Natura amministrativa per l’ordine di demolizione

In materia di reati concernenti violazioni edilizie, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall'art. 173 c.p. per le sanzioni penali, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso.

Lo ha confermato la terza sezione penale della Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 40078/18 depositata il 6 settembre. La disciplina dell’ordine di demolizione nei reati edilizi. Preliminarmente, occorre ricordare che l’ordine di demolizione è una sanzione amministrativa di natura ablatoria e giurisdizionale, la cui esecuzione compete all’autorità giudiziaria, non essendo ipotizzabile, né logicamente spiegabile, che l’esecuzione di un provvedimento, adottato dal giudice penale, venga affidato alla pubblica amministrazione. Peraltro, l’ordine di demolizione, pur avendo natura amministrativa, è atto giurisdizionale che deve essere disposto dal giudice con la sentenza di condanna. Ne consegue che, in caso di mancata statuizione in tal senso, il dispositivo della sentenza potrà essere integrato solo dal giudice di appello. Infatti la procedura di cui all’art. 130 c.p.p. relativa alla correzione di errori materiali nel provvedimento emanato può essere applicata solo per porre rimedio ad errori od omissioni rilevabili dal contesto del provvedimento, e di natura tale da non modificare il contenuto essenziale dello stesso, mentre l’omissione in questione integra un vitium iudicando rettificabile solo in sede di impugnazione a seguito di rituale investitura del giudice di essa. Inoltre, l’obbligo di demolizione si configura come un dovere di restitutio in integrum dello stato dei luoghi, e come tale non può non avere ad oggetto sia il manufatto abusivo originariamente contestato, sia le opere accessorie e complementari nonché le superfetazioni successive, sulle quali si riversa il carattere abusivo della originaria costruzione. L'ordine di demolizione di cui all'art. 31, comma 9, d.P.R. n. 380/2001 è sanzione caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell'organo istituzionale al quale il relativo esercizio è attribuito, ma sostanzialmente amministrativa di tipo ablatorio, che il giudice deve disporre anche nella sentenza applicativa di pena concordata tra le parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p A tale sentenza, sono ricollegabili tutti gli effetti di una sentenza di condanna, ad eccezione di quelli espressamente indicati dall'art. 445, comma 1, c.p.p., fra i quali non è compresa la sanzione in oggetto non trattandosi di pena accessoria nè di misura di sicurezza . La natura amministrativa della sanzione demolitiva. Non deve meravigliare la possibilità di adottare da parte del giudice penale misure aventi natura di sanzione amministrativa si ritiene ormai superato il criterio che distingue tra sanzioni penali ed amministrative in base all'autorità competente ad adottarla, per cui è amministrativa la sanzione irrogata dall'autorità amministrativa, penale quella inflitta dalla relativa autorità giudiziaria. Del resto, in merito sembra fugare ogni dubbio la circostanza che il potere di ordinare la demolizione dell'opera abusiva da parte del giudice penale, non costituisce espressione di supplenza delle autorità amministrative, ma è manifestazione di un potere autonomo anche se coordinabile con quello della Pubblica Amministrazione. Quindi, tale potere ha una funzione direttamente ripristinatoria del bene offeso, attraverso l'eliminazione delle conseguenze del reato, riconnettendosi all'interesse statuale sotteso all'esercizio della potestà penale. Il contrapposto orientamento giurisprudenziale. Secondo un isolato orientamento, l'ordine di demolizione emesso dal giudice penale avrebbe invece natura di pena accessoria ciò scaturirebbe da una serie di elementi, quali la sussistenza di un reato come presupposto di una sentenza di condanna del giudice nell'esercizio di un potere autonomo e non in sostituzione della Pubblica Amministrazione di garanzie del procedimento penale del carattere della non revocabilità salva l'ipotesi d'inesistenza del reato accertata negli altri gradi di giudizio ed inderogabilità della sentenza pronunciata. Ad ulteriore sostegno di tale prospettazione si fa rilevare che il contenuto dell'ordine di demolizione ha carattere riparatorio e ciò l'avvicinerebbe alle forme di obbligazioni civili nascenti dal reato in quanto illecito anche civile, come si desumerebbe dall'art. 18 l. n. 349/1986, secondo cui in via generale e non solo nell'ambito della materia urbanistica il giudice nella sentenza di condanna ordina, ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile .

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 15 dicembre 2017 6 settembre 2018, n. 40078 Presidente Cavallo Relatore Ciriello Ritenuto in fatto 1.- Con ordinanza del 27.03.2017 il GIP,. presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, per quanto qui rileva, ha rigettato l’istanza di incidente di esecuzione promossa da G.A. , R.G. , R.M.R. e S.A. , con la quale questi ultimi chiedevano la sospensione o la revoca dell’ingiunzione di demolizione n. 35/01, emessa dalla Procura della Repubblica del Tribunale di Napoli, notificata in esecuzione all’ordine di demolizione impartito con la sentenza n. 45/2000 del 11.01.2000 del Tribunale di Napoli, per i seguenti motivi 1 pendenza di un procedimento amministrativo volto alla concessione in sanatoria dell’immobile 2 mancato passaggio in giudicato della sentenza posta in esecuzione 3 prescrizione del diritto alla demolizione 4 circostanza che la sentenza posta in esecuzione non contiene alcuna statuizione in relazione alla posizione di G.A. . 2.- Avverso tale ordinanza hanno proposto ricorso per Cassazione, congiuntamente, tutti e quattro gli imputati, tramite i propri difensori di fiducia, chiedendone l’annullamento. 2.1.- Con il primo motivo i ricorrenti deducono il vizio di violazione di legge, in relazione all’art. 665, comma 4, c.p.p., nonché vizio di motivazione in cui sarebbe incorso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, giacché essendo stato emesso il provvedimento oggetto di giudizio, dal Tribunale di Marano, doveva rientrare la cognizione dell’incidente nella competenza territoriale del Tribunale di Napoli Nord. 2.2.- Con il secondo motivo di ricorso, la difesa denuncia il vizio di violazione di legge, in relazione agli artt. 31, 35 e 44 della legge 47/85, e il vizio di motivazione, in cui sarebbe incorso il Tribunale che avrebbe valorizzato ai fini della reiezione dell’istanza, il dato dell’avvio di un procedimento di diniego delle richieste in sanatoria da parte del Comune di Marano e che avrebbe motivato il diniego affermando che l’azione penale può essere paralizzata solo in caso i insanabile incompatibilità tra la demolizione e i provvedimenti della P.A., che, nel caso di specie, non risultava essere stata dedotta dagli istanti. Sottolineavano i ricorrenti come la lettura fornita dal giudice, risulterebbe in contrasto con l’art. 7 della legge 47/85 che stabilisce che il giudice può impartire l’ordine di demolizione solo allorquando venga rilevata una inerzia della P.A., in relazione al momento esecutivo della sentenza, dovendo invece arrestarsi di fronte alla scelta che abbia operato la pubblica amministrazione, antecedentemente all’esecuzione della pronuncia, volta all’uso o alla destinazione del bene come nel caso di specie, ove la pubblica amministrazione ha acquisito l’immobile abusivo con provvedimento del 19.10.2000 . Avrebbe altresì errato il giudice a considerare l’avvio del procedimento relativo alle istanze di condono presentate dalle parti, ex l. 326/2003 quale argomento per rigettare il ricorso, non potendo l’avvio del procedimento di diniego essere equiparato ad un diniego effettivo. 2.3.- Con il terzo motivo i ricorrenti rilevano il vizio di violazione di legge, in relazione agli artt. 125, 546 e 648 c.p.p., e il vizio di motivazione in cui sarebbe incorso il GIP ritenendo che l’ordine di abbattimento dovesse estendersi anche al G. nonostante il suo nome fosse riportato nel dispositivo della sentenza, ritenendo tale omissione frutto di un mero errore materiale, laddove, invece, tale omissione era dovuta al fatto che il G. non risulta proprietario dei beni risultando infatti solo consentita, ma non imposta la estensione dell’ordine di abbattimento al reo non proprietario e deducono il vizio dell’ordinanza che ritiene la sentenza passata in giudicato, nonostante la assenza di motivazione. 2.4.