Accesso: non si può impugnare il no alla domanda-bis se la prima volta il diniego non è stato contestato

di Teodoro Elisino

Accesso agli atti la reiterazione della domanda, a seguito di diniego non impugnato , non consente un'autonoma impugnazione del successivo diniego. A chiarirlo è stata l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 6/2006 pubblicata sul quotidiano dello scorso 3 maggio . Pubblichiamo di seguito il commento dell'avvocato Teodoro Elisino. di Teodoro Elisino* Interessante questione giuridica quella risolta dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, con la sentenza citata in epigrafe, qui leggibile nei documenti correlati. Ancora una volta è il diritto d'accesso al centro dell'attenzione, ancora una volta è una diversa interpretazione di una norma contenuta nella legge 241/90 a dare origine ad un contenzioso, per buona pace di tutti coloro che hanno salutato la legge sul procedimento amministrativo come la panacea di tutti i mali in qualche modo legati ai procedimenti amministrativi, considerando tale legge completa, precisa e chiara. Questa volta, la difficoltà della questione ha spinto la Sesta sezione del Consiglio di Stato a rimetterne l'affare all'Adunanza plenaria. La norma incriminata è l'articolo 25 della legge 241/90, nella parte in cui dispone che decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta d'accesso, questa si intende respinta, prevedendo, a fronte di un diniego, espresso o tacito, la possibilità di ricorso al Tar. Ed è proprio ad un Tar, precisamente quello per la Lombardia, che si rivolge il titolare di una licenzia di taxi per il collegamento territoriale con l'aeroporto Montichiari, avverso il diniego sull'istanza di accesso ai documenti inerenti agli appalti di trasporto stipulati dal predetto aeroporto con le imprese di autolinee pubbliche e private. Le istanze di accesso dell'interessato, per la verità, erano state due in data 17 novembre 2004, rigettata il successivo giorno 20 reiterata in data 25 gennaio 2005, con diniego di analogo tenore il 17 marzo successivo. Avverso tale ultimo diniego era stato proposto riscorso al Tar Lombardia, sezione di Brescia, che lo ha accolto in data 23 aprile 2005. Al di là delle questioni di merito legate alla specifica vicenda, per comprendere al meglio l'aspetto che qui interessa è utile richiamare alcune argomentazioni dei giudici bresciani, in particolare 1 - il decorso del termine di trenta giorni dal diniego per la proposizione del ricorso di cui all'articolo 25 della legge 241/90 non impedisce la presentazione di un'ulteriore istanza d'accesso, che comporta l'obbligo per l'amministrazione di pronunciarsi nuovamente 2 - un eventuale secondo rigetto, espresso o tacito, determina la riapertura del termine per l'introduzione del gravame, in quanto la facoltà di accesso ha natura non di interesse legittimo ma di diritto soggettivo, la cui tutela non può essere subordinata ad un termine di decadenza. Per l'annullamento della sentenza lombarda ricorre in appello la società aeroportuale, sottolineando, tra l'altro, l'eccezione di inammissibilità del ricorso originario. Da un punto di vista strettamente giuridico, il punto chiave dell'intera vicenda è evidenziato dalla Sezione sesta del Consiglio di Stato che, con ordinanza del 9 settembre 2005, rimette la vicenda all'Adunanza plenaria, in relazione alla questione della inammissibilità della impugnazione proposta, a fronte di più dinieghi all'accesso, solo nei confronti dell'ultimo diniego, in mancanza di tempestiva impugnazione degli analoghi dinieghi precedentemente opposti. Nell'ordinanza di rimessione all'Adunanza plenaria, la Sezione sostiene a il diritto di accesso sembra assumere, in particolare a seguito della novella legislativa introdotta dalle richiamate leggi 15 e 80/2005, consistenza di diritto soggettivo e non di interesse legittimo, come in passato ritenuto dall'Adunanza plenaria con decisione 16/1999 b la consistenza di diritto soggettivo non esclude la natura decadenziale del termine per l'impugnazione del diniego esplicito o tacito di accesso con la conseguenza che dalla mancata impugnazione del diniego discende l'inammissibilità dell'impugnazione del diniego successivo, avente carattere meramente confermativo di quello precedentemente opposto e consolidatosi. Dopo aver richiamato la decisione 16/1999, con cui la stessa Adunanza plenaria ha condiviso la tesi della configurabilità della posizione legittimante all'accesso in termini di interesse legittimo, e dopo aver sottolineato che, ciononostante, in giurisprudenza si rinvengono oltre a posizioni che concordano con la predetta tesi anche posizioni contrarie, il Consiglio di stato, riunito in Adunanza plenaria, ha ritenuto nella specifica questione non rivestire utilità alcuna prendere posizione in ordine alla natura della posizione soggettiva coinvolta. Per il secondo aspetto evidenziato dalla sezione rimettente, quello, per intenderci, legato agli aspetti impugnatori del diniego all'accesso, il Collegio dell'Adunanza plenaria ritiene che il carattere decadenziale del termine posto all'esercizio dell'azione giudiziaria, ricavabile dall'articolo 25, comma 4 e 5, reca in sé - secondo ricevuti principi, come inevitabile corollario - che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell'istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. Per i Giudici di Palazzo Spada, il cittadino potrà reiterare l'istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell'originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all'accesso e, in tal caso, l'originario diniego, da intendere sempre rebus sic stantibus, ancorché non ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievo nella successiva vicenda procedimentale e processuale. Ma qualora non ricorrano tali elementi di novità e il cittadino si limiti a reiterare l'originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l'amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell'azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l'amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità. Ne consegue - è detto infine in motivazione - che la determinazione successivamente assunta dall'amministrazione, a meno che questa non proceda autonomamente a una nuova valutazione della situazione, assume carattere meramente confermativo del precedente diniego e non è perciò autonomamente impugnabile. Su queste argomentazioni, quindi, L'Adunanza plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato accoglie l'appello e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado. L'esito del giudizio appena esaminato suggerisce, quindi, di ricorrere subito alla giustizia amministrativa, in caso di diniego all'accesso, non confidando troppo in tempi migliori o in eventuali ripensamenti di altri per riproporre la stessa istanza di accesso, considerato, tra l'altro, che casi di ricorsi avverso atti di diniego all'accesso respinti dai Tribunali amministrativi regionali attengono, quasi sempre, alla procedura più che al merito. Gli stessi magistrati dell'Adunanza plenaria, nella motivazione della sentenza in esame, sostengono che l'accesso è collegato a una riforma di fondo dell'amministrazione, informata ai principi di pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa, che si inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all'informazione dei cittadini rispetto all'organizzazione e all'attività amministrativa. *Avvocato