecchio imbevuto da pregiudizi, che crede di rivivere nella sua discendenza e pascesi nell'idea di veder perpetuata la sua linea, non deve far istupore ma poco importa alla pubblica felicità, che tal famiglia eternamente ricca, anzi molto importa, che le ricchezze accumulate passino di mano in mano, circolino nello Stato e siano il premio dell'industria di un negoziante più utile alla società, che mille nobili sfaccendati 42. Il nuovo concetto di famiglia si restringe a quello nucleare e si incentra sull'aspetto etico di comunità di affetti, col ruolo di cooperare all'istruzione ed alla formazione dell'individuo. Fin nell'800, però, la concezione del legame patrimonio-famiglia rimane diffusa e non rovesciata dalle nuove idee illuministiche. A questo proposito si legga, anche, l'opera del Filangieri43. Il prevalere del movimento filosofico razionalista culmina nella Rivoluzione Francese, con l'avvento della concezione laica della famiglia. Dobbiamo su tale aspetto precisare, che si abbandona l'idea sacramentale e religiosa del matrimonio e delle prerogative ecclesiastiche connesse, ma il contenuto sociale della famiglia, elaborato dal Cristianesimo, rimane immutato. Nel Codice Napoleonico, che fa proprie tutte le rivendicazioni del pensiero contemporaneo, si disciplina una famiglia quale nucleo primigenio dell'organizzazione dello Stato, ribadendo il concetto di matrimonio considerato atto contrattuale con finalità sociale. Si segnano i limiti ben definiti alla potestà maritale, senza abolirla del tutto, al fine di mantenere integra la compagine familiare. L'autorità paterna conosce un ridimensionamento temporale, non andando oltre la maggiore età del figlio. Il passaggio a nozze di questo, anche se minorenne, fa cessare la patria potestà con l'emancipazione. Ciò che perde in estensione, tuttavia, mantiene in intensità, perché il padre può reprimere il figlio incorreggibile, provocando un ordine di arresto. Sul piano patrimoniale, pur non sopprimendo il sistema dotale, il Codice Napoleonico cerca di favorire quello della comunione dei beni, che risponde meglio alla finalità di collaborazione reciproca, tra i coniugi, per i fini comuni. Il progressivo superamento del modello della famiglia estesa corrisponde, poi, all'evoluzione socio-economica dei sistemi di produzione. La famiglia, oltre ad essere un'unità di convivenza, è, infatti, un'unità di produzione in un sistema economico di tipo artigianale e contadino, con carattere prevalentemente autarchico. I bisogni fondamentali di sussistenza vengono soddisfatti all'interno della famiglia e l'interscambio con l'esterno non si estende oltre i limiti della comunità del villaggio. Già con la famiglia di tipo artigianale viene meno il carattere autarchico della stessa, intesa come unità di consumo, mentre permangono le caratteristiche dell'unità di produzione. Solo con la società industriale si perde il fondamento economico della famiglia estesa. Non sono numerose le famiglie impegnate nella produzione industriale, a conduzione familiare, basate su aziende familiari o su dinastie industriali. Nell'era industriale delle fabbriche e delle manifatture il lavoro si sposta, in genere, fuori della famiglia. La produzione viene concentrata in grandi unità, con corrispondente progressione della divisione del lavoro sempre più specialistico. Il reddito familiare, inoltre, viene costituito dai salari dei componenti della famiglia, di guisa che la famiglia si trasforma, gradualmente, da unità di produzione in unità di consumo. Così, con un mutamento strutturale e funzionale, nasce la famiglia nucleare o coniugale. Le attività di mutuo soccorso in caso di calamità, di assistenza a vecchi e bambini, di educazione, di avviamento al lavoro passano, in buona misura, all'amministrazione pubblica. La famiglia rimane, comunque, centro insostituibile di natura affettiva ed emotiva, esercitando un ruolo di riequilibrio per tutte le tensioni interpersonali di natura psicologica e conservando una funzione importante nel processo di socializzazione degli individui. In siffatto contesto la famiglia esercita un'importante funzione di controllo sociale, producendo il rispetto e l'osservanza delle norme di vita, ritenute importanti. Proprio il rischio di perdere la stima, l'affetto, l'assistenza dei propri familiari costituisce una molla, a volte, più efficace delle sanzioni giuridiche previste dall'ordinamento. L'individuo, talora, si adegua ad una determinata regola, non per entrare a far parte di un certo gruppo, ma per non perderne l'appartenenza. In definitiva, nel corso dei secoli si è passati da un modello di famiglia estesa e produttiva, con strette correlazioni personali tra i suoi membri per la gestione del patrimonio familiare, ad una famiglia nucleare, con prevalente finalità di consumo, nella quale l'irrogazione di una eventuale sanzione patrimoniale a carico di uno dei suoi appartenenti crea, di sicuro, minori ripercussioni e complicazioni di un tempo. Ciononostante, la pena patrimoniale, nel XIX e nel XX secolo, ha toccato il suo minimo storico. CAPITOLO SECONDO LA LOGICA ECONOMICA DELLA PENA 1. L'ABBANDONO DELLE PENE PATRIMONIALI E L'EVOLUZIONE DELLA CONCEZIONE CRISTIANA DELLA PENA Una serie di fattori ha portato all'abbandono delle pene patrimoniali, col trionfo incontrastato della pena detentiva. Da un lato prevale la necessità di superare gli abusi medievali dei giudici i quali sono, inoltre, coloro che beneficiano, in parte, dei patrimoni confiscati e delle multe inflitte44 dall'altro lato, non sono rare le remissioni delle confische, quando i condannati sono molti o troppo potenti. Si è sviluppata, perciò, la reazione illuministica contro il supplizio delle pene corporali e la reclusione è stata vista come la soluzione di tutti i problemi una sanzione graduabile, personale e, soprattutto, uguale per tutti. La pena ha subito l'influenza degli interessi reali della borghesia emergente tra la fine del secolo XVIII e l'inizio del secolo successivo. Ma il carattere della personalità fisica della pena deriva, in parte, pure dalla sua concezione etica, per favorire l'emenda del reo mediante l'espiazione , la riparazione della colpa commessa e la liberazione dalla stessa mediante l'accettazione e la sopportazione della pena inflitta a tale scopo. Lo stesso concetto di isolamento e di sofferenza ha una funzione insostituibile, mentre la pena patrimoniale è pena dei barbari, non ha nulla di spirituale. Il motivo principale dell'eliminazione della confisca, quale pena, sono stati gli abusi, ma non meno importante è stata la concezione etica della pena, secondo gli interessi reali della borghesia. Si è così consolidato nel tempo il concetto di corporalità della pena, di mortificazione fisica che deve riflettere la vergogna morale del reo. La Chiesa, comunque, col concetto cristiano di misericordia e di protezione dei deboli e con l'idea dell'umana comprensione e dell'equità, ha cercato di temperare la durezza delle pene ed i sentimenti di indifferenza diffusi nell'epoca medievale. Gli abusi, oggi, si possono evitare con adeguati meccanismi procedurali, recuperando certezza nella determinazione legale e nell'esecuzione della pena patrimoniale. Sulla tradizionale concezione teologica del castigo si legga il discorso di S.S. Pio XII nel corso del Congresso di Diritto Penale tenuto a Roma dal 27 settembre al 3 ottobre 195345. Dice S.Tommaso Sicut medicus in sua operatione intendit sanitatem, quae consistit in ordinata concordia unorum, ita rector civitatis intendit in sua operatione pacem quae consistit in civium ordinata concordia. Medicus autem adscindit membrum putridum bene et utiliter si per ipsum immineat corruptio corporis. Juste igitur occidat ne pax civitatis turbetur Contra Gentiles, III, cap. 46 . Nel pensiero religioso, quindi, non è la necessità sociale che giustifica la pena, ma il concetto di giustizia etica, che ne è a monte. Il reato è, prima di tutto, violazione della legge morale e questa, alla fine, fornisce il criterio di giustizia o ingiustizia della pena. Il carcere è stato, pertanto, il frutto di un'idea di pena come entità protesa verso l'emenda del reo. Il ravvedimento, mediante la comprensione del lato negativo dell'azione compiuta, deve rectius dovrebbe indurre il reo a cambiare strada. Riteniamo, allora, che nella combinazione di questa concezione etica con gli interessi reali della borghesia si rinvengano molte delle radici dell'avversione alle pene patrimoniali. La pena è nata come uno strumento dell'etica però lo strumento della pena è la sofferenza fisica e psichica dell'uomo. Questa concezione, comunque, si intreccia con i retaggi delle pene corporali più cruente, perché, come queste, ha come fine il dolore il dolore giusto , perché inflitto da un organo pubblico, in proporzione alla colpa dell'autore. La pena, in questo ordine di idee, è fisica anche se, ormai, si aborriscono la tortura ed i processi inquisitori che si praticavano nel segreto delle celle mentre la finalità della punizione e del magistero penale rimane metafisica . La maggiore illusione, dunque, è quella di ritenere la reclusione fuori della logica delle pene corporali, perchè privando della libertà si dovrebbe portare, soltanto, sofferenza psichica e non fisica. In realtà, la sofferenza non solo rimane fisica, per le precarie condizioni di vita imposte dalle nostre carceri, bensì è più sofisticata. Ancora oggi, d'altronde, non sono del tutto noti gli effetti che la sofferenza del carcere può produrre sull'uomo. Essa possiede, infatti, la stessa natura della tortura passa attraverso la strumentalizzazione del corpo del reo, che viene fisicamente collocato all'interno di un carcere, affinché possa soffrire, pentirsi e decidere di cambiar vita, ma, anche se non segue l'emenda, ci si accontenta che il reo soffra o, peggio, che sia in condizioni di soffrire. La pena è giusta e va inflitta, costi quel che costi. Quest'ordine di idee viene considerato immutabile ed immutato pure dopo la costituzionalizzazione della necessaria tendenza rieducativa della pena. Anzi, proprio la tendenza alla rieducazione rischia di divenire la maggiore espressione del carattere etico della pena detentiva. La finalità è di salvare l'uomo e la sua impronta divina il fine ultimo del ravvedimento è, quindi, la redenzione dell'anima. Il risultato è che, da oltre duecento anni, il carcere è stato al centro del sistema penale italiano. Ma l'altra faccia della medaglia mostra il limite oltre il quale tenta di spingersi il comune sentimento di giustizia, non riuscendo, ormai, a giustificare la prolungata sofferenza inflitta ad un uomo senza risultati socialmente utili. Bisognerebbe riflettere di più sulla sofferenza umana, per eliminare dal concetto di pena l'abominevole idea che la crudeltà può essere terapeutica se applicata a uomini in colpa 46. In molti casi, purtroppo, il carcere è solo uno strumento pubblico di soddisfazione delle istanze private e sociali di vendetta per molti condannati risulta, invece, solo un'inutile sofferenza. Il sistema penale, al contrario, dovrebbe partire dal danno criminale danno antigiuridico per giungere, tramite il danno giuridico del reo che è la pena , ad una utilità sociale scientificamente dimostrata la pena dovrebbe perdere l'indefettibilità del suo carattere di sofferenza per divenire, innanzitutto, la condivisione giudiziale possibile del danno criminale come danno pubblico comprensivo di quello privato , al quale il reo deve far fronte con tutto ciò che egli stesso è e sarà, con tutto ciò che ha ed avrà, nei limiti della gravità del danno criminale prodotto e, di conseguenza, della propria colpevolezza. Pena e danno da reato sono in stretta correlazione, non come termini eterogenei, rispettivamente, di natura pubblica e privata scriveva Eugenio Florian che il delitto imprime uno speciale carattere al danno da esso prodotto, facendolo divenire danno pubblico47. Il delitto è un male pubblico e non solamente privato donde la ragione pubblica e sociale, che il risarcimento avvenga con rapidità, sicurezza e sia completo. Entro le strettoie del rigoroso nesso di causalità obbiettivo, quale ora richiesto, il risarcimento non corrisponde alla realtà del danno, nelle sue svariate e sottili sfumature. Conviene allora eliminare tale limite assoluto 48. Anche per l'attuale dottrina cristiana la pena detentiva ha minori spazi di giustificazione di un tempo. Nei Vangeli la sofferenza è un valore , ma lo strumento della giustizia individuale è il perdono. In alcune circostanze la sofferenza del reo ha pure un valore etico, tuttavia non è l'unico strumento che gli uomini possono utilizzare, per scopi di giustizia umana, nei confronti di altri uomini. Si deve puntare, dunque, alla riconciliazione tra autore e vittima del reato, alla riparazione possibile del danno criminale prodotto dal reato, con adeguate pene patrimoniali proporzionali alle sostanze del reo. Tutta la tradizione ebraico-cristiana insegna che la giustizia separata dalla misericordia si trasforma ineluttabilmente in un altro da sé divenendo freddo calcolo, nel quale la dimensione umana del diritto viene ben presto soffocata49. L'influsso cristiano nel diritto penale è stato, pertanto, rilevante ma, mentre nella teologia protestante l'idea della retribuzione ha assunto un carattere dominante, nella teologia cattolica ha avuto un minor peso. Di questo dà ampia spiegazione P. Noll50. Specialmente negli ultimi decenni, la stessa soteriologia la dottrina della salvezza, in quanto liberazione dell'uomo dal male sta abbandonando l'idea che il sacrificio del Cristo fosse una sorte di riscatto da pagare per colpa dell'umanità soteriologia anselmiana e si afferma il modello tomista che rifiuta l'idea che un'azione punitiva plachi l'ira di Dio51. Si va affermando, quindi, la convinzione che la morale dello Stato non può essere diversa, per l'etica cristiana, dalla morale individuale se al singolo è fatto divieto di retribuire, anche lo Stato non dovrebbe utilizzare il criterio retributivo, se non fosse costretto dalla sua diversa posizione rispetto ai beni in gioco52 e dalla necessità di difendere i diritti degli altri. Il singolo può perdonare perché rinuncia, solo, ai propri beni lo Stato non può farlo se in tal modo non protegge gli altri uomini. Tuttavia la logica di fondo può avere la stessa matrice, nonostante, in concreto, lo Stato sia costretto ad usare la forza e la fermezza per proteggere gli altri uomini. Una logica che, però, può e deve venire nuovamente a galla in tanti istituti giuridici volti al coinvolgimento del reo per la riparazione del danno pubblico prodotto dal reato. Negli stessi documenti dell'Episcopato si legge la tendenza ad abbandonare il concetto kantiano di pena retributiva si veda il messaggio del Consiglio permanente CEI per una cultura della vita53, in Enchiridoion CEI vol. III, Bologna, 1980-1985 l'immagine dell'uomo, anche quando fosse offuscata da gravissime colpe rimane sacra e deve essere redenta, poiché il male non si vince col male, ma con la fermezza, la forza e l'intelligenza dell'amore . Il cristiano deve rifiutare l'atteggiamento che trae soddisfazione dalla mera sofferenza di un altro uomo, ma al tempo stesso deve far usare allo Stato la fermezza, la forza e l'intelligenza dell'amore . Lo stesso S. Tommaso d'Aquino ha iniziato un percorso di secolarizzazione fatto proprio dal giusnaturalismo moderno e dall'Illuminismo , distinguendo la lex naturalis dalla lex divina. La lex naturalis è la partecipazione della creatura razionale alla lex aeterna e coincide con la ragione divina la lex divina è, invece, presente nella Rivelazione54. Nella stessa direzione, il Grozio afferma che i fondamenti del diritto naturale sussisterebbero ugualmente etiansi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana 55. Così sono iniziate le distinzioni, fra il peccato ed il delitto, fra il castigo o espiazione e la pena, che si sono inserite in quel processo ideale, il Liberalismo, che dal secolo XVI al secolo XIX ha condotto all'ampliamento della sfera di libertà dell'uomo56. 2. IL PENSIERO DEL BECCARIA ED IL FAVORE DEL FILANGIERI PER LE PENE PATRIMONIALI PROPORZIONALI Dopo oltre due secoli di sperimentazioni, il carcere ha dato cattiva prova di sé. La detenzione della persona è la pena che, paradossalmente, avvantaggia solo i condannati di ceto e censo elevato. Innanzitutto, la pena detentiva è, ormai, indicata da molti come inidonea ad offrire una risposta efficace per una vasta gamma di reati. Si pensi ai reati contro la Pubblica Amministrazione, ai reati in materia urbanistica, a tutela del lavoro e dell'ambiente, a quelli contro la fede pubblica. Nelle nostre case circondariali ci sono molti tossicodipendenti ed extracomunitari e pochi colpevoli per la realizzazione di un manufatto abusivo, per aver commesso un abuso di ufficio, un atto di corruzione o di concussione, un falso ideologico o per aver inquinato un fiume, per aver recato un grave danno alla Pubblica Amministrazione, alla fede pubblica ed all'ambiente. E' evidente, allora, che il sistema è squilibrato. Prima di tutto, la maggior parte delle persone, che commettono questi reati, sono delinquenti primari, i quali, in quanto incensurati, hanno diritto alle attenuanti generiche, alla sospensione condizionale della pena ed all'affidamento, in prova, al servizio sociale. Alla fine, se si giunge ad una sentenza di condanna o di applicazione concordata della pena, nella maggior parte dei casi, nessun giorno di carcere verrà scontato dal colpevole, mentre il danno criminale prodotto dal reato rimane non compensato. Ecco l'importanza di una seria pena patrimoniale. L'avversione nei confronti della confisca, oggi, non appare più giustificata e, di fatto, si risolve nella difesa di privilegi economici di alcune classi sociali. Non coglie nel segno chi ritiene che le nuove idee espresse dall'Illuminismo siano tutte contro le pene patrimoniali. Mentre il Beccaria, a Milano, manifesta la sua avversione agli abusi del passato commessi mediante le confische, il Filangieri, a Napoli, nel 1798, prospetta l'utilità della pena della confisca di una parte dei patrimoni e la sua conformità al principio di uguaglianza57. La diversità non è di poco conto ed, evidentemente, il Beccaria non ha assunto detta posizione per salvaguardare il patrimonio della famiglia del condannato basti considerare che egli guarda ad una società composta di individui, e invece proprio il Filangieri punta ad una società composta di famiglie. E' assurdo, dunque, che proprio chi in maggior misura ha tenuto in considerazione il senso sociale della famiglia abbia accolto, poi, con favore le pene patrimoniali e le confische dei patrimoni, quando invece è stato, erroneamente, ritenuto che la pena della confisca del patrimonio del condannato sia stata abbandonata proprio per tutelare il patrimonio della famiglia del reo. In realtà, i motivi sono altri. Il carcere è la pena che non confligge con la concezione, che si è sviluppata fino al XVIII secolo, della proprietà e del patrimonio della famiglia. Il patrimonio, infatti, non si deve toccare. Scrive Beccaria, nel 1764, nel paragrafo intitolato Bando e confische del testo Dei Delitti e delle Pene Ma chi è bandito ed escluso per sempre dalla società di cui era membro, dev'esser privato dei suoi beni? Una tal questione è suscettibile di differenti aspetti. Il perdere i beni è una pena maggiore di quella del bando vi debbono adunque essere alcuni casi, in cui, proporzionatamente ai delitti, vi sia la perdita di tutto, o di parte dei beni. Ed alcuni no. La perdita di tutto sarà quando il bando intimato dalla legge sia tale che annienti tutti i rapporti che sono tra la società ed un cittadino delinquente allora muore il cittadino e resta l'uomo e rispetto al corpo politico deve produrre lo stesso effetto, che la morte naturale. Parrebbe dunque che i beni tolti al reo dovessero toccare ai legittimi successori piuttosto che al Principe, poiché la morte ed un tal bando sono lo stesso riguardo al corpo politico. Ma non è per questa sottigliezza, che oso disapprovare le confische dei beni. E alcuni hanno sostenuto che le confische sieno state un freno alle vendette ed alle prepotenze private, non riflettono che quantunque le pene producano un bene, non però sono sempre giuste, perché per essere tali debbono essere necessarie, ed un'utile ingiustizia non può essere tollerata da quel legislatore, che vuol chiudere tutte le porte alla vigilante tirrania, che lusinga col bene momentaneo e colla felicità di alcuni illustri, sprezzando l'estirminio futuro e le lagrime d'infiniti oscuri. Le confische mettono un prezzo sulle teste dei deboli, fanno soffrire all'innocente la pena del reo, pongono gli innocenti medesimi nella disperata necessità di commettere i delitti. Qual più tristo spettacolo, che una famiglia strascinata all'infamia ed alla miseria dai delitti di un capo alla quale la sommissione ordinata delle leggi impedirebbe il prevenirli, quand'anche vi fossero i mezzi per farlo! Sembra, quindi, che il Beccaria, quale interprete dei migliori sentimenti del suo tempo, abbia preso posizione contro la confisca, per tutelare il patrimonio della famiglia del reo, schierandosi, solo, contro gli abusi delle confische applicate, di fatto, alle famiglie già povere e vessate dalla Nobiltà e dai Signori. Ma il Beccaria non si è pronunciato contro eventuali abusi delle confische applicate a persone appartenenti ad un livello di censo elevato. In verità, dopo trent'anni, gli stessi sentimenti di quell'epoca vengono, sapientemente, interpretati dal Filangieri, a Napoli, il quale nel capitolo XXXIII, dedicato alle pene pecuniarie, in modo inusuale, dedica un paragrafo alle pene pecuniarie . Filangieri chiarisce Io non parlo in questo capo dell'uso che fu fatto dai popoli barbari di quelle pene ed esamina tutte le ragioni di avversione per la pena patrimoniale, per contrastarle, ad una ad una, con proprie convincenti argomentazioni. Poi continua Si è creduto, d'alcuni, che le pene pecuniarie non dovrebbero aver luogo nel piano di una savia legislazione. Le ragioni, che ne adducono, sembrano a primo aspetto molto vigorose. Quando si tratta di pene pecuniarie, essi dicono, il malvagio non deve far altro che proporzionare le sue fortune co' suoi pravi disegni. Il freno politico in questo caso non è forte che pel povero e pel l'avaro. Il ricco che cura poco il danaro, curerà poco le leggi. Colla borsa alla mano egli correrà al delitto senza il minimo spavento. Egli violerà la legge con una mano, e placherà coll'altra la giustizia, vile mercenaria de'suoi attentati. A quella ragione se ne aggiunge un'altra. Come combinare l'imparzialità della legge colla pecuniaria funzione? Nell'infanzia di un popolo finchè la primiera ripartizione de' fondi sostiene coll'uguaglianza delle private ricchezze, le pene pecuniarie possono essere giuste, perché egualmente dolorose per tutti gli individui della società ma questa primitiva uguaglianza distrutta, potrebbero esse senza ingiustizia esser adoperate? L'istessa multa sarà una pena troppo forte per uno, troppo mite per un altro. Il rigore della legge varierà colle diversità delle fortune de' suoi violatori. Un istesso delitto condurrà all'indigenza una famiglia, e lascerà l'altra nell'antico suo agio. L'istessa pena esaurirà tutta la proprietà di uno e non segregherà dalla proprietà dell'altro che una infinatamente piccola frazione. Essa sarà tirannica e debole, feroce e impotente nel tempo istesso. Finalmente all'alterazione necessaria, che la multa riceve dalla disuguaglianza delle fortune private, si unisce quella che le deriva dall'incostanza dell'opulenza pubblica. Lo stato delle ricchezze di un popolo varia col variare dei tempi. Le nazioni, come i loro individui, acquistano, perdono, rare volte conservano per lungo tempo le loro ricchezze. Con un periodo quasi ordinario e regolare esse passano dalla miseria alla mediocrità, dalla mediocrità alla miseria. Il rigore delle pene pecuniarie varierà dunque di continuo, e sarà così incostante, come lo è stato della ricchezza pubblica. Esse saranno ora troppo forti, ora troppo deboli, rare volte proporzionate allo stato della ricchezza nazionale. Ecco tutto ciò che si può dire contro le pene pecuniarie ma queste ragioni svaniscono subito, che si determina il vero uso che si deve fare di quelle pene. I due principi generali, che debbono determinarlo, sono i seguenti 1. Le pene pecuniarie non debbono adoperarsi che pe' soli delitti, che dipendono dall'avidità del danaro. 