- Con il quarto motivo la difesa deduce il vizio di violazione di legge, in relazione alla legge 47/85 e agli artt. 173, 125 e 546 c.p.p. e 2934 e 2946 c.c., giacché il giudice, a fronte dell’esistenza di una istanza di condono, avrebbe dovuto sospendere l’attività repressiva, anche tenendo conto dell’esistenza di una delibera comunale con la quale si afferma l’interesse dell’ente al mantenimento dell’opera, e quindi la inopportunità dell’abbattimento. 2.5.- Altresì con ulteriore doglianza i ricorrenti rilevano il vizio di violazione di legge in relazione agli artt. 173, 125 e 546 c.p.p. e 2934 e 2946 c.c., per aver escluso il giudice che il diritto di procedere alla demolizione sia soggetto a ad un termine di prescrizione. Secondo la prospettazione difensiva, l’art. 2934 c.c. che stabilisce che ogni diritto si estingue per prescrizione, si applicherebbe anche alla sanzione dell’abbattimento non trattandosi di diritto indisponibile, né di diritto per il quale la legge esclude espressamente il termine prescrizionale Essendo stata l’ingiunzione notificata solo il 27.07.2014, ovvero ben 14 anni dopo dal passaggio in giudicato della sentenza, il diritto all’abbattimento sarebbe ormai prescritto. Peraltro, osservano i ricorrenti, recentemente alcuni corti nazionali, in ossequio ai principi stabiliti dalla Corte EDU, hanno sancito la prescrizione dell’ordine di abbattimento in cinque anni, poiché trattasi di pena accessoria e non di sanzione amministrativa altri ancora, invece, hanno ritenuto che il giudice penale, nell’ordinare la demolizione, eserciti, di fatto, un potere amministrativo, che dovrà rispettare termini che, comunque, tutelino il legittimo affidamento del destinarlo, nell’ottica di un bilanciamento tra più diritti e situazioni individuali. 2.6.- Con il sesto motivo la difesa denuncia il vizio di violazione di legge, in relazione all’art. 655 c.p.p., per non avere il giudice dell’esecuzione tenuto conto che l’esecuzione fosse iniziata a cura di una procura incompetente e ciò in ragione delle considerazioni svolte con il primo motivo. Considerato in diritto 3.- Il ricorso è infondato. 3.1.- Appare opportuno premettere, in termini generali, che, quanto alla eccepita incompetenza, questa corte ha chiarito, in più occasioni cfr. Cass. 33923/2015, 20356/2016 , come nel procedimento di esecuzione, in caso di pluralità di provvedimenti eseguibili nei confronti dello stesso soggetto, la competenza a conoscere dei relativi incidenti, appartiene al giudice che ha pronunciato la condanna divenuta irrevocabile per ultima anche se la questione attiene ad un unico e diverso titolo esecutivo. Ciò rende infondato il primo motivo, risultando affermata la competenza funzionale del GIP procedente, giudice del tribunale che ha emesso l’ultima condanna nei confronti dei ricorrenti, cui è stata rimesso il procedimento in seguito a ordinanza del tribunale di Napoli che ha declinato la competenza e in relazione alla quale il giudice adito non ha elevato conflitto, con conseguente radicamento della stessa. 3.2. In ordine alla possibilità di sospendere/revocare l’ordine di demolizione è stato chiarito che il giudice dell’esecuzione ha l’obbligo di revocare l’ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito con la sentenza di condanna o di patteggiamento, ove sopravvengano atti amministrativi con esso del tutto incompatibili, ed ha, invece, la facoltà di disporne la sospensione quando sia concretamente prevedibile e probabile l’emissione, entro breve tempo, di atti amministrativi incompatibili. Non è quindi sufficiente a neutralizzarlo la sola possibilità che in tempi lontani e non prevedibili potranno essere emanati atti amministrativi favorevoli al condannato, in quanto non è possibile rinviare a tempo indeterminato la tutela degli interessi urbanistici che l’ordine di demolizione mira a reintegrare Cass, n. 41005/12 . Pertanto correttamente motivata e conforme alla citata giurisprudenza è la decisione impugnata nella quale si dà conto che non solo non appaiono in corso di emanazione atti amministrativi incompatibili, ma che risulta pure avviato un procedimento di diniego del condono. 