Con la circolare n. 7/E del 29 marzo 2013, l’Agenzia delle Entrate esamina le principali caratteristiche dall’art. 87 del TUIR, soffermandosi in particolare sul requisito della commercialità e su quello del periodo di possesso. Inoltre, si analizzano alcune casistiche di applicazione della norma, a seconda delle peculiarità del soggetto destinatario.
La nuova circolare n. 7/E del 29 marzo 2013 va ad integrare quanto precisato con la circolare n. 36/E/2004, focalizzando l’attenzione su particolari casistiche di applicazione o di disapplicazione dell’istituto. Requisito della commercialità. Si tratta di uno dei requisiti fondamentali per il riconoscimento della Pex, ai sensi dell’art. 87, comma 1, lett. d , TUIR. Per commercialità si intende l’esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’articolo 55 . Non è però sufficiente che l’impresa rientri in questo disposto solo in maniera formale, ma la qualifica in oggetto deve sottostare anche a verifiche di tipo sostanziale. Il requisito di commercialità è soddisfatto quando la società partecipata risulti dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi . La verifica del requisito della commercialità assume una rilevanza particolare quando si è in presenza di una start-up. In questi casi, è inevitabile che vi sia un periodo in cui l’impresa non sia sostanzialmente in grado di soddisfare tale requisito, in quanto impegnata esclusivamente nelle attività preparatorie finalizzate all’allestimento della struttura organizzativa aziendale necessaria all’esercizio dell’attività d’impresa . Con la circolare n. 7/E/2013, si precisa che anche in questi casi è possibile soddisfare il requisito della commercialità ai fini della Pex, qualora si possa dimostrare che la fase di start-up è seguita dallo svolgimento dell’attività d’impresa, così come precisato nel Paragrafo 1. Sul medesimo tema vengono approfondite alcune tipologie di start-up, ciascuna rappresentata da un caso e dalla relativa metodologia di verifica del requisito della commercialità - fase di start-up seguita dall’attività commerciale Paragrafo 2.1 - fase di start-up ancora in atto Paragrafo 2.2 - fase di inattività, in cui non viene svolta alcuna attività né preparatoria né commerciale Paragrafo 2.3 . Periodo di riferimento triennale. L’art. 87, comma 2, TUIR stabilisce che il requisito della residenza fiscale e quello della commercialità devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso . Tale requisito temporale, nel caso di società costituita da meno di tre anni, deve riferirsi al minor periodo intercorso tra l’atto costitutivo e il realizzo della partecipazione . La circolare n. 7/E/2013 analizza varie casistiche, stabilendo che in mancanza di tali requisiti non è possibile applicare l’istituto della Pex sulla cessione di partecipazioni e, pertanto, le eventuali minusvalenze, che ne potrebbero scaturire, dovrebbero essere considerate integralmente deducibili. Caso particolare è quello delle Holding di partecipazione, previsto dall’art. 87, comma 5, TUIR Paragrafo 7 . In questo caso specifico, per la verifica dei requisiti, si deve fare riferimento alle società indirettamente partecipate quando tali requisiti sussistono nei confronti delle partecipate che rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale della partecipante . Sempre in tema di Holding e di holding period Paragrafo 9 , la circolare 7/E/2013 sottolinea la necessità di coordinare il requisito della residenza con quello della commercialità, in modo che il periodo di riferimento triennale, sia adeguatamente rispettato per entrambe i requisiti. La residenza fiscale della partecipata in un Stato o territorio non black list sin dall’inizio del periodo di possesso è infatti una condizione necessaria per il riconoscimento della Pex. Sul tema, la medesima Circolare, evidenzia come possano sorgere diverse interpretazioni, più o meno restrittive, che potrebbero favorire arbitraggi fiscali e interpretazioni diverse della norma, causando notevole incertezza sulla corretta applicazione del disposto normativo. Non essendoci ancora un parere unanime in merito, si precisa che, date le obiettive difficoltà di incertezza, si ritiene che in caso di situazioni pregresse, possano essere disapplicate le eventuali sanzioni che dovessero sorgere in seguito a specifica attività di verifica. Casi particolari di applicazione della Pex. La circolare 7/E del 29 marzo 2013, fornisce anche precisi chiarimenti su alcune tipologie di attività in cui la verifica della presenza dei requisiti richiesti dall’art. 87 TUIR, e la relativa applicazione della Pex, possono dare adito ad alcuni dubbi interpretativi. In particolare, sul tema della commercialità si analizza il caso delle concessionarie di lavori pubblici Paragrafo 3.1 . Per questi soggetti si ritiene che l’esercizio di impresa commerciale debba ritenersi sussistente già nelle fasi iniziali di progettazione e realizzazione dell’investimento, indipendentemente dal fatto che i relativi ricavi potrebbero manifestarsi anche molti anni dopo la costituzione della società. In questi casi risulta determinante il fatto che l’impresa disponga di una struttura adeguata a soddisfare la domanda del mercato in tempi ragionevoli . Nel caso di imprese operanti nel settore energetico Paragrafo 3.2 si precisa che le attività preliminari che solitamente vengono svolte prima della messa in funzione dell’impianto ricerca dei siti ottenimento di permessi, autorizzazioni e licenze finanziamento, progettazione e costruzione degli impianti ai fini della verifica del requisito della commercialità, debbano essere considerate già parte dell’attività commerciale e non solo preparatorie ad essa. Si prende in esame anche il caso delle immobiliari di gestione, per le quali una presunzione assoluta di legge prevede la non sussistenza dei requisiti della commercialità, basandosi sul concetto che il patrimonio della società è costituito da immobili diversi da quelli considerati merce e/o strumentali. In questi termini la possibilità di applicare la Pex è esclusa, eccetto in particolari situazioni in cui accanto ad un’attività di gestione passiva degli immobili si attui, in maniera consistente, anche una serie di servizi complementari e funzionali all’utilizzazione del complesso immobiliare. Al fine di poter superare la presunzione assoluta in oggetto, è necessario che tali servizi vegano prestati in misura significativa, in modo tale che l’attività di locazione possa essere considerata secondaria, in quanto facente parte di un prestazione più ampia. La dimostrazione della prevalenza dell’attività diversa dalla locazione potrà dimostrarsi a cura del contribuente, sulla base dei proventi, ma non solo infatti è comunque necessario riscontrare in capo al titolare del complesso immobiliare una effettiva attività di coordinamento dei servizi eventualmente affidati in outsourcing . Altro tipo di chiarimento viene dato sul tema delle società di comodo, ovvero quei soggetti che presentano dichiarazioni in perdita fiscale per tre periodi d’imposta consecutivi ovvero per due periodi di imposta in perdita fiscale ed in uno abbiano dichiarato un reddito inferiore all’ammontare determinato ai sensi dell’art. 30, comma 3, della citata legge n. 724/1994 . Nonostante la disciplina delle società di comodo possa evocare l’inattività dell’impresa, ai fini della verifica del requisito della commercialità, non ha alcun effetto. La circolare 7/E/2013, pur contemplando la possibilità che una società di comodo non rispetti il requisito della commercialità, precisa che lo status di società di comodo non precluda a priori la possibilità di applicazione della Pex. Infine, la circolare 7/E chiarisce quale sia la metodologia da utilizzare per determinare quali siano le partecipazioni da considerare cedute in via prioritaria Paragrafo 11 . Ai fini della verifica dei requisiti stabiliti dall’art. 87, lett. a e b , TUIR occorre sempre applicare il metodo last in first out LIFO , pertanto, in ipotesi di acquisizioni differenti l’holding period dovrà essere verificato seguendo tale metodo.
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