2. Esse non debbono determinare la quantità della multa, ma la porzione, che si dee sottrarre dalle fortune del reo. Colui, p.e., che sarà convinto di aver commesso il tale delitto, sarà punito colla perdita della terza, quarta o quinta parte de' suoi beni. Ecco come dovrebbe esprimersi il valore della pena ed ecco come svaniscono le ragioni che si adducono contro l'uso delle pene pecuniarie.58 Il primo principio lo difende dalla prima obiezione ed il secondo dalle altre due che si sono prodotte. In forma molto semplice il Filangieri propone un sistema di determinazione della pena patrimoniale e pecuniaria proporzionale alle sostanze del reo. Con ciò, egli mostra il vero motivo che aveva portato il Beccaria e molti pensatori della seconda metà del Settecento a ripudiare la confisca quale pena principale. Questo si rinviene negli abusi perpetrati nei confronti delle famiglie dei delinquenti, già in stato di miseria, e nell'applicazione della confisca a tutti i beni del reo, senza alcuna proporzione alle sue reali condizioni patrimoniali. Interessante il successivo richiamo al sistema inglese segnato dalla Gran Carta Si stabilì che la pena pecuniaria non potesse esser superiore alle forze, ed alle circostanze, nelle quali si trovava il reo che l'ammenda non dovesse impedire l'affittatore di un terreno di coltivarlo, né il mercante di continuare il suo commercio e ch'essa non dovrebbe mai estendersi sino a costringere l'agricoltore a vendere gli strumenti addetti alla coltura . Infine, il Filangieri propone due temperamenti - un sistema di sostituzione della pena pecuniaria con una pena afflittiva del corpo, per evitare l'applicazione di pene pecuniarie troppo misere al di sotto di una certa soglia - un rimedio preso, ad esempio, dalla legislazione attica, che prevedeva, per i condannati che sarebbero stati portati alla miseria dalla immediata applicazione della pena, la concessione di una sua dilazione associata alla sospensione delle civiche prerogative da qualunque carica , in modo che il reo non poteva parlare col popolo, era considerato dalla legge come se fosse infame , così anche i figli, fino al pagamento della multa alla quale era stato condannato il padre . Questo è il pensiero del Filangieri sulle pene patrimoniali. Sono, in definitiva, gli abusi dei giudici ed il vuoto legislativo, in un sistema in cui la legge non fissa limiti di sorta alle confische, che inducono i pensatori dell'epoca, quale il Beccaria, al ripudio delle confische infatti lo stesso Filangieri aggiunge La legge determinando il valore della pena, col fissare la porzione, che si dee sottrarre dalle fortune del reo, non lascerebbe a' giudici del fatto arbitrio alcuno, così nel proporzionare la quantità dell'emenda alla natura del delitto, come nel proporzionarla alle fortune del delinquente. Non dovendo essi far altro, che esporre lo stato delle facoltà del reo a ' Giudici del diritto, non potrebbero impunemente tradire la verità, giacchè trattandosi di un fatto, la loro malizia non potrebbe rimanere occulta. I Giudici del diritto molto meno potrebbero arbitrare, poiché la legge indicherebbe la porzione, che dovrebbero sottrarre dalle facoltà del reo già costate . In realtà, sono proprio pochi coloro che hanno a cuore le famiglie dei poveri. La borghesia emergente, guardando più alle proprie ricchezze presenti e future che alle famiglie dei poveri rei, dà spazio al Beccaria e non ascolta il Filangieri. Il carcere facilmente graduabile ed uguale per tutti, di fatto, è stato applicato, prevalentemente, ai più miseri rendendoli ancora più poveri e, raramente, ha rovinato le fortune dei più ricchi. Perciò, sia ben chiaro, non si è imboccata questa strada solo per salvaguardare la famiglia del reo. Ne è prova il fatto che, per oltre due secoli, si sono incarcerati, a lungo, padri di famiglia, i quali erano gli unici che avrebbero potuto procurare un reddito per il coniuge ed i figli, ma pochi sono stati i correttivi, per evitare la loro caduta in miseria. Il carcere ha avuto un valore etico tanto forte, che la miseria dei familiari del colpevole e della vittima non è stata, mai, ritenuta di importanza maggiore della corporalità della pena e della sua corporea fisicità per fini metafisici . Il reo, la persona offesa, il danneggiato, le casse dello Stato possono passare in secondo piano prima di tutto la giustizia etica prima il corpo del reo, il suo dolore purificatore. Risultato dopo oltre duecento anni di un sistema penale incentrato sulle pene detentive, le nostre carceri ospitano, per la maggior parte, i soggetti economicamente più poveri e socialmente più fragili . La criminalità dei colletti bianchi nella Pubblica Amministrazione, la criminalità economica e quella ambientale vengono, solamente, sfiorate dal carcere e da una pena effettiva. Dietro le sbarre del carcere si è, pertanto, celata la volontà delle classi sociali dominanti di ridurre al minimo, anche, l'esposizione del patrimonio ai rischi di provvedimenti penali. Il codice Rocco, d'altronde, mantiene la confisca in ipotesi circoscritte e nella Relazione del Guardasigilli al Progetto Definitivo si nega che il danno, proveniente da un delitto, alla famiglia del reo, sia criterio decisivo di valutazione riguardo alla giustizia di una sanzione penale e si riconducono le disposizioni, di cui all'art. 29 comma 2 e 30 del Progetto Definitivo, al principio di stretta ed evidente giustizia , mentre i diritti dei terzi non debbono essere travolti da una pena, che intende colpire la persona del colpevole 59. Nella Relazione del Guardasigilli, per l'approvazione del testo definitivo del codice penale, viene evidenziata la filosofia che sottende tutta l'impostazione del codice o far soffrire senza morire o far morire senza soffrire 60 Basta leggere la parte dedicata alla giustificazione della pena di morte61 per capire il ripudio della filosofia individualistica, che contiene in sé tutta l'impostazione del Rocco. Prima di tutto lo Stato, poi l'individuo. La Relazione del Guardasigilli recita L'individuo non è che un elemento infinitesimale e transeunte dell'organismo sociale, ai cui fini deve subordinare la propria azione e la propria esistenza. In questa più giusta concezione della società e dello Stato appare evidente l'errore dell'affermazione kantiana, che l'individuo essendo fine, non può essere assunto al valore di mezzo. No. L'individuo è appunto mezzo dei fini sociali, che oltrepassano di molto la sua vita Questa è anche la dottrina della Chiesa Cattolica basti ricordare ciò che scrive Tommaso D'Aquino nella Summa theologica è lecito togliere la vita al malfattore? Ogni parte è ordinata al suo tutto, come ciò che è meno perfetto è ordinato a ciò che è più perfetto, e perciò la parte è naturalmente per il suo tutto. Onde noi vediamo che, per salvare il corpo, tutto composto umano, torna espediente recidere qualche suo membro divenuto putrido e corrompitore delle altre membra, è cosa lodevole e salutare il farlo. Orbene ciascun cittadino sta al civile consorzio come la parte sta al tutto. E perciò, se qualcuno è divenuto pernicioso alla società e corrompitore della medesima per qualche suo delitto, sarà lodevole e salutare cosa il toglierlo di mezzo, perché rimanga salvo il bene comune . Tutti gli sforzi argomentativi del Rocco, in detta Relazione, sono concentrati sulla giustificazione della pena capitale alla quale segue nella scala penale la pena restrittiva della libertà personale nelle forme dell'ergastolo e della reclusione per i delitti e dell'arresto per le contravvenzioni . E' questo uno dei motivi di avversione per altre pene. Lo Stato ha bisogno del corpo del condannato, vivo o morto per far soffrire senza morire o far morire senza soffrire il suo patrimonio è affare che può creare delle complicazioni in questa logica. E, infatti, su questo argomento Rocco, brevemente, spiega Il progetto annoverava, tra le pene accessorie, la perdita della cittadinanza, e la confisca generale dei beni del condannato. La Commissione parlamentare ne propose la soppressione. Io non mi sono mai dissimulato la gravità di queste pene, che soltanto impellenti ragioni di politica penale possono giustificare in determinati momenti storici e perciò le avevo ammesse come una dura necessità. E ciò è tanto vero, che il progetto limitava la comminatoria di tali pene a due casi soltanto. Ora la proposta della Commissione parlamentare mi ha trovato già preparato ad accoglierla, non tanto per ragioni sentimentali, quanto per motivi giuridici. Da un lato la perdita della cittadinanza e la confisca generale dei beni danno luogo, nella sfera del diritto privato, a ripercussioni e a complicazioni che conviene evitare dall'altro, mi è sembrato che il codice penale, legge permanente e normale, possa fare a meno di queste pene, destinate a soddisfare, piuttosto, bisogni repressivi contingenti e transitori, mentre tale omissione non può impedire che leggi speciali, emanate appunto per sopperire a siffatti bisogni, stabiliscano le pene medesime quando le ritengano necessarie. Sono quindi scomparse dal codice quelle disposizioni del progetto definitivo che riguardano la perdita della cittadinanza e la confisca dei beni art. 19 n. 1 e 2 art. 28 - 3162. Comunque, anche il codice Zanardelli non annovera tra le pene principali la confisca, che era stata soppressa in Italia da Carlo Alberto nel 1831. E', pertanto, nel pensiero prevalente della seconda metà del XVIII e nel XIX secolo, che va ricercato il motivo della sua scomparsa e la concomitante prevalenza della pena detentiva. Il carcere non ha sostituito soltanto le torture e la pena di morte, bensì pure le pene patrimoniali principali. Infatti, le applicazioni della confisca, successive al codice Rocco, sono marginali e legate a situazioni contingenti nel delitto di diserzione, durante la prima guerra mondiale, nelle leggi speciali antisemite, in alcuni decreti della Repubblica Sociale Italiana, negli artt. 3, 6 e 9 del d.lg.lt. 27.7.1944 n. 159, per chi si poneva al servizio degli invasori tedeschi. Dopo il fascismo, la confisca è prevista quale sanzione per chi, con lo stesso, si era arricchito art. 1 comma 2 D.L.L. 26.3.1946 n. 134, norma considerata legittima dalla Corte Costituzionale, con sentenza n. 29 del 25.5.1961, depositata il 9.6.1961. La Corte Costituzionale, in tale occasione, per salvare la legittimità di una vera e propria sanzione penale dettata dalla situazione eccezionale creatasi con la caduta del fascismo, ha respinto la questione di legittimità costituzionale della norma per contrasto con l'art. 25 comma 1 della Costituzione, perché applicata anche a fatti antecedenti alla sua entrata in vigore con l'escamotage di negarne il carattere penale. Il giudice delle leggi l'ha qualificata, in realtà, misura amministrativa e finanziaria a carattere restitutorio e riparatorio, non soggetta nemmeno al principio di personalità di cui all'art. 27 della Costituzione, ma suscettibile di trasferirsi agli eredi e di applicarsi, anche, dopo l'estinzione del reato. In cosa possano consistere le ripercussioni e le complicazioni di diritto privato che conviene evitare il Rocco non lo ha esplicitato. E' probabile che egli si riferisse ai diritti vantati dai terzi sui beni da confiscare ed alla destinazione di questi alla produzione nel sistema delle corporazioni. Nel primo caso il giudice, oltre ad accertare la penale responsabilità dell'imputato, sarebbe stato costretto a risolvere tutte le questioni poste dai terzi, circa i loro diritti vantati sui beni medesimi nel secondo caso avrebbe dovuto affrontare le problematiche derivanti dalla produttività dei beni da confiscare, per evitare danni all'economia nazionale, conseguenti alle situazioni di stallo circa la loro titolarità. Riteniamo, al contrario, che entrambi i problemi trovino, oggi, adeguate soluzioni negli istituti di diritto sostanziale e processuale vigente e siano, del resto, superati. 