3.3. Quanto al presunto interesse pubblico alla conservazione dell’opera questa corte ha da tempo chiarito come l’acquisizione dell’opera abusiva al patrimonio disponibile del Comune non è incompatibile con l’ordine di demolizione emesso da giudice con la sentenza di condanna e con la sua successiva esecuzione da parte del pubblico ministero, a spese del condannato, sussistendo incompatibilità solo nel caso in cui l’ente locale stabilisca, con propria delibera, l’esistenza di interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, prevalenti rispetto a quello del ripristino dell’assetto urbanistico violato cfr. Cass. 42698/2015 . Tale valutazione dell’autorità amministrativa volta alla conservazione dell’opera, riveste tuttavia natura eccezionale e deve esplicitamente chiarire il preminente interesse pubblico all’acquisizione dell’opera cfr. Cass. 9864/2016 , valutazione nel caso di specie pacificamente non sussistente giacché, come si evince dalla mera lettura del ricorso pag. 14 si richiama delibera comunale ove si evidenzia la mera opportunità di conservazione dell’opera senza enunciare uno specifico interesse pubblico. 3.4. Inammissibile per mancanza di specificità appare il motivo con il quale si deduce il mancato passaggio in giudicato della sentenza e la non riferibilità della medesima al sig. G.A. , avendo l’ordinanza impugnata sul punto, chiarito come dalla lettura della motivazione della sentenza si evinca senza dubbio la sua riferibilità alla persona del ricorrente. 3.5. Infondato, sulla base della costante giurisprudenza di questa corte, cui l’ordinanza impugnata si è conformata con idonea motivazione, il motivo volto ad affermare la rilevanza del decorso del tempo rispetto all’ordine di demolizione, che sarebbe quindi soggetto a prescrizione. Questa corte ha anche di recente ribadito che la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una pena nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen. cfr. Cass. n. 49331 del 2015 . Alla demolizione per la sua natura sostanzialmente amministrativa non sono applicabili neppure in via analogica le norme relative all’estinzione della pena in ogni caso, anche a volere ritenere applicabile l’analogia in relazione alle cause estintive del reato, mancherebbe lo stesso presupposto dell’analogia ossia l’eadem ratio, posto che il decorso del tempo potrebbe fare venire meno l’interesse dello Stato alla punizione, ma non quello di eliminare dal territorio un manufatto abusivo, tenuto conto della preminenza delle ragioni di tutela del territorio che giustificano l’eccezionale potestà sanzionatoria amministrativa attribuita dalla legge al giudice penale. Né è applicabile in via analogica il disposto dell’art. 2946 c. c. perché esso riguarda la prescrizione dei diritti e non delle sanzioni amministrative. Né il termine prescrizionale di cui alla l. 689/1981, art. 28 applicabile alle sanzioni amministrative aventi per oggetto somme di denaro. 3.6. Infondato, infine, l’ultimo motivo, con il quale il ricorrente, deduce l’incompetenza del PM territoriale, per l’ipotesi in cui non si dovesse ritenere fondata l’eccezione di cui al primo motivo. Ed invero questa corte ha chiarito come, in tema di esecuzione, quand’anche fosse configurabile una incompetenza del pubblico ministero che ha emesso il relativo ordine, ciò non determina la nullità dello stesso, trattandosi di provvedimento non giurisdizionale e non autonomamente impugnabile, avverso il quale è proponibile soltanto l’incidente di esecuzione cfr. Sez. 3, n. 10126 del 29/01/2013 - dep. 04/03/2013, Di Cristo, Rv. 25497801 . 4. - I ricorsi, conseguentemente, devono essere rigettati, con condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.