3. LE RECENTI IPOTESI DI CONFISCA IN UN SISTEMA IN CRISI Recentemente la confisca ha trovato nuovi spazi - L'art. 19 del d.lvo 8.6.2001 n. 231, sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni prive di personalità giuridica a norma dell'art. 11 della legge 29.9.2000 n. 300, ha previsto la confisca per equivalente. Quando non è possibile eseguire la confisca del prezzo o del profitto del reato, la stessa può avere, ad oggetto, somme di danaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato. - L'art. 109 dello Statuto della Corte Penale Internazionale, reso esecutivo in Italia con legge 12.7.99 n. 232, recante la ratifica ed esecuzione dello Statuto istitutivo della Corte Penale Internazionale, adottato alla Conferenza diplomatica delle Nazioni Unite, a Roma, il 17.7.98 ha stabilito che, per il pagamento delle sanzioni pecuniarie e l'esecuzione delle misure di confisca, se uno Stato-parte non è in grado di attuare l'ordinanza di confisca, dovrà prendere misure per recuperare il valore del prodotto, dei beni o degli averi di cui la Corte ha ordinato la confisca, fatti salvi i diritti dei terzi in buona fede. - L'art. 3 della legge 29.9.2000 n. 300, relativo all'esecuzione di atti internazionali elaborati in base al Trattato dell'Unione Europea, in forza del quale sono stati aggiunti gli artt. 322 bis e 322 ter al codice penale, ha allargato i casi di applicazione della nuova confisca per rendere più incisiva la lotta alla criminalità organizzata ed ai delitti contro la Pubblica Amministrazione. Si è, così, estesa la confisca per equivalente, come già era stata proposta nel d.d.l. n. 785 della Camera dei deputati. La vera innovazione in verità, consiste nell'utilizzo di tecniche di tutela, che rispolverano antiche forme di sanzioni patrimoniali. Si è messo in moto, quindi, un meccanismo che amplia il concetto stesso di confisca e che non è più limitato e non è più inerente, necessariamente, ad una res determinata. La confisca è estesa a tutti i beni, di cui il reo ha la disponibilità, mediante una forma di surrogazione reale, voluta per superare le difficoltà esecutive del provvedimento originario, riguardante i beni che costituiscono il profitto o il prezzo del reato e che, al momento della pronuncia giudiziale, potrebbero non esistere più nel patrimonio del condannato. In realtà, la confisca per equivalente costituisce una profonda innovazione dei principi che hanno, fino a questo momento, retto l'istituto. Infatti, per quanto generica fosse l'indicazione dei beni da sottoporre a confisca, questa era sempre relativa ad un bene individuato in base alla sua provenienza. Ora, al contrario, la confisca può, anche, riguardare beni che nulla hanno a che fare con quelli originariamente destinatari del provvedimento, ma che costituiscono, solo, una forma di sostituzione nel valore dei primi una forma di risarcimento, posto a carico del reo, del danno prodotto dalla loro indisponibilità. Questa è una novità che, se opportunamente ampliata e coltivata dal legislatore e, prima di lui, come già in parte è avvenuto, dalla dottrina, può segnare una svolta epocale nel concetto stesso di procedimento penale, di pena e, soprattutto, di rapporto tra pena e riparazione del danno criminale. E' la prima volta, infatti, che, nello stesso momento in cui si punisce, si pongono sullo stesso piano delle altre finalità perseguite le esigenze dell'ente pubblico danneggiato, le quali devono essere soddisfatte con beni del reo, da sottoporre a confisca. La novità è stata introdotta con la contemporanea equiparazione alle figure di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio di altre qualifiche, agli effetti di cui agli artt. 314, 316, da 317 a 320 e 322 terzo e quarto comma c.p. Si tratta dei membri delle Commissioni delle Comunità europee, del Parlamento europeo, della Corte di Giustizia e della Corte dei Conti delle Comunità europee, delle qualifiche di funzionari ed agenti assunti a contratto a norma dello Statuto, dei funzionari delle Comunità europee e del regime applicabile agli agenti delle Comunità europee. Analogamente sono considerate le posizioni delle persone comandate dagli Stati membri o da qualsiasi ente pubblico o privato presso le Comunità europee, che esercitino funzioni corrispondenti a quelle dei funzionari o agenti delle Comunità europee, e di coloro che, nell'ambito di altri Stati membri dell'Unione europea, svolgono funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio. Vi è la contemporanea tutela di interessi statuali e sovranazionali relativi ad altri Stati, facenti parte delle Comunità europee ed aderenti all'Ocse, ed agli organi internazionali, nell'ambito delle stesse Comunità. Si è data, così, esecuzione ai seguenti atti internazionali, elaborati in base all'articolo K. 3 del Trattato dell'Unione Europea alla Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, approvata a Bruxelles il 26.7.95 al suo primo protocollo approvato a Dublino il 27.9.96 al protocollo concernente l'interpretazione in via pregiudiziale da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee, della Convenzione con annessa dichiarazione approvata a Bruxelles il 26.5.97 alla Convenzione Ocse sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, approvata a Parigi il 17.12.1997. La stessa legge contiene la delega al Governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica ed è stata pubblicata sulla G.U. 25.10.2000 n. 250, supplemento ordinario. Questa confisca, nata per il volere degli Stati dell'Unione Europea, ha una duplice natura di pena principale e di strumento esclusivamente penale, per la riparazione del danno subito dallo Stato o da uno degli organismi internazionali previsti. L'aspetto che riteniamo più rilevante è proprio quello dell'inversione di tendenza del nostro sistema penale, proiettato, in prevalenza, verso la punizione del reo, con un'eccessiva separazione tra strumenti punitivi e quelli riparatori del danno, tra illecito penale ed illecito civile. Abbiamo visto come, nel diritto penale romano e longobardo, la pena pubblica è stata collocata accanto alle forme di risarcimento del danno, nelle quali si è innestata ed ha trovato il suo spazio. Da quando, invece, si è relegata la confisca ai margini del sistema e si è abbandonata questa doppia finalità dell'intervento giudiziale, che aveva il suo cardine nella pena patrimoniale, il risarcimento della persona offesa e del soggetto pubblico o privato , danneggiato da reato, ha sempre avuto una rilevanza, complessivamente, secondaria. Sull'efficacia etica del carcere si è costruito l'intero sistema penale, offuscando la prima autentica ragione etica di un procedimento penale l'interesse pubblico o quello privato, assurto ad interesse pubblico all'accertamento della verità su un fatto ritenuto nocivo dalla collettività. E', così, passato in secondo piano l'interesse a ristabilire, dal punto di vista della persona offesa o del danneggiato, le condizioni antecedenti al reato. Riteniamo, al contrario, che la pena debba assolvere alle funzioni di prevenzione speciale quindi di difesa sociale e debba perseguire, innanzitutto, scopi riparatori ove è possibile del danno criminale63. La dimensione concreta del danno criminale nel reato commesso dovrebbe essere il principale parametro di commisurazione della pena. La pena della reclusione, è vero, presenta dei vantaggi si presta ad essere modulata nel tempo, adeguandosi in questo modo, proporzionalmente, alla diversa gravità dei reati, alle peculiarità del reo ed alla risposta psichica del sottoposto presenta il vantaggio di poter essere inflitta a chiunque se le condizioni psico-fisiche del reo lo permettono e se il condannato non si dà alla latitanza , in quanto la libertà è patrimonio di ogni essere umano risponde alle esigenze di difesa della società. La pena detentiva aveva costi limitati, in quanto si potevano controllare numerosi detenuti con pochi addetti alla custodia l'imperfetto appare il tempo più appropriato, perché la progressiva umanizzazione del carcere ha comportato, inevitabilmente, l'elevazione, anche, dei costi di gestione del singolo detenuto. Rimane, comunque, diffusa la convinzione che la pena della reclusione è egualitaria, semplice, popolare e razionale afflittiva al punto giusto , grazie alla trasformazione della limitazione dei movimenti del corpo del reo nello spazio, per la sofferenza salvifica della sua psiche. Per il perseguimento degli scopi di mera difesa sociale, scevri da finalità di prevenzione, forse, sarebbero sufficienti le limitazioni corporali per raggiungere gli altri scopi, sono necessarie le afflizioni psichiche. Lo Stato ha bisogno che il condannato soffra, interiormente, per le sue condizioni. In questo modo, da oltre due secoli, il carcere è diventato il medicamento per tutte le malattie sociali chiamate crimini, delitti o contravvenzioni, sostituendo sia le pene corporali sia le pene patrimoniali più gravi. Il carcere ha ingabbiato il diritto penale in un'illusione quella di soddisfare il bisogno di pena, mediante l'inflizione di uno stato di sofferenza, meno rozza e disumana della pena corporale e più nobile , perchè meno materiale della pena patrimoniale. Il risultato è che, fin da quando è nato il carcere come pena principale, sono sorti innumerevoli tentativi per riformarlo e per assegnargli un contenuto ed un significato rieducativo, senza riuscire, mai, a raggiungere i traguardi sperati64. Si è, col tempo, persa la convinzione che la detenzione costituisca la risposta adeguata alla generalità dei reati, con la conseguenza che vi è stato un incremento di forme di indulgenza giudiziaria . La pena è andata incontro ad un processo di frantumazione, con la diluizione della sua effettività, fino a permettere agli studiosi di parlare di non punibilità come categoria del sistema65, partendo dal dato di esperienza secondo cui l'ipotesi normale è che un reato non sia punito. Si è aperta, insomma, una crisi di credibilità dell'intero sistema sanzionatorio, già quando è entrata in vigore la norma che ha conferito costituzionalità al principio di rieducazione del condannato. Le stesse pronunce della Corte Costituzionale progrediscono, in questa direzione, fino al 1990, quando la finalità rieducativa della pena della reclusione viene emancipata dallo stretto ambito penitenziario ed acquista un contenuto di diritto sostanziale ampio, assurgendo a principio inerente tutte le norme che disciplinano la sanzione detentiva, fin dal momento della sua irrogazione con la sentenza di condanna. L'indulgenza della maggior parte dei giudici penali ed il costante appiattimento verso il minimo edittale con eccezioni sempre più rare sono il sintomo più evidente della discrasia tra la valutazione del fatto in relazione agli interessi tutelati dalla norma penale e la validità della reclusione, quale effetto condizionato al singolo reato commesso. I giudici si attestano sul minimo della pena, perché ritengono il carcere eccessivamente efficace e limitano le singole dosi di pena per adeguarne le conseguenze alla persona del reo. Per altro verso, i Tribunali ritengono fuori tiro l'obiettivo della rieducazione ed inadeguata, già in partenza, la privazione della libertà personale, per il raggiungimento di risultati concreti di risocializzazione del condannato. Per questi motivi preferiscono irrogare pene detentive limitate al minimo edittale, pur di non disapplicare la legge. In realtà, i giudici fanno, consapevolmente, un uso solo formale dei criteri di cui all'art. 133 c.p. la norma penale, più applicata in astratto è diventata, in sostanza, quella meno rispettata in concreto. Il carcere viene percepito, più realisticamente, quale semplice misura di difesa sociale, adeguata e necessaria per i soggetti pericolosi, che hanno commesso fatti di reato gravi o che sono accusati di averli commessi . In quest'ordine di idee, lo stato di detenzione trova, paradossalmente, maggiori giustificazioni sostanziali quando esse esistono anche in concreto nella fase cautelare che non nella fase di esecuzione della pena. Se vi è il pericolo che l'imputato di un efferato omicidio possa reiterare nel delitto, nessuno dubita della necessità del carcere durante il processo. Non avviene lo stesso, se un assassino sta espiando, già da decenni, la pena dell'ergastolo e l'opinione pubblica, spesso, si divide tra chi invoca la grazia del reo e chi pretende l'espiazione fino all'ultimo giorno . Il bilancio è insufficiente. Bisogna rifare i conti. 4. IL RITORNO DELLA PENA PECUNIARIA. La pena pecuniaria sta, progressivamente, caratterizzando il nostro sistema penale e guadagnerà, sempre, maggiore spazio nella prassi giudiziaria, fino al punto da perdere il suo carattere secondario rispetto alla pena detentiva. La recente abrogazione dell'art. 60 L. 24.11.1981 n. 689, in base all'art. 4, comma 1, lett. C della legge 12.6.2003 n. 134, e la modifica dell'art. 53, commi 1 e 2 della stessa legge 689/81, in base all'art. 4, comma 1 lett. A della Legge 12.6.2003 n. 134, hanno ritagliato spazi ampi per la pena pecuniaria. E', ormai, permesso il ricorso al decreto penale anche per i delitti puniti, nel minimo edittale, con la pena detentiva di un anno di reclusione. Infatti, ai sensi dell'art. 459, comma 2 c.p.p., il Pubblico Ministero può chiedere una pena diminuita sino alla metà rispetto al minimo edittale. L'art. 4, comma 1 lett. C della legge 12 giugno 2003 n. 134, ha abrogato l'art. 60 L. 24 novembre 1981, n. 689, sulle esclusioni oggettive di numerosi reati dalla possibilità di applicazione delle pene sostitutive. Ai sensi dell'art. 4, comma 1, lett. A , della legge 12 giugno 2003, n. 134, il limite originario di tre mesi di pena detentiva, per la sostituzione con la pena pecuniaria, è stato aumentato a sei mesi. Pertanto, pure la pena edittale di un anno di reclusione, dimezzata ai sensi dell'art. 459 comma 2 c.p., consente il ricorso al decreto penale di condanna per molti reati. Con questo sistema, se non ci fossero le condizioni soggettive ostative, indicate dall'art. 59 della legge 689/81, oltre il 90% delle cause penali potrebbe trovare una risposta nella sola pena pecuniaria. Ma la novità più consistente è l'introduzione del sistema del valore giornaliero nella determinazione dell'ammontare della pena pecuniaria. In base al nuovo comma 2 dell'art. 53 precedentemente citato, Per determinare l'ammontare della pena pecuniaria il giudice individua il valore giornaliero al quale può essere assoggettato l'imputato e lo moltiplica per i giorni di pena detentiva . Il risultato è che la maggior parte dei reati, a questo punto, può trovare una risposta sanzionatoria nella pena pecuniaria tanto basta per rivoluzionare il sistema previgente. La pena pecuniaria ha già aumentato la sua flessibilità e gli spazi di applicazione nel sistema penale. Nella stessa direzione si esprimono alcune norme dell'ultimo progetto governativo la Commissione Nordio di riforma del codice penale, che prevede il lavoro di pubblica utilità come pena principale, consistente nella prestazione retribuita in favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le Regioni, le Province, i Comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato. Inoltre, di sicuro interesse è la previsione della confisca come pena principale ablativa. Essa è definita accanto alla pena pecunicaria per i reati di competenza del giudice di pace come acquisizione allo Stato di parte del patrimonio mobiliare ed immobiliare del condannato, per un valore pari al risarcimento del danno, cui il condannato è, comunque, tenuto. Oltre ai casi nei quali la legge dispone la confisca questa è sempre ordinata non solo nei casi di condanna, come stabilisce oggi l'art. 240 comma 1 c.p. per le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, per le cose che ne sono il prodotto o il profitto, con un'applicazione, che è, sicuramente, superiore a quell'attuale. E', poi, posto il divieto di conversione della reclusione nella pena ablativa, mentre i proventi delle vendite delle cose confiscate devono confluire nel Fondo per le riparazini alle vittime dei reati, quando non sono destinati alla riparazione del danno subito a favore immediato della vittima oppure al ripristino dello stato dei luoghi. Infine, per i reati di competenza del giudice di pace la pena della reclusione deve essere sempre convertita, per intero, in pena pecuniaria. Estremamente rilevante è la previsione dell'ordine di confisca, sul patrimonio del condannato, pronunciato dal giudice di pace per un importo corrispondente alla conversione effettuata. Nella stessa direzione è la previsione, quale pena accessoria, del divieto di emettere assegni e del divieto di utilizzare carte di credito, per l'acquisto di beni o di servizi, e di ricevere i relativi pagamenti tramite gli stessi, nonché la previsione dell'indegnità a succedere, che comporta la perdita dei diritti alla successione della persona vittima del reato. Quest'ultimo istituto sembra possedere caratteri autonomi dall'indegnità di diritto civile, per la quale l'indegno potest capere sed non potest retinere , stante la rilevanza dell'istituto, di cui agli artt. 463, 464, 465 e 466 del codice civile, dopo l'apertura della successione ed a seguito di apposita azione da esperire contro di lui, affinchè egli venga escluso dalla successione, mediante apposita pronuncia giudiziale. Nel caso proposto dalla Commissione Nordio , invece, saremmo di fronte ad una vera e propria pena accessoria, che dovrebbe essere inflitta con la sentenza penale di condanna, che qualifica il condannato ed attribuisce a questo lo status di indegno, anche se i relativi effetti civili si verificheranno solo all'apertura della successione della vittima del reato. Un altro istituto previsto con la stessa finalità sanzionatoria è il divieto di accedere presso enti pubblici o privati a reti telematiche o satellitari, che comportino uno scambio di informazioni tra il condannato e l'esterno. Oggi, tutte le attività economiche hanno una espressione telematica , che costituisce il presupposto e, al tempo stesso, lo strumento per instaurare proficue relazioni con gli altri soggetti economici . Indipendentemente dalla mancata trasformazione in legge del lavoro, della Commissione Nordio, di riforma del codice penale, bisogna prendere atto che l'articolato approvato esprime istanze sentite, almeno, da una parte della coscienza sociale. E' il sintomo che l'ago della bilancia tra l'offesa ed il danno si sta spostando verso il secondo verso il danno criminale , che diventa sempre più legato alla pena di quanto non lo sia stato negli ultimi due secoli. Klaus Luderssen concludeva il suo lavoro su Il declino del diritto penale nella traduzione italiana pubblicata a Milano nel 2005 scrivendo Ancora una volta risulta evidente quanto sia difficile, nel momento in cui si discute di politica del diritto, liberarsi del dilemma, che attiene alla filosofia della storia, costituito dal dover accettare le evoluzioni in atto e dal volerle nel contempo influenzare . Giustamente, Luciano Eusebi mette a nudo il limite di fondo del nostro sistema dove il condannato non è riguardato come persona, ma come mezzo per un supposto effetto di esemplarità preventiva nei confronti dei terzi il che appare in contrasto con il carattere personale della responsabilità penale richiesto dall'art. 27 della Costituzione66 . Anche noi viviamo il dilemma di chi, da un lato, osserva i cambiamenti dal passato al presente e dall'altro, nel tentativo di spiegarli, cerca di indirizzarli verso i valori e gli scopi che ritiene più attuali ed importanti. 5. L'ECONOMIA DELLA PENA Uno dei profili che il carcere ha contribuito a tenere lontano dal sistema penale è quello economico l'economia della pena, l'economia del procedimento penale, l'economia del danno da reato, l'economia degli enti pubblici danneggiati, direttamente o indirettamente, dal reato. Cominciamo da quest'ultimo aspetto con alcune considerazioni, che derivano dall'esperienza giudiziaria nelle aule dei processi normali di ogni giorno non di quelli che fanno notizia o destano un particolare interesse per un motivo qualsiasi . Il sistema stesso di rappresentanza democratica e di governo dell'ente pubblico, specie se territoriale e con sistema elettivo dei suoi organi rappresentativi, favorisce la scelta di non costituzione di parte civile dell'ente. Quest'ultimo, spesso, perde la possibilità di recuperare la somma di danaro che è stata costretta a sborsare per effetto della commissione del reato, per il quale si celebra un processo. Tutti sanno che gli amministratori comunali e regionali, difficilmente, si adoperano per perseguire, in sede civile e penale, i cittadini del proprio Comune e della propria Regione per i reati di cui questi devono rispondere dinanzi al giudice penale e che hanno prodotto danni per il territorio e le casse del Comune o della Regione. Gli amministratori si procurano maggiore consenso politico con altre iniziative, che non quelle di costituzione di parte civile, salvo che non si tratti di fatti di particolare rilievo o interesse. Nessun principio sacrosanto verrebbe, allora, sacrificato se venisse data al Pubblico Ministero la facoltà di chiedere al giudice la condanna al risarcimento dei danni più evidenti, subiti dagli enti pubblici, in caso di inerzia di questi, salva l'ipotesi di manifestazione di volontà contraria dei loro rappresentanti. Per altro verso, molte persone offese subiscono ingenti ed evidenti danni dal reato, ma non sono nelle condizioni psicologiche , ambientali o solo culturali per rivolgersi ad un avvocato, per anticipare le spese legali e per affrontare un processo che li esporrebbe ad ulteriori tensioni, ad ansie e, in casi purtroppo non infrequenti, a ritorsioni. Quante volte si assiste ad una giustizia che, pur avendo esaurito il suo lungo corso, lascia l'imputato colpevole magari affidato in prova al servizio sociale o con la pena sospesa nel godimento di molteplici beni di lusso, mentre la persona offesa ente pubblico inerte o soggetto privato, che non se l'è sentita di imbarcarsi nel processo, preferisce piangersi il danno! Anche in questo caso si potrebbe autorizzare il Pubblico Ministero ad agire nell'interesse del danneggiato, se questi lo richieda o lo consenta. Come abbiamo visto nei paragrafi precedenti, la pena pubblica e lo stesso diritto penale sono sorti insieme al risarcimento del danno, rectius accanto alla riparazione economica del reato e delle conseguenze del reato. Il carcere, invece, a nostro avviso, ha allontanato il procedimento penale dalla riparazione delle conseguenze del reato e dal senso più importante dell'intervento pubblico. L'ordinamento, oggi, dovrebbe dire al reo Ti punisco non solamente per farti soffrire, bensì per aiutare la persona offesa ed il danneggiato a porre rimedio alle conseguenze del reato che hai commesso, per compensare lo Stato degli oneri che sopporta a causa di esso, per condividere, quindi, il danno criminale . Condannare, etimologicamente, proviene da cum damnare . La sentenza di condanna, però, non riesce ad annullare il danno criminale, quando questo è irreparabile si pensi alla perdita della vita di un uomo mentre il provvedimento giudiziale è sempre necessario per costringere l'autore a condividerlo con le persone offese e con la collettività, facendogli assumere la responsabilità per il fatto commesso e per il danno-criminale corrispondente o conseguente67. In questo senso, ogni reazione giuridica al reato, contenuta nella sentenza di condanna del reo, costituisce la condivisione giudiziale del danno criminale condivisione coattiva o mediante forme di collaborazione o cooperazione del reo. Da ultimo, si veda quella forma di onere penale , introdotta dalla legge 11 giugno 2004 n. 145, in materia di sospensione condizionale della pena, circa la prestazione di attività non retribuita a favore della collettività, da parte del condannato che non vi si opponga68. La pena ed il sistema penale, allora, devono andare oltre la sofferenza del reo. L'afflizione della persona del reo non deve essere la conseguenza della pena, ma soltanto la conseguenza del reato commesso, il cui peso, gravante già sulla persona offesa, va condiviso con il reo. La pena, fino a questo momento, ha avuto come scopo il dolore del reo , perchè il dolore è stato considerato, in ogni tempo, uno strumento indispensabile per l'emenda del reo, per il concreto perseguimento delle finalità di retribuzione, di prevenzione generale e speciale. Al contrario, la sanzione penale dovrebbe avere, in genere, lo scopo principale di aiutare la persona offesa, il reo e lo Stato a porre rimedio al fatto costituente reato. Per questo, la pena deve consistere in un procedimento che deve coinvolgere tutti e tre questi soggetti, affinché, sotto la guida delle leggi, si vada nella stessa direzione. Se non è necessario per le esigenze di difesa sociale o per le esigenze di prevenzione speciale del detenuto, ogni sanzione non dovrebbe essere protratta a lungo nel tempo prima viene risolto il problema creato dal reato e meglio è. Più dura la pena, più, incredibilmente, durano gli effetti negativi ed onerosi del reato. Per quanto sia conforme a giustizia, ogni pena ha il suo inevitabile aspetto oneroso sul piano delle energie dei singoli individui e della collettività, è un peso per tutti anche per questo motivo la pena patrimoniale, proporzionale alla gravità del danno criminale, è, astrattamente, più utile di una pena detentiva protratta negli anni. Il dolore non deve far parte della natura ontologica della pena la quale, per non essere, solo, una vendetta pubblica, deve trasformare il bisogno di pena, derivante dal reato, in strumento di condivisione e di eliminazione delle conseguenze sociali ed individuali del reato. La prima esigenza etica , che scaturisce dal reato, è, quindi, l'affermazione ufficiale della verità del fatto e di chi l'ha commesso. La prima vera reazione giuridica all'azione delittuosa deve essere la scoperta e la pronuncia pubblica della verità. Di questa concezione già esiste una traccia nell'art. 186 c.p., che stabilisce che ogni reato obbliga il colpevole alla pubblicazione a sue spese, della sentenza di condanna, qualora la pubblicazione costituisca un mezzo per riparare il danno non patrimoniale cagionato dal reato . A volte, la verità è più importante dell'applicazione della pena se, per ipotesi, fossimo costretti a scegliere dovremmo preferire la verità alla pena. Alla verità corrisponde il primo scopo del colpevole, il quale, spesso, nega la propria responsabilità e cerca di evitare prima ancora dell'esecuzione della pena la verità del fatto e l'affermazione giudiziale della propria colpevolezza. Il Pubblico Ministero, il Giudice, l'Avvocato non devono essere soltanto gli autori di un procedimento di irrogazione di una pena-sofferenza. Essi devono attivarsi in un processo disegnato per tentare di ripercorrere a ritroso il cammino del reato riparare il danno prodotto ed evitare che esso si ripeta. Il fine principale dello Stato nel processo penale deve essere, pertanto, quello di accertare cosa è successo, di individuare il colpevole e di indurre o di costringere questo a condividere sotto tutti i profili morali e giuridici il danno criminale. Dalla commissione del reato non deve nascere solamente il bisogno di infliggere un'altra sofferenza la pena , ma quello di provvedere, al più presto, nel modo più celere ed economico, alla riparazione ed alla condivisione del nocumento sociale e privato cagionato. A seguito della commissione di un reato, l'ordinamento attiva una serie di meccanismi istituzionali, assegnandosi dei compiti che non si esauriscono nella mera punizione del colpevole. Ecco il motivo per il quale riteniamo, ormai, riduttivo il contenuto del diritto penale e del sistema processuale penale, rispettivamente come disciplina e come procedimento di applicazione delle conseguenze sanzionatorie del reato. La pena non è l'unica conseguenza del reato, non è l'unico obiettivo dello Stato, dopo l'accertamento che un reato è stato commesso non deve essere, e già non è, l'unica proiezione dell'accertamento del fatto di reato e della penale responsabilità dell'imputato. Vi sono altre finalità, altri meccanismi che, sul piano civile, amministrativo e penale, si mettono in movimento tutti dovrebbero essere gestiti dall'autorità giudiziaria penale. O, quantomeno, questa dovrebbe avere la possibilità di intervenire, di concerto con le altre autorità competenti, per gestire, finanche, l'ultimo dei meccanismi mossi dall'ordinamento giuridico, a seguito del reato. E' il reato che legittima la competenza del giudice penale e gli fa assumere, rectius gli dovrebbe far assumere la direzione e, soprattutto, il controllo di tutte le decisioni e delle attività pubbliche, che costituiscono una conseguenza del reato commesso, di tutte le azioni pubbliche, che vengono poste in essere in occasione o a causa del reato commesso. Il fine del processo penale non dovrebbe essere la pena quale sofferenza del reo, bensì l'individuazione di forme giudiziali di condivisione del danno criminale. Per la creazione di un modello di questo tipo, bisognerebbe riconoscere, nell'autorità giudiziaria penale, una nuova competenza su tutte le attività pubbliche messe in moto, a seguito di un reato, per una gestione coordinata ed efficace delle stesse. La separatezza, che oggi si riscontra tra i vari momenti di intervento, dovrebbe scomparire, affinchè l'azione dello Stato sia una sola e la gestione sia razionale ed economica. E' sempre più forte, allora, l'esigenza di una giurisdizione unica che consenta, già in sede penale, per esempio, l'annullamento degli atti amministrativi con i quali sono stati commessi reati gravi. Qui, ne siamo consapevoli, apriamo un nuovo fronte su antiche divisioni. CAPITOLO TERZO PER UNA CONCEZIONE REALISTICA DEL SISTEMA PENALE 1. L'INTERESSE TUTELATO DA OGNI NORMA PENALE LA VERITA' STORICA DEL FATTO E LA RESPONSABILITA' DELL'AUTORE La realtà del sistema penale è talmente deteriorata che non potrà esserci soluzione con meri aggiustamenti è necessario un cambio di rotta, magari determinato progressivamente. La pena detentiva non è più, completamente, accettata. Troppe volte è soltanto tollerata dagli stessi magistrati, dagli avvocati e dai comuni cittadini69. La sensazione diffusa è che si giri a vuoto, assistendo, impotenti, ad un lento morire di tanti processi è presente in molti la rassegnazione alimentata, altresì, da un'impressione di sostanziale inadeguatezza della pena detentiva. Le tradizionali alternative alla detenzione come l'affidamento in prova al servizio sociale , poi, hanno subito una perdita di credibilità, per la mancanza di un effettivo esame della personalità del reo. Due strade sono percorribili. Da un lato, bisogna attribuire al sistema penale il ruolo che, al giorno d'oggi, è più sentito e che consiste nella capacità di individuazione e di accertamento dei fatti di particolare rilievo sociale ed individuale. Dall'altro, appare inevitabile il progredire verso pene che, in sostanza, presentano un'utilità ed un'efficacia sociale tangibili per tutti. L'importanza dell'accertamento del fatto va oltre il fatto stesso da accertare, tutte le volte che l'individuazione delle modalità dell'azione, dell'appartenenza del reo ad un gruppo e delle condizioni che hanno permesso l'esecuzione del reato assume, per la collettività, un rilievo autonomo e distinto da quello meramente punitivo. Valga un esempio. Se una persona ha trovato il modo di truffare il lotto è circostanza che non interessa solo le parti in causa, l'indagato e l'Amministrazione Finanziaria, ma tutti, perché appare di sicuro interesse collettivo riuscire a scoprire il modo con il quale è stata architettata una truffa, che potrebbe essere ripetuta da altri. Se il reato è estinto per prescrizione, oggigiorno si deve, comunque, bloccare l'indagine se sono proprio gli alti funzionari dell'Amministrazione Finanziaria ad essere coinvolti nella vicenda, può accadere che nemmeno un'indagine interna venga disposta o abbia buon esito. Non deve essere, perciò, la pena l'unico fine del processo penale accanto ad essa vi è un fine più importante, che è l'accertamento di un fatto preciso, in presenza di un rilevante interesse collettivo. Bisogna meditare sull'importanza della premessa di ogni sanzione l'affermazione della verità processuale del fatto concretamente accertato e il soddisfacimento dell'interesse della collettività alla conoscenza di quel fatto. La pena, d'altronde, non è indispensabile per la vita o per la sopravvivenza del reato. Addirittura, nemmeno un reato, realmente verificatosi, è indispensabile per il processo vi possono essere reati senza pena e processi senza reati. Basti pensare ai processi per reati mai commessi che, dopo alterne pronunce giudiziali, si rivelano non esistiti nella realtà. I legami reato-pena e reato-processo non sono indissolubili. L'ordinamento penale per il complesso operare di istituti, quali la sospensione condizionale della pena applicata fino all'introduzione della riforma del 2004, quasi automaticamente, a chi appare incensurato , la prescrizione troppo breve per la lunghezza media dei processi anche dopo la legge 5.12.2005 n. 251, che ha modificato l'art. 157 c.p. , i riti alternativi dagli spazi sempre più ampi, l'affidamento in prova al servizio sociale di contenuto solo apparente , non comporta l'esecuzione concreta delle pene previste o inflitte, ma la loro diluizione e dispersione. Tale dato, lungi dall'essere espressione di una patologia crescente del sistema, deve essere considerato come il suo fisiologico carattere, tutte le volte che risponde a logiche razionali prestabilite. Per di più, la pena non è inflitta all'esito di un solo processo al contrario è imposta durante il celebrarsi di innumerevoli altri processi che, indirettamente, incidono sulla sorte concreta del singolo procedimento. Si pensi ai rinvii subiti da un dibattimento per la necessità di svolgere processi sopravvenuti, più impellenti e rilevanti . Essi sono una dimostrazione quotidiana della indiretta influenza sostanziale di un processo sull'altro, di un fatto di reato sull'altro, con la conseguenza che un reato si prescrive e che definitivi effetti sostanziali penali si producono non a causa di vicende del relativo procedimento penale, bensì a seguito di situazioni ad esso estranee. Il processo non si celebra, in genere, in una sola udienza, però in una sola udienza non si celebra, di solito, un solo processo. Questa è la realtà della maggior parte dei processi che nessuna riforma potrà modificare, tranne che si riducano, drasticamente, i reati, in contrasto con l'esigenza di un efficace controllo sociale, mediante strumenti e garanzie, che soltanto il processo penale può offrire. E', allora, sempre più evidente che la giustizia penale, se è economica, è sempre necessariamente politica. Lo è nel quantum ma lo è anche nell'an si pensi alle scelte adottate nei criteri di priorità che possono decidere se un processo sarà mai celebrato art. 227 d.lgs. 19.2.1998 n. 51 . Tutto il contrario degli ideali etico-giusnaturalistici che, riprendendo Kant, hanno nostalgia di una giustizia che non si dà per un prezzo. Senza prezzo senza costi non c'è amministrazione della giustizia, e quindi non c'è giustizia tout court. La pena, pertanto, conosce già al suo interno, logiche di economia e di composizione contrattata di conflitti fra le parti70 . 2. IL FULCRO DELLA NORMA PENALE La norma incriminatrice presenta porzioni di diversa rilevanza. Vi è una parte che ha una rilevanza autonoma dalla proiezione sanzionatoria. La prima parte di ogni norma penale è quella più significativa dal punto di vista sociale. Chiunque cagiona la morte di un uomo è il segmento che si riflette sulla parte della sentenza di condanna dove è scritto L'imputato ha cagionato la morte di Tizio . L'affermazione del fatto storico, all'esito di un processo svolto nel contraddittorio degli interessati, viene sottovalutata rispetto alla sua reale posizione nella norma penale, mentre viene considerata, generalmente, strumentale all'applicazione della pena. La verità processuale viene ritenuta rilevante solamente in funzione di una pena da infliggere, col risultato che la frantumazione di questa, nel corso del processo di merito e del procedimento di esecuzione, porta a non utilizzare tutte le potenzialità che la semplice ricostruzione processuale del fatto possiede di per sé. Già la verità è pena. Si pensi, per di più, ai risvolti ad essa collegati con le sanzioni accessorie, agli effetti penali, alle misure di sicurezza personali e patrimoniali. Precisamente la visione complessiva del sistema penale fa assurgere a interesse primario quello volto all'accertamento della verità storica del fatto e delle responsabilità personali dell'autore. L'ordinamento, da un lato, sancisce, con la forza della norma costituzionale, il principio di obbligatorietà dell'azione penale, offrendo, così, la massima tutela alla messa in moto del meccanismo che permette l'accertamento del fatto e delle responsabilità individuali dall'altro, consente mille forme di degradazione della risposta penale. Alcune forme di degradazione intervengono dopo che il fatto e la responsabilità sono stati accertati o anche indipendentemente da tale accertamento. In un sistema penale, adeguato alla realtà del nostro tempo, proprio l'affermazione ufficiale del fatto storico deve recuperare la valenza primaria, che la norma reale , già in buona misura, le riconosce. A prescindere dalla proiezione verso la pena, l'utilizzazione sociale appropriata del provvedimento decisorio penale deve, di per sé, consentire la produzione di una serie di effetti, risolutivi dei conflitti e compensativi del danno privato e sociale prodotto dal reato. Ogni interesse tutelato porta con sé un nucleo interno e comune a tutti gli altri interessi l'interesse all'accertamento della verità del fatto e della responsabilità di coloro che hanno avuto un'incidenza causale per il verificarsi dello stesso. L'interesse centrale e generale della norma è quello alla verità mezzo indispensabile per perseguire l'interesse specifico di ogni norma, nell'immediato, per l'irrogazione di una pena e per tutti gli altri effetti utili, sia nel presente sia nel futuro si pensi alle dichiarazioni di abitualità , di professionalità e di tendenza a delinquere. Non si può tutelare un interesse qualsiasi senza accertare, prima, se un fatto è stato commesso in particolare, se sia stato commesso un fatto appartenente ad un determinato genere, che si pone in relazione conflittuale con quell'interesse, e, ove necessario, se proprio quel fatto, in concreto, leda o metta in pericolo l'interesse tutelato. 3. PER UNA PRESCRIZIONE DEL REATO AL SOLO FINE DI DEGRADAZIONE DELLE CONSEGUENZE SANZIONATORIE Il primo risultato di questa impostazione suggerisce di escludere la paralisi del procedimento di accertamento della verità, per effetto della prescrizione dei reati, quando permane in concreto l'interesse all'accertamento del fatto storico, per il persistere della volontà pubblica o privata al processo. Bisogna, in alcuni casi, disgiungere i tempi della verità dai tempi della pena. Il fondamento stesso dell'istituto della prescrizione risiede nel constatare l'affievolirsi, a poco a poco, delle esigenze di prevenzione, che presiedono alla repressione dei reati mediante l'applicazione della sanzione penale. Non sono pochi i casi nei quali, dopo il decorso del termine di prescrizione del reato, persiste, ed è quanto mai vivo, l'interesse della collettività all'affermazione di una verità con lo strumento giudiziale sui fatti che hanno prodotto ferite non rimarginate e che hanno leso, profondamente, determinati interessi. Se è vero, in tali circostanze, che si può evitare l'applicazione di una sanzione penale specialmente di una pena detentiva , per difetto delle sufficienti esigenze di prevenzione generale e speciale, è altresì importante giungere ad una affermazione storica dell'accaduto, tutte le volte che persiste l'interesse dell'accusa pubblica e privata, per gli effetti diversi. Una concezione più realistica del sistema penale potrebbe porre al centro dello stesso il giudizio sull'effettiva lesione dell'interesse tutelato e, sullo stesso piano, quello sull'effettiva persistenza dell'interesse collettivo rappresentato dal Pubblico Ministero e, in casi determinati, dal Ministro della Giustizia e dell'interesse privato della parte civile e della persona offesa, quali presupposti della prosecuzione del processo penale, nonostante la sopravvenuta impossibilità di una pena principale. Si tratta di un giudizio che, non essendo rimesso alla sola valutazione incontrollata dell'accusa pubblica e privata , va considerato sempre verificabile, in concreto, dal giudice, in un sistema fondato sull'obbligatorietà dell'azione penale. In sintesi, quando il reato è prescritto, se non si può più punire, può esistere, ancora, l'interesse della collettività a conoscere cosa è accaduto e chi è il colpevole. Alla base della prescrizione penale non si trovano esigenze di certezza processuale71. Nella realtà odierna, la conoscenza ufficiale dell'accaduto, ottenuta nel corso ed all'esito di un processo svolto nel contraddittorio delle parti, assume una valenza prioritaria, per il mutato modo di procedere all'accertamento dei fatti. Da un sistema inquisitorio si è passati ad un sistema accusatorio e, successivamente, ad un sistema misto, che mantiene un apparato ragguardevole di garanzie. E' già riconoscibile, almeno in alcuni processi che riguardano uomini politici o fatti che hanno profondamente turbato la collettività, un forte interesse collettivo alla conoscenza della verità giudiziale e del giudizio di colpevolezza o innocenza dell'imputato, a fini diversi da quelli meramente applicativi della pena. De jure condendo, quindi, una volta intrapresa un'attività penale, con l'esercizio tempestivo dell'azione penale, è opportuno che si vada avanti, anche dopo il decorso dei termini di prescrizione del reato, nei casi in cui sia ancora forte nel contesto sociale la presenza dell'interesse alla verità di quel fatto a richiesta della parte civile, del Pubblico Ministero o del Ministro della Giustizia e con l'autorizzazione del giudice . Con la separazione dell'offesa dal danno da reato e con l'attribuzione alla pena di un contenuto di mero dolore del reo, si è sgranato il sistema penale, che ha perso, progressivamente, aderenza e credibilità. La stessa funzione cognitiva, invece, deve recuperare la centralità nel sistema giuridico. Il magistero penale, essendo dotato degli strumenti più penetranti per esempio, le intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali , pur utilizzandoli per accertare singoli fatti di reato, può difendere, efficacemente, gli interessi più importanti della collettività e del singolo, per prevenire e riparare i danni da reato, indipendentemente dal decorso del termine di prescrizione, che dovrebbe avere, solamente, rilievo sulla sanzione penale detentiva. 4. I BENI DEL REO E LA DIVERSIFICAZIONE DELLE FINALITA' DELLE PENE DETENTIVE E PATRIMONIALI L'attenzione di chi studia ed applica le norme del sistema penale dovrebbe essere maggiormente focalizzata sul danno criminale e sul patrimonio del reo, sulle cose e sui diritti di cui il reo ha la disponibilità, sull'attività che il reo può svolgere, in favore della persona offesa e della collettività. In questa ottica, de jure condendo, sarebbe utile l'allargamento degli obblighi, di cui all'art. 66 c.p.p., con l'introduzione del dovere dell'imputato o dell'indagato - entro un termine preciso, la cui violazione andrebbe penalmente sanzionata - di fornire indicazioni precise sulle sue condizioni patrimoniali, sui propri conti correnti bancari, sui beni mobili ed immobili di cui ha la disponibilità, sui rapporti commerciali intrapresi. Insomma, tutto ciò che è estraneo al reato ed alla responsabilità del reo può diventare oggetto di un obbligo giuridico, che non lede il suo diritto al silenzio sui fatti per i quali si procede. Il contenuto del principio nemo tenetur se detegere va limitato al fatto costitutivo del reato ed alle prove della relativa responsabilità penale, non può inerire alle eventuali conseguenze del reato la pena. Per una efficace applicazione delle sanzioni patrimoniali, bisogna coinvolgere il reo, senza intaccare il diritto al silenzio sui fatti per i quali viene sottoposto a procedimento penale. Ma non basta vi è un altro nodo di fondo da sciogliere per razionalizzare il sistema punitivo. Da tempo, ormai, si attende una risposta alla domanda perché punire in modo diverso chi uccide e chi tenta di uccidere una persona, ponendo in essere la stessa condotta, con la medesima intenzionalità omicida e manifestando la stessa malvagità d'animo? Molte volte interviene una circostanza casuale per impedire al reo di portare a compimento il suo proposito omicida. Non si riesce, allora, ad escludere la convizione in base alla quale il diritto penale è governato dal principio versari in re illicita si è diffusa, infatti, la convinzione che lo stesso concetto di pena andrebbe cambiato, nel senso che la stessa sanzione penale non dovrebbe essere più riflessa dall'evento cagionato, bensì dalla condotta e dai rischi concreti voluti . Noi riteniamo che non si potrà trovare una soluzione soddisfacente a questo problema se non facendo venir meno il primato della pena detentiva, diversificando le pene principali ed i parametri di commisurazione della pena detentiva e della pena patrimoniale. La pena detentiva andrebbe commisurata principalmente 1 alle modalità dell'azione, 2 alla colpevolezza, 3 alla capacità a delinquere del reo. La pena patrimoniale dovrebbe essere condizionata, in maggior misura, dalla gravità del danno criminale comprensivo del nocumento prodotto dalle condizioni obiettive di punibilità e dai danni successivi al delitto di cui agli artt. 61 n. 8 e 62 n. 6 c.p.72 e dalle condizioni economiche del reo. Facciamo l'esempio che venga commesso un atroce delitto. L'esigenza di difesa della società dal pericolo di reiterazione delittuosa e l'esigenza di risocializzazione del reo possono trovare adeguata risposta in una pena detentiva limitata nel tempo, alla quale si aggiunge una pena patrimoniale oppure una forma di lavoro socialmente utile, compatibile con lo stato personale del reo. In un'equa pena patrimoniale, comprensiva delle esigenze riparatorie e risarcitorie della vittima del reato si può esprimere, in tutta la sua dimensione, l'esigenza sociale di retribuzione al reato o, meglio, di retribuire il reo, facendogli assumere l'onere di ogni conseguenza sul piano economico e personale del fatto compiuto anche, entro certi limiti, col proprio lavoro . Atteso, perciò, che nella pena patrimoniale prevale la finalità riparatoria del danno criminale alla persona offesa dal reato ed alla collettività, appare opportuna l'introduzione nell'art. 133 c.p. di una indicazione che abbia un chiaro contenuto finalistico. L'attuale assenza di indicazioni finalistiche, in detta norma, è determinata dalla molteplicità ed alla complessità dei fini che, finora, si sono voluti perseguire con la pena detentiva essa ha favorito, per l'ambiguità della concezione giudiziale della pena, un appiattimento generalizzato verso il basso delle pene irrogate in concreto. Al contrario, la funzione general-preventiva dovrebbe essere assolta dalla formulazione edittale della pena la quantità di pena irrogata dal giudice e, concretamente, fatta scontare al condannato non dovrebbe avere altra finalità che quella special-preventiva che è comprensiva dell'esigenza di difesa sociale . La finalità retributiva, duramente contestata da una parte della dottrina penalistica, e, al tempo stesso, ancora fortemente presente nella coscienza sociale dei popoli moderni, può trovare una forma di espressione, più coerente con i principi costituzionali, in una pena patrimoniale disegnata in modo da soddisfare, anche, le esigenze di riparazione e di risarcimento del danno criminale. Nello stesso ordine di idee circa le finalità essenzialmente special-preventive della pena detentiva si è espressa la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 313 del 1990. Tra la finalità retributiva della pena patrimoniale e quella riparatoria e risarcitoria può esservi, infatti, un rapporto sostanziale di continenza. Mentre lo stesso rapporto tra esigenze retributive e riparatorie non può essere instaurato con la pena detentiva. Il valore del recupero di quanto il reato ha disperso, del ripristino dei luoghi dallo stesso modificati, del risarcimento del danno provocato alla vittima ha un rapporto proporzionale al disvalore del nocumento insito o conseguente all'illecito. D'altronde con l'utilizzo di appropriate tecniche si pensi alle nuove conquiste dell'informatica , per un'agile ricostruzione del patrimonio del reo, già nella fase delle indagini preliminari, si possono superare alcuni ostacoli che si frappongono all'efficace applicazione della pena patrimoniale, come la difficoltà di individuare e di vincolare rapidamente i beni del reo. E' evidente che il fine di compensare il danno prodotto dal reato può essere parte della più ampia finalità retributiva della pena. In definitiva, mentre la finalità di retribuzione, nella pena detentiva, va incontro a tante domande, alle quali è sempre più difficile rispondere, la pena patrimoniale è esente da queste obiezioni, perché nello stesso concetto di responsabilità è insita l'idea della compensazione e della riparazione economica del danno provocato dall'illecito. In un tale ordine di idee la pena detentiva potrà essere indirizzata a svolgere un ruolo limitato alle concrete esigenze special-preventive e di difesa sociale, spianando la strada, altresì, all'unificazione della pena detentiva e della misura di sicurezza, in quanto la finalità di prevenzione speciale è insita pure in ogni misura di sicurezza personale. CONCLUSIONE Proprio la fiducia, già espressa dal Filangieri, in una sanzione proporzionale alle capacità e sostanze del condannato può essere occasione di un ripensamento sulle pene patrimoniali e sui reali motivi della loro emarginazione dal sistema penale. Non sempre è indispensabile utilizzare il dolore , quale strumento di giustizia umana. Ancora nel XXI secolo la Scienza non è in grado di conoscere tutti gli effetti che la sofferenza provoca in un uomo confinato per molti anni in un carcere. Vi sono luci ed ombre nella sofferenza umana. Al contrario, è necessario che lo Stato costringa il reo, sotto tutti i profili, a condividere , con la persona offesa e con la collettività, il danno criminale cagionato patrimoniale e non patrimoniale, risarcibile ed irrisarcibile . La strada imboccata dal legislatore, negli ultimi anni, segue una logica più utilitaristica, per un diritto penale autonomo e, al tempo stesso, funzionale all'intero sistema. Per recuperare il terreno percorso dal danno criminale cagionato dal reato , un sistema penale moderno dovrebbe incrementare la logica economica della pena e dell'intervento penale complessivo, rivalutando, in particolare, le sanzioni civili e la sanzione patrimoniale proporzionale alle sostanze del reo ed alle sue capacità di lavoro. Indipendentemente dalla necessaria unificazione delle pene e delle misure di sicurezza, la creazione di un doppio binario tra la pena detentiva e la pena patrimoniale quali pene principali ordinarie di ogni reato consentirebbe di riservare , in misura prevalente, le finalità retributive oggi, ancora, così sentite quali proprie del sistema penale alla pena patrimoniale, lasciando le finalità di prevenzione speciale alla sola pena detentiva. Non tutto va proiettato verso una pena. L'aspetto centrale del sistema penale, che il bisogno di pena rectius di sofferenza del reo tende ad offuscare, è quello dell'interesse alla verità di determinati fatti, per l'entità del danno criminale prodotto dal reato. Quando è stato ucciso un uomo, la collettività, ancor prima di giungere all'esecuzione di una punizione del colpevole, vuole sapere cosa è accaduto e perché è successo. Questo interesse alla verità che si coglie, in misura evidente, per i crimini più gravi vive in modo indipendente dall'interesse alla pena. Accanto alla sanzione patrimoniale il diritto penale deve dare più spazio all' interesse pubblico a conoscere la verità di determinati fatti criminosi. La Giustizia può divenire, allora, il luogo di efficace contrasto degli interessi che sono sottesi alla commissione dei reati e la sede naturale della riparazione e della condivisione del danno criminale, in una logica economica che conserva il senso etico dell'intervento giudiziale, volto alla scoperta ed all'affermazione della verità di determinati fatti. Solo una Giustizia forte di strumenti penetranti ed autorevole per i valori sociali e giuridici che riesce di giorno in giorno ad esprimere può raggiungere, in concreto, questo obiettivo, nel rispetto dei diritti di ciascuno. In un futuro sistema binario di pene principali restrittive della libertà personale e patrimoniali, è opportuno diversificare espressamente nell'art. 133 c.p. le finalità di ciascuna sanzione penale, in modo da perseguire, in misura prevalente, gli scopi di prevenzione speciale, con la pena restrittiva della libertà personale, e gli scopi di riparazione del danno criminale comprensivi delle esigenze sociali retributive , con quella patrimoniale e lavorativa. * Magistrato 1 Intervista del 19.11.2004, in Dibattito sul laicismo a cura di Eugenio Scalfari - Roma 2005, pag. 174. 2 D. Pulitanò - Diritto Penale - Torino 2005 pag. 8 3 Del Giudice, Diritto Penale germanico rispetto all'Italia, in Pessina, Enc, I 1905, 101 e ss. 4 Pertile, Storia del diritto italiano dalla Caduta dell'Impero romano alla codificazione, V, Torino, 1903, 217 e ss. 5 Scorazzi, Le origini del diritto germanico. Fonti, preistoria, diritto pubblico. Milano 1957. 276 ss - Scorazzi, Aspetti del diritto penale germanico, in St. Pavia 1960, XXXVIII 11-29. 6 Paradisi, Il prologo e l'epilogo dell'Editto di Rotari, in SDHI, 1968, XXXIV, 1 e ss. 7 Cortese, Per la storia del mundio in Italia, in RISG, 1955-1956, VIII, 323 ss. 8 Pessina, Diritto penale - vol. II, pag. 23. 9 Carlo di Tocco, Apparato alla Lombarda, Venetiis, 1537 edizione anastatica a cura di G.Astuti, Torino 1964 fol. 28 v gl. freddam a Lombarda, I, 30,13. 10 Nei Capitolari si evince il suo ammontare in 60 soldi, che viene raddoppiato nel capitolare di Pipino sulla disciplina ecclesiastica o triplicato secondo le disposizioni di Ludovico il Pio per chi si sposa durante il tempo della vedovanza o per chi uccide chi fa penitenza. Esso viene moltiplicato per tante volte quanti sono i reati commessi oppure, per ogni servo venduto, illegittimamente, fuori del territorio dello Stato. 11 Anche l'uccisione di un magistrato è punita col bando con un capitolare di Guido Imperatore l'uccisore viene condannato alla multa di 50 lire d'oro, destinate metà alla famiglia e metà al fisco. Per legge di Enrico III, i beni del colpevole di omicidio vengono confiscati e destinati per metà allo Stato e per metà alla famiglia della vittima. 12 Nov. CXXXIV, 13. 13 Così Rotari, nell'Editto Longobardo, pone la confisca, come conseguenza della condanna capitale, per chi congiura contro la vita del Re, è disertore o introduce nello Stato i nemici. I diritti dei futuri eredi cedono di fronte al reato di tradimento o di lesa maestà, che avvolgono l'intera casa del colpevole. 14 Per la donna incestuosa v. Rot. 185, oppure per coloro che non aiutano il proprio magistrato contro i ribelli v. Widonis Capit. Pap. 891. 15 Uno dei principi che si va affermando è quello che ai figli è, comunque, riconosciuta la propria porzione legittima la metà del patrimonio paterno . Per alcuni studiosi, la confisca opera in modo retroattivo fino al giorno del reato per la maggior parte degli scrittori si fa riferimento, invece, al momento dell'esecuzione della pena. 16 Legge toscana 11 marzo 1548 in Cantini, II, 54, V, 224. 17 Per esempio, la legge toscana del 1591 garantisce i titoli di debito pubblico dal pericolo di confische, per incoraggiare il prestito di danaro allo Stato. 18 Sixsti V, Dect Romanum 1587 Bullar. IVI, IV, 346. 19 M.Bellomo, Società e Diritto nell'Italia Medievale e Moderna Roma 2002, pag.361. 20 Per i Longobardi il potere del padre sui figli non si configura come potestas il figlio è libero di allontanarsi dalla casa paterna e, se il padre progetta di vendere beni immobili, il figlio interviene per dare o negare il proprio consenso all'atto e viceversa20. Le figlie sono sottoposte al mundio , potere che non necessariamente spetta al padre. Il gruppo familiare manifesta, comunque, una forte coesione patrimoniale, pur mantenendo, in ciascun partecipe, la possibilità di condurre all'esterno una vita indipendente. 21 Salvioli, Storia del diritto italiano, Torino 1930, 379. Fumagalli, Il diritto di fraterna nella giurisprudenza da Accursio alla codificazione, Torino 1912. Verga, Le comunioni tacite familiari, Padova, 1930. 22 Bartolo da Sassoferrato, Comm in D. 28.2.11, de liberis et posthumis. l. in suis ed. Venetiis, 1615, folium 90 va . 23 Il patrimonio complessivo della famiglia si arricchisce, inoltre, dei beni delle nuore, che entrano a far parte del peculium adventicium del filius familias. 24 Cino da Pistoia, Lectura super comma . 61. de bonis quae liberis l. cum non solum ed. Francofurti ad Moenum 1578 I.n. 4 folium 434 vb. 25 Ancora oggi, in base all'art. 1002 comma 3 del codice civile, i genitori, che hanno l'usufrutto legale sui beni dei figli minori, sono dispensati dall'obbligo della prestazione di garanzia. 26 Alberico Da Rosicate Comm. In comma .14.11.ed. Lugduni, 1518, folium 254 ra. 27 Lattes, Il diritto consuetudinario delle città lombarde, Milano 1899, 239 nt. 34. 28 Ravenna, Statuti sec. XIII 1213, 116, ed a cura di Zoli Bernicoli Ravenna 1904, 63. 29 Besta, Il diritto e le leggi civili di Venezia fino al Dogato di Enrico Dandolo, Venezia 1900, 89-90. 30 Bologna Statuti del 1252, IV 39 ed. Frati I, Bologna 1869, 413. 31 Parma, Statuti 1266-1304 II rubr. ed. a cura di Ronchino 1857, 247. 32 Firenze Statuto del Podestà del 1325 II, 35 ed. a cura di Maggese, II, Firenze, 1921, 111. 33 Modena Statuti del 1327, III, 46 ed. a cura di Campori, II, Parma 1864, 320-321. 34 Calisse, Principii di diritto penale nei giuristi del Rinascimento sec. XIII-XVI , in studi di storia e diritto in onore di Arrigo Solmi, I, Milano 1941, 10 e ss. 35 Apparatus attribuito a Giovanni Bassiano ad D. 50. 17. 4, de regulis iuris, l. Velle ed. A cura di Caprioli Quem Cuiacius Johanni tribuerat in Ann. St. dir. 1963, 137-138. 36 Enrico da Susa, Summa in Liber extra. 37, de poenis, n. 8 ed. Lungduni, 1568, folium 402 vb. 37 Alberico da Rosciate Opus statutorum, I, quaestio 47, n. 8 ed. fra i Tractatus Universi Iuris, Ii, Venetiis, 1584, folium 9 va. 38 Alberico da Rosciate Comm. cit. in comma . 61. 8 ed. cit. folium 100 va. 39 Guglielmo Durante Speculum Iudiciale, I, 2, I n. 27 ed. Augustae Taurinorum, 1578 folium 73. 40 interessante la posizione di Baldo degli Ubaldi Comm. In D. 1. 6. 9. ed. Venetiis1599 folium 35, il quale partiva dalla responsabilità patrimoniale del pater familias per la pars filio contingens del patrimonium per individuare la necessità del consenso paterno agli atti processuali del figlio in materia penale. 41 Pietro Verri - Osservazioni sulla tortura - riedizione della Rizzoli, Milano, 1988 pag. 143. 42 Longo, Osservazioni sui fedecommessi in Il Caffè , 1764, I semestre ed. a cura di Romagnoli, Milano, 1960, 88-89. 43 Filangieri Scienza della legislazione fra il 1780 ed il 1788 ed. Filadelfia . 44 v. Cesare Beccaria a pag.75 Dei Delitti e delle Pene , col commentario scritto da Di Voltaire Livorno Dai torchi di Glauco Masi 1821 gli eccessi erano consistiti, anche, nel privare il condannato di tutti i mezzi di sostentamento, sui quali confidavano anche i familiari. 45in Giust. Penale 1953, I, col. 417 e ss v.anche Petrocelli, La pena nel pensiero di Pio XII in Riv. It. 1953 pag. 678 e ss. 46 M. Gallo - Appunti di diritto penale - Vol. I - La legge penale - Torino 1999, pag. 70. 47 Eugenio Florian Per una più rigorosa disciplina dell'obbligazione del risarcimento del danno derivante da delitto penale Riv. It. di Dir. Penale 1928 pag. 97. 48 Per un approfondimento del concetto di danno criminale e sui suoi limiti v. il nostro lavoro Danno criminale Torino 2006. 49 R.Mazzola Le radici cristiane e laiche del diritto penale statuale Riv. It. Dir. e Proc. Pen. 1998 pag. 1318, il quale richiama F.D'Agostino, Fondamenti filosofici e teleologici della sanzione penale. In Monit. Eccl. 1989, p. 8 50 Noll Die ethische Begrundung der Strafe, Tubingen, 1962, tr. It., La fondazione etica della pena, in La funzione della pena il commiato da Kant ad Hegel a cura di L. Eusebi, Milano 1989, pag. 30. 51 R.Mazzola op. cit. pag. 1344. 52 Noll. Op. cit. pag. 37. 53in Enchiridoion CEI vol. III, Bologna, 1980-1985 54 S. Tommaso d'Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 91 art. 1, 2, 3 e 4 55 U. Grozio, De Jure Belli ac Pacis 1625 ed. Amsterdam, 1720, Prolegomeni par. 11. 56 Mario Cattaneo, I principi dell'Illuminismo giuridico penale, in Diritto penale dell'ottocento - I codici preunitari e il codice Zanardelli, Studi coordinati da Sergio Vinciguerra, Padova 1999 pag. 7. 57 Filangieri, La scienza della legislazione ed. 1798, t. IV, p. 277. 58 Filangieri op. cit. pag. 64-67. 59 Relazione del Guardasigilli al Progetto Definitivo, in Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, vol. V, parte I, 1929, p. 75. 60 Codice penale e codice di procedura penale R.D. 19.10.1930-VIII n. 1398 e 1399, preceduti dalle rispettive Relazioni Ministeriali - Unione Tipografica Editrice Torinese 1930 pag. 18. 61 da pag. 14 a pag. 22 della Relazione di cui alla nota che precede. 62 Codice penale e codice di procedura penale cit. preceduti dalle rispettive Relazioni ministeriali Torino 1930 pagg. 30 e 31. 63 V. il nostro lavoro su Il danno criminale , Torino 2006 pag. 19 e ss. 64 Per una pregevole rassegna di contenuti sugli scritti in merito alle riforme penali in Italia, si veda M. Donini - Alla ricerca di un disegno - Padova 2003. 65 M. Donini, op. cit., pag. 350. 66 Pag. VIII introduzione all'opera citata di Klaus Luderssen. 67 Per un approfondimento, rinviamo al nostro studio Danno criminale Torino 2006. 68 V. il nostro lavoro Danno criminale cit. pagg. 56-62. 69 Insolera, La macchina ingolfata della giustizia penale, il processo e la pena, in Questione Giustizia , 1999, 868. 70 M. Donini - Alla ricerca di un disegno - Scritti sulle riforme penali in Italia - Padova 2003 pag. 370. 71 P. Pisa, voce Prescrizione in Enciclopedia del Diritto vol. XXXV, anno 1986, p. 80. 72 Per la rilevanza delle condizioni obiettive di punibilità ai fini del danno da reato si veda il nostro lavoro sul Danno criminale Torino 2006, pag. 26. 3